臺灣新竹地方法院民事判決 98年度勞訴字第14號原 告 乙○○訴訟代理人 吳國源律師被 告 朝陽電裝股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清和律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國99年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭契約關係存在。
被告應給付原告新臺幣捌仟零肆拾陸元，及其中新臺幣貳仟陸佰肆拾元自民國九十八年一月六日起，其餘新臺幣伍仟肆佰零陸元自民國九十八年二月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十八年一月一日起至原告復職之日止，按月於每月五日給付原告新臺幣肆萬玖仟貳佰參拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告公司實質上為日商公司，董事長甲○○僅係掛名，實際上負責人乃日本籍之總經理竹內和仁，由日商本社派任，原告於民國（下同）78年6月1日受僱被告公司擔任助理工程師，於任職期間曾擔任公司製造課課長、品管課課長、研發課課長、開發課課長、資材課課長、業務課課長，因經歷完備且因工作優異，故於92年3月1日自業務課課長升調為管理部副理，惟於95年4月間，原告因主張被告公司總經理之妻林淑華請款不合規定，而得罪總經理及其妻林淑華，故於95年10月1日遭調職至業務部擔任副理。
96年10月間，總經理突然以原告擔任業務部副理期間公出時間過久為由，派董事長甲○○及蔡朝陣副總經理要求原告離職，然原告公出均需經總經理及副總經理簽核，更無所謂公出時間過久之問題，原告自不同意離職，故總經理於同年12月間某日上午單方面通知原告，將其降職為生產部助理，原告為了生計僅得接受，但同日又通知原告調往新成立之「經營企劃室」擔任專員，然該工作單位為新成立之工作部門且自始僅有原告一人，原告自不知悉工作內容，於人事命令生效當日旋多次向上層請教職務範園，皆未得正面回覆，原告察覺事有蹊蹺甚而向其他部門主動表示可協助支援工作，並多次向上層反應公司經營企劃室有虛設架空之情形，且於公司規定每3個月舉行之勞資會議中，提出公司應就經營企劃室之工作內容說明之議案，被告公司於97年3月27日始決議將經營企劃室歸TOP（即高層、即指總經理），工作內容由TOP規劃，然遲至97年4月15日始由公司總經理竹內和仁指示由原告暫派教導員工日語每日1小時且為期1年之簡略工作，惟就此通知以觀，似與經營企劃室名不符實，但原告依舊遵從指示規劃，甚且為完成此任務自行並進而自費在加拿大皇家大學進修MBA 企業管理碩士班、及參加日語檢定三級證照之認定書。詎被告於97年11月18日舉行課長級以上會議時，被告公司總經理竹內和仁竟宣布處分原告，即要求原告應於97年12月20日前自行提出請辭自請離職，並聲明由被告公司董事長甲○○告知原告上開事項，嗣原告旋即受被告公司董事長甲○○口頭告知上開消息，惟被告未曾通知原告有違反勞動契約、工作規則之情事，竟於無任何理由下將原告解職，實有損害原告工作權之虞，其解僱應屬無效，故原告乃以存證信函通知被告應撤回上開命令，然被告仍逕自來函通知原告資遣情事，並以勞動基準法第11條第2款及第4款事由終止勞動契約。觀之被告公司之組織執掌相關規範，自始未將上開工作部門列為正式部門，足知被告虛設工作單位意圖解僱原告至明，原告有完整學歷，亦有一定外語能力，竟遭被告無故解僱，實難甘服。再者，被告公司之經營企劃室至原告被解職前，竟均未規劃任何業務，被告交予原告之工作任務，也僅係指派原告暫時教導日語為期一年，易言之，該職位自始至終根本無業務可言，則何以有「業務變更」？則被告既無業務性質變更之事實，尚難認為被告有勞動基準法第11條第4款所定得終止勞動契約之事由。且縱若被告真有業務性質變更，亦應先將原告安排至其他部門，並詢問原告轉任其他部門之意願，惟被告從未詢問過原告轉任其他部門之意願，其逕自非法以「無其他適當工作可供安置」為由解僱原告，足證被告之解僱資遣行為與法相牴。
（二）按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條定有明文。查原告於97年11月18日遭被告強迫要求原告自動離職後，旋即於97年11月24日以新竹英明街郵局第01653號存證信函表達不同意自動辭職；97年12月1日向行政院勞委會申訴請求進行勞資爭議調解以保護工作權；97年12月5日行政院勞委會通知已轉由新竹縣政府辦理；97年12月11日新竹縣政府勞工局邱小姐即以電話通知原告到場，由原告當場簽立勞資爭議調解申請書；97年12月17日兩造同時接獲新竹縣政府函，並要求3日內選定調解委員會一人之通知；97年12月25日新竹縣勞資爭議調解委員會發開會通知單，並訂98年1月12日邀雙方進行勞資爭議調解；97年12月26日，被告以其於97年12月25日所製作之資遣函表示將於97年12月31日將經營企劃室裁撤，故資遣原告云云。惟依勞資爭議處理法第7條之規定，本件被告無論是否有法定終止勞動契約之理由，於原告於97年12月1日申請勞工爭議調解時起，被告於勞資爭議調解期間，自不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，故被告所為終止雙方勞動契約自屬無效。
（三）次按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第12條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞基法第11 條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約（臺灣高等法院94年度勞上易字第15號裁判要旨參照）。又按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767號民事裁判要旨參照）。換言之，本件依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約；且倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，自更無所謂業務緊縮可言！故認被告不具勞基法第11條第2款規定之法定終止契約事由存在，其終止權之行使，自不生效力。再者，被告公司縱使需裁撤經營企劃室，然依原告之經歷以觀，亦顯有相當之能力足以適任被告任何工作，據了解，原告96年12月遭調職迄至97年12月31日遭不法解雇，被告公司持續徵人，故亦無發生營業收益不敷企業經營成本而須達裁員之客觀事實存在，故被告亦不具勞基法第11條第4款規定之法定終止契約事由存在，其終止權之行使，自不生效力。
（四）為此爰依民事訴訟法第247條之規定請求確認兩造間僱傭關係存在，且被告積欠原告97年度12月薪資、97年度未休特別休假補償、97年度年終獎金未給付，雖被告於98年11月24日當庭償還部分積欠薪資及年終獎金共計新台幣（下同）118,906元（97年12月薪資43,444元+97年年終獎金63,332元+特休補償12,130元=118,906元），惟仍欠97年未休特別休假補償差額2,640元（14,770-12,130 =2,640）、97年年終獎金差額31,015元（98,389－已發放金額67,374＝31,015《有關年終獎金本薪基數究為何之爭執，原告為求迅為解決，已當庭減縮年終獎金本薪部分基數為40,434元，不再堅持應為49,432元。故應核發之年終獎金金額應為98,389元〈40434÷30×73＝98,389→薪資÷30天×總天數〉）未給付，爰依民法第482條之規定及雙方勞動契約請求被告如數清償。另被告公司不法終止兩造間勞動契約，縱原告表明繼續服務之意願並聲請勞資爭議調解表明希望繼續工作，然被告公司亦強行發函終止雙方勞動契約，則依民法第487條第1項之規定暨實務之見解，被告公司仍有給付原告報酬之義務，是被告應自98年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告49,234元。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱業已於97年11月18日依勞動基準法第11條第2款及第4款之規定，通知終止勞動契約關係云云，惟原告否認之，依民事訴訟法第277條之規定，被告應負其舉證責任。況依證人蔡朝陣於98年8月14日之證述「（是什麼理由？）認為原告不勝任，認為原告有另外在外面投資會影響到工作，但原告不承認，後來這事情就不了了之…（你對97年11月18日公司要求原告離開公司理由是否同前，是他不勝任？）是。…（你剛才提過總經理請你與原告談，因為他不適任請他離職，當時有無以公司因虧損、業務緊縮等原因請其離職？）沒有，但是有叫他離職這回事。」即可證明被告公司雖確實曾因原告在外投資，而認為原告不適任，但從未因公司虧損、業務緊縮而要求原告離職。
又依最高法院民事判決92年度台上字第353號判決要旨：
「按勞動基準法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」本件證人蔡朝陣所謂之不能勝任乃認為原告在外有投資，姑且不論原告是否真正有在外投資，縱為真正，原告亦無發生「能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者」之事實，亦難以工作確不能勝任終止勞動契約。
２、被告依最高法院94年台再字第5號判決、最高法院93年台上字第1614號判決、台灣高等法院96年重勞上字第15號判決，認「歇業」、「虧損」均不適用勞資爭議處理法第7條云云，然依勞資爭議處理法第4條、第7條規定，勞動爭議在「調解、仲裁」期間，資方不得為「歇業」、「停工」、「終止勞動契約」、「或為其他不利於勞工」之行為，復參以最高法院88年度台上字第1773號民事裁判要旨、臺灣南投地方法院90年度簡上字第84號民事裁判要旨，並參被告所引最高法院94年台再字第5號判決內容以觀，須非因勞資爭議事件所生之事由，始無勞資爭議處理法之適用，最高法院94年台再字第5號判決之「歇業」非因發生勞資爭議，乃因雇主罹患肝炎而歇業，故始以歇業之事實向勞方為終止勞動契約，而非因發生勞資爭議後始為歇業。而本件原告乃主張被告於勞資爭議調解期間「終止勞動契約」，並非主張被告於勞資爭議調解期間「歇業」或「虧損」，依上開規定及實務見解，當然有勞資爭議處理法第7條之適用。
３、被告辯稱終止勞動契約本身無勞資爭議處理法之適用，應回歸勞動基準法云云，惟被告公司董事長甲○○97年11月18日係向原告表示「希望原告自動離職」，並非向被告主張「終止勞動契約之意思表示」，依民事訴訟法第277條第1項前段之規定，被告應就97年11月18日董事長甲○○向原告以勞動基準法第11條第2款、第4款為終止勞動契約之意思表示之事實，負其舉證之責任。況依勞資爭議處理法第4條第1、2項之規定：「本法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。」，而終止勞動契約是否有具有勞動基準法第11條所規定之法定終止原因，本即涉及權利事項「基於法令規定所為權利義務」之爭議，故就終止勞動契約「本身」是否具有勞動基準法第11條所規定之法定終止原因，依上開法律規定當然適用勞資爭議處理法。
４、被告稱其有勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮之法定終止契約事由，惟：
⑴虧損或業務緊縮必須以相當時間持續觀察，且營業額非等
同虧損，被告以「預示量」表示公司「將來」營業額及銷售量減少，惟所謂預示量乃大概準備要生產的量，並非真正的訂單，而表一所示之97年11月至98年月乃機車業之淡季，被告故意不臚列歷年營業額，而形成營業額下滑之不實假象，據被證7以觀，97年10月營業額5,000萬，卻僅有營收7,757元？97年11月營業額2,500萬，卻有營收1,210,337元？97年12月營業額4,700萬，卻發生虧損1,901,867元？且依據台灣省車輛公會台灣機車歷年生產統計表所示，97年之機車總產量高於96年，故若被告公司果有發生營業額減少，顯亦因其業務接單能力不足所致，而非因經濟之環境影響，亦證明其預示量之判斷，根本不準確而無足採信！又被告稱其係97年11月18日向原告表示終止勞動契約，惟被告97年11月份前之營業額顯均高達5,000萬元以上，反而證明被告事實上根本無虧損及業務緊縮之事實存在，縱被告確實有虧損之事實，顯發生於00年00月00日之後，且被告乃以97年12月至98年5月包含淡季之待證資料抗辯，當然難謂符合被告所引之最高法院93年度台上字第2096號判決意旨亦明。且依被證7所示，被告公司既於97年11月18日尚有「營收」1,210,337元，即難謂有「虧損」、「業務緊縮」之事實，更遑論被告是否有取得勞動基準法第11條第2款、第4款之法定終止原因事由！⑵按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞
基法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍，因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第12條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，故不能以此即推認有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約（臺灣高等法院94年度勞上易字第15號裁判要旨參照）。查原告否認被告所提表一之真正，且所謂「預示量」乃大概準備要生產的量，並非真正之訂單。而表97年11月至98年3月乃機車業之淡季，被告故意不臚列歷年營業額，而形成營業額下滑之不實假象。又依表一所示之期間乃97年8月至98年3月，共計8個月，而其中營業額下滑僅有97年11月（恰值三葉機車年終盤單，故根本無法取得訂單）、98年1月至98年3月（此期間恰值農曆過年當然訂單減少，故為淡季），共計4個月，依上開實務見解實已難認「已持續一段時間」！⑶參以最高法院民事裁定98年度台上字第208號：「又上訴
人自96年1月1日起既再僱用訴外人黃心怡、蔡幸蓉為臨時助理，並使其至圖書館工作，顯見其圖書館仍需勞工而無業務緊縮之情，其依勞動基準法第11條第2款規定終止兩造僱傭契約，亦非適法，兩造間勞動契約仍有效存在。」、最高法院83年度台上字第2767號判決要旨：「按勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」被告既自認、證人蔡朝鎮亦證實，於解雇原告後確實有再僱用勞工，則無論被告係雇用一名或多名員工或擔任何職，被告所謂「虧損」、「業務緊縮」，依上開實務見解，自已不攻而破。
⑷依臺灣高等法院臺南分院95年度勞上更（一）字第5號民
事判決：『查「依勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞動基準法第1條參照），尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」、「勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由」、「虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此固可由勞基法第11條第2款規定之反面解釋推知。惟為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，亦為修正前之就業服務法第41條（91年1月21日修正為同法第42條）所明定。此乃為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定（就業服務法第1條參照），應優先於勞基法之適用，蓋聘僱外國人工作，乃為補足我國人力之不足，而非取代我國之人力，故雇主同時僱有我國人及外國人為其工作時，雇主有勞基法第11條第2款得預告勞工終止勞動契約之情事時，倘外國勞工所從事之工作，本國勞工亦可以從事而且願意從事時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主即不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工，俾免妨礙本國人之就業機會，有礙國民經濟發展及社會安定。」（最高法院75年度台上字第2456號、83年度台上字第2767號、94年度台上字第2339號判決參照）。是故雇主僅一部歇業，仍難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約；且即有虧損或業務緊縮時，為貫徹保障國民工作權之精神，雇主不得終止其與本國勞工間之勞動契約而繼續聘僱外國勞工。』依被證4僅能證明有終止外國人勞動契約之事實，要與公司有無虧損無關！且被證4所示，被告公司之外國人顯均係於原告遭違法解雇後，始於98年1月終止勞動契約。故更與非法終止勞動契約前有無虧損之事實毫無關聯性可言。再觀之被告所提被證2，製表人「西山尚」乃日本人，且乃被告公司特意取代原告業務部副理職務之外國勞工，迄至98年1月13日顯仍於被告公司！且所從事者乃為原告所曾經擔任之職務，故依上開實務見解，縱被告虧損屬實，然被告亦應先終止外國人勞動契約，而非先行對原告終止勞動契約，故被告既為違反，依上開實務見解，本件被告終止與原告間勞動契約表示，自亦不生效力。
⑸最高法院民事判決95年度台上字第2716號：『所謂「業務
緊縮」，係指雇主有相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少、人力裁減，非屬「業務緊縮」。查上訴人係以「公司財務會計業務電腦化完成，業務量縮減，人力過剩」即電腦化後業務由人工轉為電腦，業務自然減縮為由，乃終止兩造勞動契約，有上訴人（92）年力會字第920624號簡便行文表可參。並非公司因相當期間營運不佳，生產量及銷售量減少，致其整體業務縮小範圍，核與上揭規定「業務緊縮」尚屬有間。再按業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主雖可依勞動基準法第11條第4款規定終止勞動契約；惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，尚須無其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約。依上訴人會計主管於86年11月10日所提出之財務部會計處工作報告，並無上訴人所稱因電腦化於86年間即預定將冬山水泥廠成本課會計人員精簡為二人之情形。且被上訴人遭終止勞動契約前之92年2月17日，上訴人冬山水泥廠管理組事務課尚新招募、聘僱辦事員一名；況且成本課之人員可與同屬冬山水泥廠所屬單位如包裝課、管理組事務課互調乙節，亦有上訴人冬山水泥廠產業工會證明書可參，是上訴人並非無其他適當工作可供安置被上訴人，亦與勞動基準法第11條第4款規定不符。又勞動基準法第11條第2款規定，「虧損」時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工。』依證人蔡朝陣於98年8月14日之證詞可證明經營企劃室乃專為原告而突然臨時創設，而所謂經營企劃室之工作不詳，直至97年4月間始通知工作內容為日語教學，而顯非營利單位，且原告遭不法解雇後，隨即裁撤，更加證明經營企劃室於公司乃虛設單位，專為原告而設立，而顯無所謂業務性質變更之虞，故被告抗辯公司原欲借助原告經驗規劃公司經營策略，並全公司支援，然因原告完全無貢獻而導致公司虧損，不得不裁撤經營企劃室，並將贅員依勞動基準法終止勞動契約等語云云，顯於法不合，要無可採。
⑹依最高法院98年度台上字第652號民事判決：『次按雇主
依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之「無適當工作可供安置時」，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖。』。查原告經歷完整，並無任何不適任之工作，且證人蔡朝陣證稱於原告離開後有徵新進人員，及參被證6-22勞動保資料顯示有新進人員，亦徵被告陳稱無適任工作安置等語云云，根本不實在，被告以原告不同意減薪，故諉稱業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置云云，自屬曲解法令之詞，要無可採。
⑺被告雖諉稱96年稅前盈餘44,884,877元，而97年稅前盈餘
劇減為27,248,328元，故認有業務緊縮之事實。然據被告所提之被證17資料所示，97年稅前已有「純益」27,248,328元，既然是稅前純益即表示被告公司有賺錢（也發中秋獎金及生產獎金），且被告所提之附件22顯示95年的稅前純益也是27,884,258元，並無發生所謂必需業務緊縮之事實。參以96年營收超高，亦足原告在位時，業績斐然。
５、被告主張原告任業務副理期間，常利用上班從事私人事務，對公司缺乏向心力，忠誠度欠缺云云，並提出被證2、8、9佐證，惟被證8係原告為工作之保障而被迫簽寫，而簽寫內容即如原證18號所示，且係就業務部為檢討，且證人蔡朝陣亦到庭證實被證8乃因總經理懷疑原告在外有投資故而要求簽寫「悔過書」，而與工作根本無關，然總經理卻利用其職權，強硬依其個人意志，修改成紅筆部分之「乙○○」、「連帶保證人」等等，更可證明非原告意志所書寫。又原告考績自95年起遭評定為「B」之原因，根本非原告工作能力之故，而係因原告95年揭發總經理之妻不合理之費用申請後，自95-97年間逐年遭降職，而恰與被證9之年度時間吻和！亦見所謂考績乃挾怨報復之行為，不足採信。且被證9根本無客觀事實可參，均為空白，況原告自96年12月間遭調至經營企劃室，完全遵從公司指示完成日語教學，總經理竹內和仁卻乃給予原告考績「C」，足證所謂考績根本係就總經理竹內和仁個人好惡而恣意評定，並無任何客觀性可言。另被證2之製作時間乃98 年1月13日，顯係專為原告而為，原告否認被證2之真正，且證人蔡朝陣已到庭證稱：「後來據我瞭解真正接不到訂單的原因是我們的價格比別人高」，按公司誤以為原告未盡心，故總經理與副總經理蔡朝陣親自前往，然同因被告公司所提出之價格及模具費用過高而無法獲得訂單，若連總經理與副總經理蔡朝陣親自前往洽談均無法取得訂單，卻仍認原告不實報告云云，要無可採。且倘原告果有謊稱虛報而導致被告公司損失5仟餘萬之營收，則總經理與副總經理蔡朝陣親自前往洽談後，被告豈僅將原告降調經營企劃室專員而已？亦徵被告所言根本不實在。
６、被告稱原告辦理交接物品，顯默許資遣云云，惟交接物品皆為被告公司所有，被告要求原告交還，原告豈能拒絕？若原告默許資遣，何以98年1月12日仍主張恢復工作權？又原告於訴訟期間是否另謀工作，與原告是否有默許離職，亦不相關。原告否認被告所為不實陳述，原告於近期間（約98年9月間），確實有因考量生活所之需，除於台灣觀察外，亦有經朋友轉介紹而另遠赴越南、中國大陸等地考察，雖原告對回復至被告公司工作相當執著，然世事無絕對，倘若本件訴訟不符原告預期，原告勢必面臨殘酷現實生活壓力，而須重新找份正常工作養家活口，故於原告遭被迫解僱，蟄伏7個月後，始於朋友勸導介紹之下為未來鋪路，而前往各處考察。再者，縱原告於遭被告解雇7個多月後於他處工作，亦不表示原告於97年12月26日有默示資遣之意思云云。
７、依被告所提出之附件22「95年年終獎金發放標準」，所謂基本天數之計算式為：（經營指標稅前利益×15%－幹部努力獎金＋破月獎金）÷合計本薪×30。惟原告97年考績為C實乃總經理挾怨報復，參照請假40天之其他員工考績竟為「A－」，原告之考績至少應為B，且原告因懼怕總經理借機刁難，出勤天數為百分之百，被告認原告出勤天數為「0.9802」為不實，是依上開方式計算，原告97年之年終獎金應為98,389元（計算式：薪資40,434元÷30天×總天數73天＝98,389元），扣除已付67,374元，尚欠31,015元。
（六）為此聲明：
１、確認兩造間僱傭關係存在。
２、被告應給付原告33,655元，及其中2,640元自98年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中31,015元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、被告應自98年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告49,234元。
４、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣原告任業務部副理時常利用上班時間處理私務，致常怠忽職守，屢次藉詞跑業務而擅離工作崗位，常有客戶抱怨其服務態度惡劣，故其年度績效考核不佳，甚至有「C」級之評比。又原告因工作態度欠佳，從事私務，方於96年
12 月12日書立如被證8所示之反省改善報告書，因內容含糊缺乏誠意，請其修正卻不予理會。原告稱其勤奮任勞，表現優異，書立被證8之報告書係因總經理之要求而撰寫，惟查原告平日工作態度消極、傲慢、乖張，致考績評比為C等級，卻仍堅稱無何悔過情事，然被證8之報告書之感想與建議欄明確載明「對於以前不好之工作態度深感歉意」，且未經被告總經理以紅色字體修改，顯然原告自承工作態度不佳，惟因內容太過簡略，難表悔意，被告才請其加註「前述反省目標，今後如有再犯，願無條件離職」，並由董事長與副總經理擔保見證，以落實原告書寫該報告書之誠意，被告對於修改該報告書紅色部分之筆跡並不爭執，然請其「修改」並非「脅迫」，僅要其真心改善而已。適被告於97年1月7日拜訪客戶時，發現原告於96年11月23日就新開發機種報價訊息，明知客戶嫌單價過高，未能以書面回報公司處理，反而謊稱客戶願意讓被告公司承作，被告於發現隔日立即重新報價，仍不被客戶接受，致使被告營收受損，有被證2所示之臺灣山葉機車工業股份有限公司向新機種獲得失敗之損失記錄可按，被告惟恐漫不經心之工作態度，再次造成公司損害，方於97年1月16 日將其調至「經營企劃室」任專員，直屬TOP監督觀察。原告就被證2提出質疑，認該文件之製作時間為98年1月13日，顯專為原告臨訟杜撰，其內容不實，惟該文件僅係補充原告調任經營企劃室之原因，雖於98年1月13日製作，惟該事實係經董事長與總經理所承認，豈能否定該報告文件所述之事實，況據證人蔡朝陣證稱：「接不到單的原因是我們的價格比別人高」，益證原告未能積極將此狀況回報公司，以利被告調整報價金額，才導致訂單流失，原告難辭其責。原告稱其任業務部副理期間，公司營業額最高達6億，因總經理之私怨而調離云云，然營業額提升，係日本總公司將訂單轉由被告承做，並非原告之業績，卻居功自傲。另「經營企劃室」並非臨時創設，早於85年間即有「專案室」之編制，有被證10之朝陽電裝股份有限公司組織表可證，而專案室之主要職務為成本利潤的分析與評估，提供良好品質及同業競爭策略，與經營企劃室之職責相同，僅將名稱稍作改變，並不失本質。詎原告調為經營企劃室專員直屬TOP監督觀察，原寄望原告工作態度能有所改善，熟料原告毫無悔意，仍是利用上班時間處理私務，經常擅離工作崗位，屢次違反工作規則，已無心力洽辦公務，終成公司冗員，乃於97年11月18日決定資遣原告，並預告於97年12月20日前辦理「離職」手續，原告於97年12月1日向勞委會提出勞資爭議，卻於同年12月工作規則第38條規定「從業員於調職時並應經管之業務及資料，物品交接清楚」申辦固定資產移轉，顯見原告對於資遣已有默認，惟原告遲未告知電腦開機密碼，經請工程師開啟電腦，原進入此電腦之使用者部分仍無法開啟，移交手續並不完全，已違誤工作規則第38條規定，故被告才將原告之當月薪資、年終獎金及非自願性離職證明書保留，暫不發放，並非故意不發給。
（二）被告係依勞動基準法第11條第2款、第4款、第5款法定事由資遣原告，如其中有一款法定事由成立，即備法定資遣原告之事由：
１、被告資遣原告有勞動基準法第11條第2款之事由：⑴按雇主有「虧損」或「業務緊縮」時得預告勞工終止勞動
契約，勞動基準法第11條第2款定有明文，而稱「業務緊縮」係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小，與事業之營運是否好轉及盈餘多少，並無必然關係，最高法院90年度臺上字第1149號判決及同院87年度臺上字第3025號判決可資參照。
是雇主於「業務緊縮」時，觀察其營運狀況，是否有相當期間之「經營不善」，若雇主已經相當期間營運狀況不佳，自得終止公司冗員之勞動契約。被告在97年營業額實績498,563,161元，比96年營業額實績590,487,250元，減少約1億元，營業額下降15.5%，此有原告提出之朝陽電裝股份有限公司97年營業額管制圖可證，復依鈞院向財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局函查之朝陽電裝股份有限公司96至97年度之營業人銷售額與稅額申報書等資料顯示，被告在97年度之銷售額為576,266,529元，較96年度之銷售額600,144,390元，減少23,877,861元；97年度之進貨量為404,712,059元，也比96年度之進貨量436,150,115元，減少31,438,056元，產、銷量及營業額等均有明顯減縮。
被告因97年度之客戶訂單量大幅減縮，有調整緊縮業務必要，根據財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局函覆鈞院之被告96年及97年度營業額申報資料及98年1月份至8月份之營業人銷售額與稅額申報書所示，被告97年度之銷售額較96年度之銷售額減少23,877,861元，又98年度1至8月份之銷售額分別與96及97年度同期銷售額相比，亦分別減少151,266,275元及134,402,731元，顯然市場需求量已大不如前，致被告公司營運之銷售量已呈現劇減狀況，只能減產來平衡供需，故被告97年度之進貨量比96年度減少31,438,056元，又98年度1至8月份之進貨額分別與96及97 年度同期進貨額相比，亦分別減少108,415,413元及94,279,699元。堪證市場需求已持續萎縮，產、銷量劇減，致被告有減少產量，緊縮業務規模必要，而被告公司因產、銷量銳減，致利潤減少，依被告96及97年度之稅前利益，96年度及97年度分別獲利為44,884,877元及27,248,328元，顯然97年度之稅前利潤，比96年度之稅前利潤，減少17,636,549元，被告因市場需求減縮，銷售量因而減少，業務量也明顯減少，不得不緊縮業務規模，以免囤積過多滯銷產品；被告因緊縮業務，減少產量，致人力過剩，加上銷售量劇減，利潤減少，如不裁減多餘人力，以減低成本，將無法為投資股東維持合理利潤，讓盡職員工獲得適當之待遇與福利，故被告自97年5月份起不再續聘屆期之外勞與臨時工，依被告97年度退保明細表所示，該年度退保人數共49人，未續聘之臨時工有25人、屆期外勞有8人，計33人，占退保人數67%。因市場需求持續縮減，不得不裁減剩餘人力，按被告98年1至4月份之退保明細表所示，被告在98年1至4月間共退保31人，98年1月不續聘外勞1人、資遣原告1人，2月優退1人；3月資遣外勞13名、本勞1名、退休2名；4月資遣本勞9名，共裁減28名勞工，占退保人數90%，非僅資遣原告一人，足見其他被資遣員工皆能體諒被告公司產、銷量減縮，營業額減少之處境，有「業務緊縮」必要，97年11月18日預告原告，終止勞動契約，並非無由。
⑵原告主張被告將其資遣後，有僱用品管技術員1名，以其
資歷，擔任品管技術員遊刃有餘，並無不適任之工作，援引最高法院98年度台上字第208號民事判決及83 年度台上字第2767號民事判決，認被告再僱用第三人，難認其業務緊縮，惟細譯前開判決之原因事實，係因雇主於資遣勞工後，聘用他人取代遭資遣勞工之職務，然被告於終止與原告之勞動契約後，即裁撤原告之原任職單位經營企劃室，並無聘雇他人代替原告原任職務，誠與前開判決有別，況該品管技術員為基層作業員，與原告所任職務顯不相當，原告屬經(副)理級以上之管理職，與基層品管技術作業員之工作性質不同，職務結構亦不相當，尚非勞基法所稱之「適當工作」可資安置。難謂被告不備「業務緊縮」之法定事由。
⑶又原告以被告留用外籍勞工西山尚，主張被告違反優先留
用本勞原則，難謂業務緊縮，惟「優先留用本勞」原則，係指「同一職務」而言，非指事業單位需將外勞裁至一個不剩時，方可裁減本勞，是於企業裁減本勞時，如尚留有外勞，只要工作職位並非相同，則其裁減本勞，即不得指為違法，此有最高法院95年度台上字第1692號民事判決附呈可參，原告為「經營企劃室」專員，職責提供經營策略予TOP作決策；日籍西山尚擔任副理，負責國內外業務，屬業務部經理監管，二者之工作職務或職位均不相同，並無違反「優先留用本勞」原則。被告為保障本勞就業機會，未再續用屆期之外籍勞工，並資遣其他外籍勞工，無任意資遣本勞，影響本勞工作權益。
２、被告資遣原告有勞動基準法第11條第4款「業務性質變更」之法定事由：
依96年度之年終獎金發放標準所示，被告96年度之稅前利益為44,884,877元，而97年度之稅前利益卻縮減為27,248,328元，稅前利益劇減17,636,549元，有97年度之年終獎金發放標準可按，足見生產量、銷售量、及營業額均有明顯減縮，如不緊縮業務，裁減多餘人力，降低成本，將無法維持合理利潤，讓盡職員工獲得合理薪資，基於永續經營考量，決定裁撤經營企劃室，並資遣多餘人力。原告任「經營企劃室專員」，職司經營策略，既已配合經營企劃室職務前往加拿大皇家大學進修MBA，應對其職務相當瞭解，在被告訂單量、營業額及稅前獲利均有萎縮時，未曾提供經營企劃策略方案，無法彰顯經營企劃室功能。被告在預告資遣原告前，曾徵詢所屬各單位，均無適當工作可資安置，依法預告原告終止勞動契約，尚非無據。原告雖主張其經歷完整，並無任何不適任之工作，被告既有新進人員，應有職務可供安置，惟查勞動基準法第11條第4款所定係為「適當工作」，而非「適任之工作」，原告原任經營企劃室專員與品管技術員之職務不同，性質相差甚遠，原告所任職務已屬於經營管理之階級，與基層操作人員不同，且工作性質與薪資結構均異，誠非勞動基準法所稱之「適當工作」。
３、被告資遣原告尚有勞動基準法第11條第5款之法定事由：⑴就客戶臺灣山葉機車工業股份有限公司（下稱山葉公司）
之新機種「18S」，係設置於機車頭之開關裝置，分為「主要開關」及「把手開關」(即位於機車把手兩側之開關，故又分左把手開關與右把手開關)，因組裝每部機車皆須有此類之開關裝置，山葉公司每年均有相當數量之需求，故「18S」在機車零件業界係年度重要訂單之一，原告明知該訂單之重要性，對客戶反應報價過高，卻未據實反映，竟加隱瞞，謊稱客戶山葉公司之新機種「18S把手開關」訂單，確定由被告承作，致被告將設計好之新機種正式圖面提供給客戶山葉公司，如果沒有正式訂單，新機種之設計圖面是不會提出的，已確定之訂單，卻因其怠忽而流失，非但減損營收且流失客源，原告難辭其咎，基於永續經營考量，有淘汰不適任員工必要。
⑵據山葉公司訂製新機種「18S把手開關」訂單失敗之損失
記錄及竹內先生與技術部設計二課北鳩洋一先生之書面報告所示，原告處理客戶山葉公司之新機種「18S把手開關」訂單，於96年11月23日提出報價並進行確認，當時原告已向被告回報，確定由被告承作，經竹內先生與北鳩洋一先生再三向其確認無訛，才由日本總公司繪製設計圖，交由北鳩洋一先生透過業務課，提出正式設計圖面給山葉公司，經提出多日後，卻未見客戶回應，竹內、北鳩及前副總蔡朝陣才緊急於97年1月7日親自拜訪山葉公司T，始知原告早知客戶反應報價過高，卻未據實回報，以資調整報價，重要訂單因而流失，減損營收約五千餘萬元。
⑶原告任業務部副理時，與同業及客戶互動頻繁，未能專心
業務，有利用其職務在外投資生意之嫌，因而怠忽職守，方於96年12月12日書立反省改善報告書，經前副總蔡朝陣簽署後，呈總經理核示，因該反省改善報告書僅在敷衍應付被告，無法落實改善，請其補正反省改善報告書，卻不予理會，復於97年1月7日發現原告就客戶山葉公司之新機種「18S把手開關」訂單，未能據實呈報，致減損營收，乃於97年1月16日將其調至經營企劃室任專員，直屬高層觀察監督，因其態度未有改善，明知與客戶交流並非其業務，卻趁總經理出差期間，在97年7月2日中午參與客戶山葉公司人員交流聚餐，有出差公出申請單1份，及公關費用申請單1份可參，其已調離業務部，卻仍與同業及客戶互動頻繁，當然可議。
⑷被告於97年間已知訂單量明顯減少，原告身為經(副)理級
以上之主管，為經營企劃室專員，聲稱為配合業務，前往加拿大皇家大學進修MBA，卻為同業德乙公司提供「改善人才留任之研究」報告，既為配合業務進修，卻未曾提供任何經營企劃建議方案，與同業及客戶互動頻繁，有在外投資生意之嫌，難符經營者之期待，致95、96、97年度考績被評比為「B-」、「C」、「C」，其工作態度既未改善，缺乏忠誠度與向心力，而成冗員，自有不能勝任之事由，亦符勞基法第11條第5款所定之「勞工對於所擔任之工作有不能勝任」情事。
⑸原告抗辯被告未以勞基法第11條第5款之事由，向新竹縣
政府勞工局及社會局國民就業輔導中心通報，應不得主張，惟參考最高法院95年度台上字第889號民事判決：「次按勞基法第11條、第12條雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，基於保障勞工權益原則，且參酌大量解僱勞工保護法第4條第3項第1款規定事業單位依同條第1項規定解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異」，被告資遣原告僅以「離職」為意思表示，尚無明示資遣事由，據證人蔡朝陣98年8月14日之供證，應無違上揭最高法院民事判決，非不得主張。
（三）參以「勞動基準法第11、12條為雇主之單方行使契約終止權，既僅臚列法定要件及須預告之期間，除此之外別無其他應為之終止方式或程序規定，則由雇主以單獨行為所為之終止契約之意思表示於到達勞工時即生效力。」（臺灣高等法院97年度勞上字第44號民事判決參照），顯雇主單方終止勞動契約以終止契約之意思表示傳達為已足，是否告知理由在所不問，據證人蔡朝陣證稱：「（當時有無以公司因虧損、業務緊縮等原因請其離職？）沒有，有叫他離職這回事」，足證被告終止勞動契約之意思表示已到達於原告。原告屢以證人蔡朝陣供述推認未以虧損、業務緊縮等事由為預告，應非「預告終止契約」探究之重點。又雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，如勞工已繼續工作3年以上者，應於30日前預告終止勞動契約，勞動基準法第16條第1項第3款定有明文；被告係於97年11月18日通知資遣原告，預告於97年12月20日「離職」，並造冊向新竹縣政府勞工局及社會局國民就業輔導中心通報，應無不當。
（四）原告以臺灣高等法院臺南分院95年度勞上更（一）字第5號民事判決意旨，主張被告再雇用第三人，難認業務緊縮。惟參酌前揭判決意旨，公司企業如因業務緊縮須資遣剩餘人力，應取決於同性質之他部門是否有人力上之需求，如同性質之他部門已無再行聘僱勞工以彌補人力缺口之必要時，即符合法定資遣要件。查經營企劃室已裁撤，該企劃室之性質與被告其他單位性質不同，證人蔡朝陣於98年8月14日到庭證稱：「（原告離職後公司有無再徵新的幹部？）有徵一個品管技術員。」，然該「品管技術員」並非幹部，與原告之職位及工作性質截然不同，顯資遣原告並無違誤上開意旨。又原告依據就業服務法第42條所定「優先留用本勞」原則，認為聘僱外國人工作並非取代我國人力，應不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件等，然被告反將原告資遣，卻留用日本人「西山尚」為業務部副理，迄至98年1月13日仍任職於被告公司，似有違誤前揭原則，惟「優先留用本勞」之原則，係指「同一職務」而言，非指事業單位需將外勞裁至一個不剩時，方可裁減本勞，是於企業裁減本勞時，如尚留有外勞，只要工作職位並非相同，則其裁減本勞，即不得指為違法，此有最高法院95年度台上字第1692號民事判決附呈可參，原告原任「經營企劃室」專員，直屬TOP監管，以提供經營策略為職責，日籍西山尚則負責國內外業務，屬業務部經理監督，二者職務並非同一，性質亦有不同。況被告因業務緊縮，均未續聘期滿之外籍勞工並已遣返，亦有資遣其他外籍勞工而保障本勞就業權利，顯被告並無違反「優先留用本勞」原則。
（五）再按勞資爭議處理法第7條明文規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」同法第4條另明文規定：「本法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議；權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。」又參照最高法院94年臺再字第5號判決意旨：「雇主如確因歇業已依勞動基準法第11條第1款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工有爭執而申請調解，然其爭議既非屬於勞資爭議處理法所定之勞資爭議，雇主終止勞動契約即不受該法第7條規定之限制」。故依此判決之意旨，勞動基準法第11條第1款規定之「歇業」事由，既非屬勞資爭議處理法所稱之勞資爭議，依類推適用之法理，同條第2款規定之「虧損」亦應為相同之認定，而認非屬勞資爭議處理法第4條所定權利事項之勞資爭議（參考臺灣高等法院96年度重勞上字第15號判決）。再者，勞資爭議處理法第7條乃係避免勞資雙方於調解、仲裁期間，因資方逕單獨行使契約之終止權，而使勞資爭議加劇，故為保障勞工權益而爰訂此法。是依此意旨觀之，若資方係依勞動基準法第11條規定經預告而終止勞動契約時，自應無本法之適用。蓋以，資方乃係於申請調解或仲裁前即已表示終止契約之意思表示，僅係其效力於期間屆至時方為生效，故難認尚有避免勞資爭議加劇之可能，且倘未作此限縮解釋，將使確實處於虧損狀態之資方，無法透過合法行使系爭契約終止權以發揮停損之效果，而有因此遭受倒閉或停業等財務上窘境之高度風險。職是，顯見勞動基準法第11條之適用情形，縱勞方於資方預告後，契約終止生效前，提出調解或仲裁之申請，亦應認無勞資爭議處理法第7條之適用。本件被告依法於97年11月18日預告終止勞動契約，並於97年12月20日資遣原告，參照上開判決，自不屬勞資爭議處理法所定之勞資爭議範疇。原告以勞資爭議法第7條為據，逕認被告終止勞動契約之行為係屬無效之法律行為，洵屬無據。原告援引臺灣南投地方法院90年度簡上字第84號民事裁判係以勞動基準法第12條第1項第6款不經預告終止契約之事由為解釋對象，與本件爭議本質不同，併此述明。
（六）原告年度考績不佳，與其工作態度有關，應無「得罪高官權貴」問題，原告為其工作缺失書立反省報告書，在「感想與建議」欄（未經紅筆修改處）載明「1.對於以前不好之工作態度深感歉意。2.感謝TOP能再次給與機會、重新再出發、本人願盡最大的努力全力以赴」以表悔悟，卻在單位欄內誤寫成業務部，又因內容簡略，難表誠意，才請其修正並加註「前述反省目標，今後如有再犯，願無條件離職」，由董事長與副總經理擔保見證，以表誠意。然原告卻不予理會，毫無改善誠意，其辯稱為保工作被迫簽寫反省改善報告書，孰能置信。原告復於96年11月23日處理新開發機種報價事務，未能及時向公司反應，怠忽職守，考績不佳非無緣由。據證人蔡朝陣證稱：「接不到單的原因是我們的價格比別人高」，原告明知客戶對報價單有意見，卻未向公司反應，致原願承購大批機種之客戶訂單流失，因原告怠忽職守、違反工作規則，未能及時反應客戶對報價單之意見，致失良機，減損營收，調任「經營企劃室」專員，直屬TOP監督考核，惟因工作態度不佳無意改善，經公司主管考評為「C」級，應無「得罪高官權貴」問題。另原告主張「經營企劃室」係臨時創設，惟依據如被證10所示朝陽電裝股份有限公司組織表，可證早於85年間即有「專案室」之編制，雖更名為「經營企劃室」，仍不失本質，原告提出之原證6非正式文書，全文以電腦打繕，無相關人士簽名確認，難認真正。被告為營利事業，在面臨業務緊縮，訂單減少，產銷量下滑，無虛設單位必要。又原告提原證5指稱「員工均對經營企劃室不明」，惟證人蔡朝陣證稱「這份不是會議記錄，因為沒有與會人員簽名」，已否認其真正，證人蔡朝陣復供稱：「經營企劃室本來就是直屬TOP，不需要在會議中確認」，足證經營企劃室絕非虛設。
（七）原告既主張被告不當資遣，並欲回復工作權，衡常無主動書立交接清冊、交還公司物品之必要。惟被告終止原告之勞動契約後，原告於97年12月26日書立移交清冊辦理移交，並交還保管之電腦，離職後即轉至類似同業之德乙公司任職，擔任協理職務，原告有默許資遣情事。蓋原告受終止勞動契約之表示後，辦理移交手續，並非他人所能脅迫，原告既已交還公司資產，應已默許資遣，否則何須於移交資產後，再提本件訴訟？至原告至德乙公司任職乙節，有名片1張可證，雖原告否認其事，惟據越南黃鴻書先生之書面表示，原告有於98年8月7日代表德乙公司向該公司小林公夫總經理作簡報，復於99年5月24日主動致電黃鴻書先生，告知模具試模進度，足見原告已在德乙公司任職。原告辦理資產移交手續後，到其他同業公司任職，卻主張僱傭關係存在，其訴求顯屬矛盾。
（八）原告薪資及年終獎金計算方式如下：
１、薪資部分：原告於97年12月份應領之薪資為49,234元，其中包含底薪40,434元、職務加給7,000元及伙食津貼1,800元。惟上開應領薪資尚須扣除福利金246元、勞保費723元、97年12月份勞工自提退休金3,036元及98年1月份勞工自提退休金1,214元，故得領金額為43,444元。至原告對於扣除98年1月份勞工自提退休金1,214元有爭執，主張其12月份薪資為44,658元（計算式：000000000000000000＝44658元），惟原告本應於97年12月20日離職，卻遲於97年12月26日辦理離職交接，勞工保險方於98年1月12日辦退，因而98年1月份之退休準備金提撥款，應自行負擔。
２、9日特別休部分：「特別休假折現」應以基本底薪計算之，原告基本底薪為40,434元，折合9日現金應為12,130元（計算式：40434÷30×9=12130元）。原告以應領薪資49,234元計算折現部分，顯有誤解。
３、97年之年終獎金部分：按「本公司依勞動基準法第29條之規定發給從業員年終獎金，其有關事項另行規定」，此為朝陽電裝股份有限公司工作規則第59條所明定，自應依97年度年終獎金發放標準為據，依該標準，年終獎金之發放以「本薪」（即底薪）計算，而獎金發放日數計算方法為：（基本天數＋幹部努力獎金日數＋考績核定天數）×出勤實績＝發放日數，則97年基本天數為30天，因原告擔任專員，有努力獎金日數36天，為原告考績為「C」級，核定天數為－15天，合計為51天（計算式：30＋36－15＝51），又原告97年總出勤天數247天，出勤實績為0.9802，原告應領之年終獎金為67,374元【計算式：51（天）×
0.9802（出勤實績）×40434（每月本薪）÷30（換算每月本薪為日薪）＝67374】，尚須扣除所得稅4,042元，故實領年終獎金為63,332元。
４、緣被告為日商公司，對於經（副）理級以上主管之年終考核部分，皆由總經理觀察各主管幹部日常工作表現及經營管理績效，直接評核。依年終獎金發放標準第3條第4項考績人數比率(即考績A者佔5%；考績A-者佔10%；考績B+者佔15%；考績B者佔50%；考績B-者佔15%；考績C者佔5%)，總經理對原告日常工作表現、工作態度、及經營管理績效等各方面之觀察，加以評核，97年度年終考績，僅原告一人評定為「C」（約佔5%）。其理由如下：
⑴被告公司就「18S把手開關」之訂單因誤判而落空，與原
告乙○○業務怠慢，與原告97年度考績被評定為「C」有關：
據客戶YMT即臺灣山葉機車工業股份有限公司向被告公司訂製新機種「18S把手開關」訂單失敗之損失記錄及前總經理竹內先生與技術部設計二課北鳩洋一先生之書面報告所示，原告乙○○於96年11月23日任業務部副理時，就客戶YMT之新機種「18S把手開關」之訂單，提出報價並進行確認，確定由被告公司承作後，方由原告負責與客戶接洽後續事宜。客戶YMT確定將訂單交由被告公司承製乙情，被告公司前總經理竹內先生有向原告確認4次，而技術部設計2課北鳩洋一先生亦向原告確認3次，原告均表示確定由被告公司承作，客戶YMT既已決定將訂單給被告公司承作，北鳩洋一先生才透過業務課提出正式設計圖面給客戶YMT，然事後卻未見客戶回應，前總經理竹內、北鳩及前副總經理蔡朝陣等才緊急於97年1月7日親自拜訪客戶YMT，方知原告乙○○怠慢業務，未能即時向公司據實反應客戶意見。隔日竹內先生與蔡朝陣先生立即重新報價，但為時已晚，該訂單已轉由競爭對手新元豪公司承作，據客戶YMT代表瀧先生告知，如新報價能稍早提出，也許能商討後確定由被告公司承作。查新機種「18S把手開關」訂單，後續與客戶接洽事宜為原告主要職掌業務，客戶向其反應報價過高，卻未誠實向公司反映，以便重新調整報價，致喪失已確定承作之訂單，減損營收五千餘萬元，有違工作規則第3章第23條規定「從業員不得有投機取巧、越權、隱瞞、捏造、謊報事實。圖利自己或他人之行為」之嫌，原告就本事件難辭其咎，當然與原告97年度考績被評定為「C」有關。
⑵原告任業務部副理期間，總經理發覺其外務太多，私務繁
忙，未能專心工作，於96年12月12日請其確實反省改善，書立反省改善報告書，原告卻敷衍應付，毫無改善誠意，請其落實修正反省改善報告書，竟不予理會，於97年1月16日調至經營企劃室專員，態度仍未改善，明知已非業務部人員，卻仍與同業如YMT、德乙企業股份有限公司（下稱德乙公司）人士互動頻繁，外務甚多，經常藉詞外出，未能專注職務，明知與客戶交流並非其業務範圍，卻趁總經理出差期間，於97年7月2日中午借詞與YMT客戶交流名義，作人員交流聚餐，有出差公出申請單1份及公關費用申請單1份可參，有違工作規則第3章第12條「從業員應盡忠職守，杜絕浪費，提高品質，努力生產」之嫌。
⑶原告為經營企劃室專員，聲稱為配合業務前往加拿大皇家
大學進修MBA，惟未曾為被告公司提供任何經營企劃案，以改善公司營運策略，原告卻假MBA論文之名而為德乙公司提供「改善人才留任之研究」，與德乙等公司人士過從甚密，互動頻繁，有違工作規則第28條「從業員未經核准，不得私用公物或在公司內製造、修理私人物件」之虞，原告既為配合業務進修，理應為被告公司提供經營企劃方針之建議，惟原告為研究德乙公司之改善目標，利用工作時間與類似同業人員互動頻繁，其工作態度，難符經營者之期待。其工作表現未能盡忠職守，難為下屬表率，為落實績效考核，總經理依其觀察原告日常之工作表現，97年度原告之年終考績評定為C，並非無據。
（九）綜上所述，被告依勞動契約第10條第3項第2、4款，工作規則第8章第68條第1項第2、4款之事由資遣原告，符合勞動基準法第11條第2款、第4款、第5款之法定資遣事由，如其中有一款法定事由成立，即備資遣原告之正當性，被告因產銷量減少已有相當期間，致營業額及獲利銳減，業務有緊縮必要，乃決定資遣原告，並裁撤經營企劃室，復綜觀原告之工作態度，已乏忠誠度及向心力可言，其經歷雖屬完整，對被告並無實益，遂於97年11月18日依法預告資遣原告，並於97年12月20日終止勞動契約，原告亦有默許資遣，遞交移交清冊，轉至德乙公司任職，兩造間已無僱傭關係存在，其附屬之請求應無理由等語，資為抗辯。
（十）為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自78年6月1日起即受僱被告公司，期間曾擔任助理工程師、製造課課長、品管課課長、研發課課長、開發課課長、資材課課長、業務課課長、管理部副理、業務部副理、生產部助理。97年1月間，被告公司調任原告至新成立之「經營企劃室」擔任專員，同年11月18日於被告公司課長級以上會議中，總經理竹內和仁宣佈要求原告應於97年12月20日前自行請辭，並請被告公司董事長甲○○轉知原告。惟原告不同意而於97年11月24日以新竹英明街郵局第1653號存證信函表明願意繼續留任而不同意辭職；原告嗣於97年12月1日向行政院勞工委員會申訴要求回復工作權，經該會於97年12月5日函轉新竹縣政府辦理，同年12 月25日，新竹縣勞資爭議調解委員會寄發兩造開會通知單，並訂98年1月12日進行勞資爭議調解。惟被告公司於97 年12月25日，即以公司單位縮編，擬於97年12月31日將經營企劃室裁撤為由，依勞動基準法第11條第2、4款規定，將被告予以資遣，98年1月12日，兩造於新竹縣政府勞工處調解不成立，為兩造所不爭，並有存證信函、被告公司97年12月25日97遣字第1-1號函、申訴書、行政院勞工委員會書函、新竹縣政府勞資爭議調解委員會開會通知單、勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見98年度竹北勞簡調字第2號卷第6至10頁、本院卷一第40至49頁）。
（二）原告於97年12月份應領之薪資為49,234元，其中包含底薪40,434元、職務加給7,000元及伙食津貼1,800元。
四、原告另主張被告於勞資爭議期間，以公司虧損或業務緊縮及經營企劃室裁撤為由，依基準法第11條第2、4款規定將原告解僱，有違反勞資爭議處理辦法第7條之規定。且事實上，公司並無虧損或業務緊縮情事，被告以此理由將原告解僱，為不合法等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應應審究者厥為：（一）被告以「雇主虧損或業務緊縮」、「業務性質變更，有減少勞工必要，並無適當工作可供安置」事由將原告解僱，是否合法？亦即是否符合勞動基準法第11條第2款、第4款之規定？有無違反勞資爭議處理辦法第7條規定？（二）被告於終止僱傭契約時並未主張勞動基準法第11條第5款「不能勝任」之事由，於訴訟進行中得否再以「不能勝任」為原因終止契約？（三）如認被告終止契約不合法，原告主張確認僱傭關係存在，並請求被告給付97年特休未休補償金差額2,640元，年終獎金差額31,015元，及自98年1月1日起至復職日止，按月給付原告49,234元，有無理由？經查：
（一）被告於97年12月25日對原告預告終止勞動契約，是否違反勞資爭議處理法第7條規定？所為終止契約之意思表示是否因此而不生效力？
１、按勞資爭議處理法第7條固規定，勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟同法第4條第2項所稱「權利事項之勞資爭議」者，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，究竟是否存在及一方之權利有無遭他方侵害所引起之爭議而言，諸如資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或不具法定事由與法定程序任意解僱之類；同條第3項所稱「調整事項之勞資爭議」者，乃指勞資雙方當事人對於勞動條件如何調整、變更或主張繼續維持所產生之爭議而言，舉凡勞方因物價上漲要求提高若干比例之工資、加發獎金、增付津貼或要求減少一定工時等均屬之。又勞動基準法就勞動契約之終止係採法定事由制，依該法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損或業務緊縮情事時，得預告勞工終止勞動契約，故雇主如確有虧損或業務緊縮之法定原因，並已依該條款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工對之有爭執而申請調解，因其爭議本非屬於勞資爭議處理法第4條所定之勞資爭議事項，雇主依該法令規定之正當理由據以終止勞動契約，即不發生違反同法第
7 條規定而為無效之問題，此觀該條規定重在保障勞工「合法之爭議權」，使勞方之爭議權能在合法之程序行使，俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之本旨自明。
２、經查，原告係於97年12月1日向行政院勞工委員會提出申訴，主張被告公司無故要求其於97年12月20日自行請職，已涉及非法終止勞動契約，故請求回復工作權等情。經該會於97年12月5日函轉新竹縣政府辦理，同年12月11日，由原告另填具勞資爭議調解申請書，向新竹縣政府勞工處申請勞資爭議調解，嗣經新竹縣政府勞資爭議調解委員會寄發兩造開會通知單，並訂98年1月12日進行勞資爭議調解。惟被告於97年12月25日，再以公司經營困難，擬將公司組織縮編，原設置之經營企劃室將於97年12月31日正式裁撤，原經營企劃室編制人員即原告已無適當職務可資調配為由，依勞動基準法第11條第2、4款「減少勞工之必要」及「無適當工作可供安置」之規定予以資遣。嗣兩造於
98 年1月12日在新竹縣政府勞工處調解，原告主張稱：「
1、勞工遭資方聲明97年11月18日資遣不合法，應回復工作權。2、勞工繼續於資方工作至97年12月31日，但12月份工資資方未給予…。4、勞工已向資方提出申訴，資方於勞資爭議申訴期間聲明解僱勞方不合法，違反勞資爭議法第7條。…」等語，而被告公司代表則陳稱：「1、因大環境不好景氣低迷，業務萎縮，公司須裁功能不彰之單位及人員，…不得已於97年11月18日決定並預告資遣功能不彰無法安置適當工作之員工乙○○。2、依勞基法第11條第1項第2、4款規定終止勞動契約…」，此為兩造所不爭，並有存證信函、被告公司97年12月25日97遣字第1-1 號函、申訴書、行政院勞工委員會書函、新竹縣政府勞資爭議調解委員會開會通知單、勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見98年度竹北勞簡調字第2號卷第6至10頁、本院卷一第40至49頁），足見本件原告申請勞資爭議調解事項為被告公司於97年11月18日預告原告要求其於同年12月20日離職，原告認被告解僱為不合法而要求回復工作權。而被告於97年11月18日以口頭通知資遣原告即終止系爭勞動契約時，並未說明終止勞動契約之事由，是其嗣於97年12月25日復以97遣字第1-1號函通知資遣原告，無非為補充先前資遣原告所欠缺之法律上理由。查雇主如確有虧損或業務緊縮，或業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置勞工之法定原因，並已依法預告勞工終止勞動契約，依前開說明，即不受勞資爭議處理法第7條規定之限制。是本件仍應實質審酌被告是否有勞動基準法第11條第2、4款之法定資遣事由，原告主張被告於97年12月25日勞資爭議期間以97遣字第1-1號函資遣原告，為違反勞資爭議處理法而無效云云，並非可採。
（二）被告以勞動基準法第11條第2款「雇主虧損或業務緊縮」事由將原告解僱，為不合法：
１、按勞動基準法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，得以業務緊縮為由終止勞動契約。基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的，以限制雇主解僱權限，及民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
２、經查，被告抗辯其公司97年11月營業額驟減至2,500萬元，且此後各月均呈現營運負成長走勢，有虧損及業務緊縮情事云云，固據提出被告公司97年8月至98年3月之營業額及機車銷售量表為證（見卷一第72頁）。惟姑不論上開文書乃被告片面所製作之文書，且為原告所堅決否認，已難遽信；且所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致未能因營業而獲利，且虧損之狀態已持續一段期間，無其他方法可資運用，始可以虧損為終止勞動契約之最後手段。而被告所提出之前揭營業額及銷售量表，本不足以反映被告公司營業收益與經營成本間之關係，且企業營運本有淡、旺季之分，是單月或單季之營業額、銷售量減少，亦不能遽認被告即有虧損或業務緊縮情形。再者，被告公司於97年1、2月營業銷售額為96,789,781元、97 年3、4月營業銷售額為100,506,357元、97年5、6月營業銷售額為95,641,086元、97年7、8月營業銷售額為103,946,741元、97年9、10月營業銷售額為105,788,245元、97年
11、12月營業銷售額為73,594,319元，有財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局所檢送之被告公司營業人銷售額與稅額申報書附卷可稽（見卷二第33至40頁），固顯示被告於97年年底營業銷售額確有減少，唯以全年度觀之，並無逐月降低趨勢。參以被告公司96年度之營業毛利為92,530,963元、營業淨利為32,566,042元；而97年度營業毛利仍有89,787,136元、營業淨利亦達26,979,366元；另其公司實收資本為50,000,000元，而97年度淨值總額則高達260,092,139元，此有財政部北區國稅局檢送之營利事業所得稅結算申報書損益表、資產負債表份在卷可參（見卷三第8至11頁），被告亦不否認其公司98年股東仍有分配盈餘（見卷三第52頁反面），則被告辯稱其係因業務減縮及虧損而終止系爭勞動契約，顯非有據。再參以被告公司於97年1月至12月全年無人非自願離職，98年1月僅原告1人非自願離職，98年3月雖有13人非自願離職而退保，惟全部均為外籍勞工（另有本籍勞工1名為適用不合格資遣），有被告所提之加退保人數表及被保險人加退保基本資料影本在卷可按（見卷一第149至160頁），而原告自78年6月起即受僱於被告，歷任助理工程師、製造課課長、品管課課長、研發課課長、開發課課長、資材課課長、業務課課長、管理部副理、業務部副理、生產部助理等職，已如前述，則以原告之工作年資長、已將屆退休年齡，且資歷甚為完整等情考量，亦非符合優先解僱之列，惟被告全未考慮上述條件，恣意解僱原告，實已違反社會正當性及誠信原則，其解僱行為應非合法。至於被告又辯稱其公司自97年12月迄至98年5月，已連續虧損長達6個月，自可行終止契約云云，並提出損益表為證（見卷二第185頁）。惟被告於97 年12月20日已資遣原告，是其所提98年1月以後之營業虧損，自不應列入審酌因素，附此敘明。
（三）被告依勞動基準法第11條第4款之規定，終止與原告間之僱傭契約，亦非合法：
１、按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款固定有明文。然此所謂業務性質變更，概指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。必以雇主確有營業性質變更、有減少勞工必要之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱勞工之必要。茲就被告公司之業務性質有無變更、有無減少勞工之必要、有無適當工作可供安置原告等情，分述如下：⑴被告公司之業務性質有無變更？
被告抗辯其業務性質變更，無非以被告公司因業務緊縮，基於永續經營考量，決定裁撤經營企劃室，並資遣多餘人力云云。惟查，依被告公司之組織職掌，係於董事長，總經理及副總經理以下分設管理部、業務部、研發部、品管部、資材部、生產部、職工福利委員會、退休金提撥管理委員會、安全衛生委員會、環境管理委員會、改善提案推行委員會，並無經營企劃室之組織，此有被告公司94年12月2日制訂，96年10月25日修訂之組織職掌管理辦法附卷可稽（見98年竹北勞簡調字第2號卷第13至24頁）。被告雖辯稱經營企劃室並非臨時創設，早於85年間被告公司即有專案室之編制，並提出被告公司85年8月10日制定之組織表為證（見卷一第291頁）。惟被告自承經營企劃室之職掌為負責提供經營策略予公司高層，而專案室之主要職務為成本利潤的分析與評估，提供良好品質及同業競爭策略云云，是二者職掌範圍仍不盡相同，況被告公司經營策略之擬定本屬總經理之職掌，有被告公司組織職掌說明在卷可稽（見98年竹北勞簡調字第2號卷第15頁），其他員工如有興革意見，自得隨時提供，有何疊床架屋另設編制僅一人之經營企劃室之必要？再者，原告於97年1月調派至經營企劃室後，因工作內容不明確，曾於97年3月27日之勞資會議中，提案要求說明經營企劃室之工作內容，惟討論決議竟為「因組織異動，目前經營企劃室歸TOP，工作內容TOP規劃中」，有被告公司97年3月27日勞資會議建議討論事項1紙附卷可參（見98年竹北勞簡調字第2號卷第12頁）。另證人即被告公司前副總經理蔡朝陣亦到庭證稱：「（你知不知道他為何調企劃室專員，做何工作？）總經理要調原告時有跟我講，理由是認為他不適任，認為原告在外面有投資其他公司沒有辦法專心公司的業務，另外他對一位客戶的接單不順利，對公司造成影響。當時總經理沒有跟我說調原告到企劃室要做何工作」、「（原告到經營企劃室到他教日語這段期間約三個月，公司是否對他的工作沒有具體的指示？）對」、「（原告是否有問過你很多次他要做什麼？）是，我有請示過總經理要給他做什麼工作，也建議總經理給他一些TPM（全面生產保全）或改善提案的工作，但總經理認為不適合沒有同意，總經理說他會再安排」、「（公司是否到97年3月27日透過勞資會議才知道經營企劃室的歸屬？）勞資會議有人提出來，印象中總經理說他會做考慮，沒有明確的答覆」、「（公司是否在97年4 月中旬通知原告，具體請他擔任日語講師？）有，但日期我不確定，公司直接生產單位的人班長以上的人要參加，非生產單位經理以下的人全部要參加，分五個梯次每天都有人上課，都是原告教，上到11月」、「（11月之後為何沒上了？）總經理指示管理部副理通知原告這課程結束不用再上了」、「（不用上課是否就把經營企劃室裁撤掉？）當時只有原告一人在經營企劃室，原告沒有做了，經營企劃室就沒有人，也沒有再調人去」等語（見卷一第214至215頁），足見迄97年3月底，經營企劃室之工作職掌仍定位不明，致原告一再請示公司其工作內容，且原告於調派新職後閒置3個月之久，方由被告公司總經理指派其擔任與經營企劃室設立目的毫無相干之日語講師至97年11月，嗣於次月即以裁撤經營企劃室為由要求原告自動離職，難認被告非虛設經營企劃室以架空原告職務，再予以裁撤以達解僱原告之目的。是被告辯稱其因業務緊縮而裁撤經營企劃室，並資遣原告云云，並非可採。⑵被告公司有無減少勞工之必要？
查被告公司新設經營企劃室實際上並無任何功能，且調派原告至經營企劃室竟僅命原告從事與其專長、經歷毫無關聯之日語教學工作，足見經營企劃室為虛設單位，已如前述。是被告辯稱其係基於永續經營考量而裁撤經營企劃室，並資遣多餘人力云云，顯非實在，被告公司應無減少勞工之必要。
⑶被告公司有無適當工作可供安置原告？
按因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕。被告雖辯稱其於預告資遣原告前，曾徵詢所屬各單位，均無適當工作可資安置，故乃依法預告原告終止勞動契約云云。惟查原告於被告公司任職將近20年，且歷任助理工程師、製造課課長、品管課課長、研發課課長、開發課課長、資材課課長、業務課課長、管理部副理、業務部副理、生產部助理，幾乎被告公司所有單位組織均已歷鍊，且其具有日語能力、並自費進修企業管理碩士班等情，為被告所不爭，是以原告豐富之學、經歷，實難認被告公司無職務可供安置。至被告雖辯稱其於資遣原告前，曾徵詢所屬各單位均稱無適當工作可資安置云云，並提出告公司97年11月21日內部行文表1紙為證（見卷一第97頁）。惟前揭行文表乃被告公司自行制作之私文書，且受文者為被告公司各部門及總經理，是調查結論自均難脫偏頗被告而失之客觀，實難遽信。此外，被告就此有利於己之事實，復未能舉證證明之，自難作有利於被告之認定。
２、綜上所述，被告以「公司業務緊縮裁撤經營企劃室，並資遣多餘人力」為由，終止系爭僱傭契約，因不符勞動基準法第11條第4款之規定，其終止不合法。
（四）被告於終止僱傭契約時並未主張勞動基準法第11條第5款「不能勝任」之事由，於訴訟進行中得否再以「不能勝任」為原因終止契約？
１、按雇主依勞動基準法第11條第1款至第5款規定之法定事由解僱勞工，為形成權之行使，解僱事由不同，形成權即相異，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。
２、查本件被告係於97年12月25日，以公司單位縮編，擬於97年12月31日將經營企劃室裁撤為由，依勞動基準法第11條第2、4款規定，以97遣字第1-1號公告函資遣原告，已如前述，被告於起訴後復補陳原告尚有同條第5款「不能勝任」之事由，顯非其終止勞動契約所據事項，自有違誠信。況本件被告雖於訴訟中追加主張以「不能勝任」為由解僱原告，惟仍應自被告以該事由向原告為終止契約之意思表示，並以該意思表示通知達到原告時，發生效力（民法第263條、第258條、第95條第1項規定參照），然迄本件言詞辯論終結時止，被告並未據以向原告為終止之意思表示，亦難認已發生終止兩造間勞動契約之效力。
（五）末查被告復抗辯其於97年11月18日決定資遣原告，並預告於97年12月20日前辦理「離職」手續，原告於97年12 月1日向勞委會提出勞資爭議，卻於同年12月依工作規則第38條規定申辦固定資產移轉，嗣並轉至德乙公司任職，顯見原告對於資遣已有默認合意云云，惟為原告所否認。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。民法第153條第1項、第156條、第157條、第161條第1項分別定有明文。本件被告所稱兩造已合意終止勞動契約一節，既為原告所否認，被告自應舉證證明其以對話方式或非對話之書面方式向原告為終止契約之要約意思表示，並經原告為承諾意思表示之事實。惟查被告始終未能舉證以實其說，參以原告於97年12月1日即向行政院勞工委員會申訴要求回復工作權，已如前述，足見原告係不服遭被告片面資遣，自不得以原告於97年12月間將固定資產移交後手，即遽認其曾與被告合意終止勞動契約，至原告於訴訟期間是否另謀工作，與原告是否有默許離職，亦無關聯。是被告前開所辯，要無可採。
（六）綜上，被告終止勞動契約為不合法，兩造間之勞動契約關係尚屬存在，原告訴請確認兩造僱傭關係存在，核屬有據，應予准許。茲就原告之各項請求，審酌如下：
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明定。本件被告終止兩造間僱傭契約不合法，已如前述，故兩造間之僱傭關係仍存在，原告曾於97年11月24日以新竹英明街郵局第1653號存證信函請求被告回復工作權，惟被告旋於97年12月25日以97遣字第1-1號公告函資遣原告，有存證信函在卷可稽（見98年度竹北勞簡調字第2號卷第6至9頁），嗣兩造於98年1月12日在新竹縣政府進行之勞資爭議調解，亦調解不成立，有勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見卷一第48頁），是被告已構成受領遲廷；被告對於原告之薪資為每月49,234元，並不爭執，是原告請求被告於兩造僱傭關係存在期間應按月給付報酬，即自98年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告49,234元，洵屬有據。
２、又原告起訴時原請求被告給付97年12月薪資44,658元、97年間未休之特別休假9天補償請求14,770元、97年年終獎金計有現金98,389元，經本院勸諭後，被告於98年11月24日當庭給付118,906元（含97年12月薪資43,444元＋97年年終獎金63,332元＋特休補償12,130元=118,906元）。原告嗣即具狀撤回薪資部分之請求，減縮請求差額部分之特休補償2,640元及年終獎金31,015元，而兩造計算有異之處，在於特休補償（9日）究應以本薪40,434元計算亦或應加計職務加給7,000元及伙食津貼1,800元？及原告年終獎金之計算，有關考績部分究應以被告評比之C等為準，亦或原告主張之B為準？⑴按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，為勞動基準法第2條第3款所明定。又勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼、加給及其他任何名義之給與，如為勞工因工作而獲得之報酬，仍屬工資。準此，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問。查原告於遭被告公司非法資遣前，每月具領之固定薪資為49,234元，其中包含底薪40,434元、職務加給7,000元及伙食津貼1,800元，為兩造所不爭，則其中職務加給及伙食津貼之發給既具有經常性，且為被告公司基於原告提供勞務之本身所為之給付，自應列入工資範疇。是原告97年度之特別休假可領取未休特別休假工資，因被告公司未將職務加給、伙食津貼列入計算致短少2,640元【計算式：
（49,234－40,434）÷30×9＝2,640】，從而，原告請求被告給付97年度未休特別休假工資差額2,640元，自屬可取。
⑵97年之年終獎金部分：
按被告公司工作規則第59條明定，「本公司依勞動基準法第29條之規定發給從業員年終獎金，其有關事項另行規定」，被告公司並據此訂定2008年度年終獎金發放標準等情，此有被告公司工作規則及2008年度年終獎金發放標準1紙附卷可稽（見卷一第278、318頁），並為原告所不爭，堪信屬實，則原告請求之年終獎金，自應依97年度年終獎金發放標準為據。亦即，年終獎金之發放以「本薪」計算，而年終獎金發放日數計算方法為：基本天數＋幹部努力獎金日數＋考績核定天數）×出勤實績＝年終獎金日數。查被告公司97年度年終獎金基本天數為30天，因原告擔任專員，有努力獎金日數36天，惟為原告考績評定為「C」級，核定天數為－15天，是合計天數應為51天（計算式：
30＋36－15＝51）。至原告雖主張其97年考績評定為「C」實乃總經理挾怨報復，參照請假40天之其他員工考績竟為「A－」，原告之考績至少應為「B」云云。然查被告公司之年終考核係依照員工之工作表現及出勤狀況所作成，且並非總經理一人即可作成，為被告所自承，且考績之評定涉及公司之人事管理，法院自不宜介入審查其考核之妥當性。參以原告95、96年度考績亦被評比為「B-」、「C」，有被告公司95、96年度績效考核彙總表附卷可按（見卷一第288、289頁），原告復未舉證其考績至少應評定為「B」之理由，是其上開主張，即乏所據。又被告終止僱傭契約為不合法已如前述，是其以97年12月18日為兩造僱傭契約終止日以計算原告之出勤日數，自有謬誤。查被告自承原告於97年12月18日至同年月26日年度最後上班日止均有到被告公司上班（見卷二第218頁反面），且原告於97年度亦無曠職或請假情形，為被告所不爭，是認原告97年度之總出勤天數應以全年計算，被告以出勤實績為
0.9802計算，核無足採。準此，原告應領之年終獎金經計算應為68,738元【計算式：51（天）×1（出勤實績）×40434（每月本薪）÷30（換算每月本薪為日薪）＝68738】，扣除被告已給付之63,332元，被告仍短少給付5,406元。從而，原告請求被告給付97年度年終獎金差額5,406元，為有理由，逾此部分之請求，即乏所據。
五、綜上所述，被告依勞動基準法第11條第2款、第4款、第5款規定終止兩造間勞動契約均不合法，自不生終止僱傭契約之效力，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在。原告請求確認兩造間僱傭關係存在，洵屬有據，應予准許。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。被告公司係於每月5日發放薪資為其所不爭，惟被告迄今仍有97年度未休特別休假工資差額2,640元及97年度年終獎金差額5,406元，合計8,046元未給付。從而，原告請求被告給付8,046元，及其中2,640元自98年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中5,406元自起訴狀繕本送達翌日即98年2月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自98年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告49,234元之薪資，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 林欣宜