臺灣新竹地方法院民事判決再審原告 裴氏梅香訴訟代理人 劉世興律師再審被告 楊永銘上列當事人間請求離婚事件，再審原告對於中華民國98年7 月28日確定之本院97年度婚字第352 號判決提起再審之訴，本院於中華民國99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院中華民國98年4 月17日所為之本院97年度婚字第352 號確定判決廢棄。
再審被告之訴駁回。
再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
事 實
壹、再審原告主張：
一、本件有民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由，且再審原告提起本件再審之訴，未逾30日不變期間：
㈠再審原告裴氏梅香為越南籍人士，於民國91年11月來臺工作
時認識再審被告楊永銘，兩人經戀愛，後於92年12月10日完成結婚戶籍登記，婚後兩造共同居住在新竹市○○街○○○ 號，合先敘明。
㈡再審原告婚後仍持續工作，再審被告亦以此為由，時常向再
審原告索取金錢花用，再審原告為增加收入，除自願增加加班時數外，更於95年間在新竹市○○○街○○號開立越南小吃店，以期能多賺得金錢供再審被告使用。95年小吃店開業後，再審被告向再審原告索取金錢之行為更為頻繁，惟再審原告若因生意不好無法提供其所需數額，再審被告便會將再審原告趕出家門，此情在95年至97年間反覆發生，始終未有改善。
㈢97年5 月間，再審原告再度依前情遭再審被告趕出家門，且
再審被告復將民富街住所門鎖更換，致再審原告無法自行進入，期間再審原告多次嘗試返家，甚至在門外哭喊請求開門，再審被告皆不為所動。再審原告越南籍友人黃垂玲知悉此事後，便提供其新竹市○○街住所空房給再審原告暫居，再審原告並亦電話告知再審被告目前已改居於仁德路之情，惟再審被告卻以其工作需輪值夜班，怕再審原告一個人在家會害怕為由安撫再審原告，要求再審原告先暫與黃垂玲同住，待再審被告無庸輪班時，再接再審原告返家，再審原告對再審被告說詞並未質疑，且相信雙方感情並未因此受有任何影響。
㈣嗣再審原告於98年8 月6 日經再審被告通知，始知遭再審被
告訴請離婚乙事，故不變期間之計算應自98年8 月6 日始起算30日，是再審原告於98年8 月25日向法院提出聲請，與相關期間規定並未有違誤，自於法有據。
㈤然再審原告在原審期間（即97年10月至98年4 月），與再審
被告間皆有聯繫，兩造從未處於失聯狀態，再審被告不僅會去再審原告之越南小吃店或是仁德街住處找再審原告，也會撥打小吃店電話或再審原告手機與再審原告聯繫，惟再審被告始終未將訴請離婚乙事告知再審原告。
⒈按再審原告越南小吃店使用電話為0000000000 ，使用之
手機號碼則為0000000000，再審被告提供之發話明細中雖與此兩支號碼僅有4次通聯紀錄，分別為98年2 月8 日、5月10日、6 月7 日、6 月14日，惟前開通話日期皆為原審訴訟期間及原審判決尚未確定時，是縱兩人通話期間短暫，亦應足以讓再審被告將離婚訴訟乙事告知再審原告；況再審原告手機（0000000000）內尚留存有98年6 月14日再審被告以其手機（0000000000）所傳簡訊一封，內容為：
「護照過幾天拿給你」，亦可證明再審被告在原審判決確定前明知再審原告之聯絡方式，且雙方聯繫始終未斷。⒉況再審原告位於金山十街39號之小吃店，自95年至98年7
月止未曾遷移，且開業及所設位址皆為再審被告所明知，再審原告若真如再審被告所稱於97年3 月即離家不知去向，依常理判斷，再審被告亦可至小吃店尋找再審原告，且兩造若真處於無法聯繫狀態，再審被告何以一得知離婚裁判經公示送達判決確定，便可隨即通知再審原告並約定地點交付離婚判決確定書？綜上所述，明顯可見，再審被告與再審原告間始終未有失聯，而係再審被告為離婚判決始惡意隱瞞再審原告行蹤，致使再審原告受離婚判決之不利益。
二、再審原告並無民法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄被告事實存在：
㈠民法第1052條第1 項第5 款項之惡意遺棄，所指為夫妻之任
一方積極不履行同居或扶養義務者。惟再審原告主觀上並無離家之意思，其長期未能返家，實肇因於再審被告向再審原告索求金錢未果故前後多次將再審原告驅趕出門，之後再審被告更逕自更換住所門鎖，阻止再審原告返家；縱再審原告屢次提出要求希望返家履行同居義務，再審被告卻藉口哄騙再審原告暫與友人同住一段期間或要求再審原告暫緩返家；另再審被告在上次庭期後，原主動提出願意讓再審原告返家，兩人試行相處，但嗣後卻又隱匿其行蹤，讓再審原告無法確認其目前居所，由上述種種，在在可見再審原告離家並非出於其本身意願，反可見再審被告故意以各種方式阻攔再審原告返家之不當用心。況若如再審被告所述再審原告係於97年3 月不告而別，不願與再審被告維繫婚姻關係云云，依常情再審原告應於離家後便將小吃店一併搬離，以徹底斷絕再審被告可找到再審原告之方法，然再審原告位於金山十街39號之小吃店，實際營業至98年7 月止，後來之所以搬遷到金山七街是因房租及裝設冷氣不便等問題，換言之，再審被告在這段期間（即98年7 月）前如欲聯絡再審原告並無困難，故再審被告稱再審原告自97年3 月離家後音訊全無，其不知再審原告行蹤一事顯與常情有悖。
㈡再審原告暫居仁德路時，曾電話告知再審被告其住所地址，
再審原告同住友人黃垂玲亦曾多次看到再審被告到仁德路或金山十街店面找再審原告，亦曾親自聽聞兩人密切電話聯繫，兩造間並未如再審被告所述處於失聯狀態。又再審原告暫居在外，係因再審被告更換民富街住處門鎖，致再審原告不得其門而入，故再審原告未得返家乙事並非再審原告蓄意所為，絕無「無正當事由，刻意違背同居義務」之情。
三、再審原告並無民法第1052條第2 項之有難以維持婚姻之重大事由存在：
㈠再審被告以證人班懷玲所言，欲說明再審原告有賭博惡習云
云，惟證人班懷玲曾於本院99年6 月14日辯論期日具結證稱：「……和原告是經由被告才會認識、平常只有和被告有來往、原告有賭博乙事是聽被告闡述，並未親眼所見原告賭博，也並未聽聞原告承認…」等語，可知證人與再審原告間實不熟識。惟證人班懷玲於一審97年12月4 日辯論期日復證稱：「…先認識原告再介紹給被告認識、會勸諭原告不要賭博、被告賭博後很少在家，去找原告時沒看到被告…」云云，兩次證言顯有不符，故班懷玲之證言真實頗有疑慮，自不能以其證詞做為再審原告有賭博惡習之依據。
㈡又再審被告所提之協尋單等，因其只需再審被告單方面向警
局報案即可完成，不應以此為再審原告有惡意遺棄或無故離家等情事存在之依據，另再審原告在外流連並非出於己意，皆因再審被告將其驅趕出門所致，況再審原告為越南籍人士，對本國警務及法律運作流程等皆不熟識，每每經員警告知後，始知已被再審被告通報為失蹤人口之事實，且其對相關內涵亦從未有所認知致未能即時為申訴抗辯之行為。
㈢再審被告另提出勞、健保中止投保記錄、存款支領異常等說
詞，意圖說明其未能與再審原告聯繫、再審原告因積欠賭債故提領其存款等等狀況，並以此為由主張與再審原告間婚姻無法維持，惟此完全與事實不符。首先，勞健保中止投保記錄何以能證明兩人無密切聯繫？其中邏輯實令人不解，況再審原告身為外籍配偶，對於勞、健保事項本屬陌生，且一向未有就醫需要，對於其投保中斷乙事根本未獲所悉，此根本無從證明兩人是否有聯繫；另再審被告指稱其存款被提領異常云云，惟再審被告所指種種，根本無從證明相關款項係由何人提領或有何理由提領，且再審被告僅空言有人討債云云，卻亦無法提供任何證據佐證。況再審被告長期未有穩定工作，家裡相關支出及生活費等，反均由再審原告努力負擔，再審被告更甚而養成向再審原告無故索取金錢之習慣，一旦無法索求其需求金額，就以此為理由將再審原告驅趕出門並不讓其返家，是再審被告所指種種，僅可認定其刻意編造藉口欲取得離婚判決之說詞。
四、綜上所陳，再審被告訴請離婚並無理由，爰依法請求駁回再審被告於原審之訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被告在第一審之訴駁回。㈢第一審及再審費用由被告負擔。
貳、再審被告則以：
一、再審原告指稱再審被告知其離家出走後之居住所，而故意不提報給法院之說法完全不實：
㈠再審原告之再審狀開宗明義表示再審原告自97年7 月9 日搬
至新竹市○○○街○○號，是再審原告於97年3 月離家至97年
7 月8 日住新竹市○○○街○○號，再審被告係於98年9 月23日接到再審狀後始得知此情。嗣再審被告於98年9 月24日晚間7 點多到新竹市○○○街○○號向用餐客人打聽，客人表示店中裝潢極新，有兩位服務人員，再審原告還提及越香美食之家開張近3 個月，另詢問該店隔壁之洛哈思手工冰淇淋店人員，確定再審原告和其同一天即98年7 月8 日開幕，足見再審原告開始便捏造事實。
㈡另倘若再審原告於97年7 月9 日新搬至新竹市○○○街○○號
，為何於97年10月有其越南同鄉阿巒和一女二男到再審被告住處，並出示再審原告所書寫住新竹市○○街○○○ 號裴氏梅香借條，向再審被告追討新臺幣（下同）7 萬元債務，足見再審原告是捏造事實。
㈢再審狀言97年5 月再審被告因要不到錢而將其趕出家門，且
住在新竹市○○○街○○號，實則再審原告是97年3 月離家在外與朋友一同居住，金山十街39號是一營業場所並非套房，且於97年5 月和越籍同事阿井將店頂讓別人。再審原告97年
5 月將店頂掉後即搬至和好友阿玲同住，且97年l0月討債登門也說再審原告現和阿玲同住，因找不到人才找再審被告拿錢，這顯和再審狀所述不同。
㈣再審原告主張其於98年8 月11日始知悉再審被告曾向本院提
出離婚請求並經判決乙節，故其於98年8 月25日提起再審並未違民事訴訟法第500 條第1 項之期間。惟再審被告自97年10月提出離婚訴訟後，於98年8 月6 日接獲判決確定書後欣喜若狂，即刻去新竹市北區戶政事務所申登，並到出入境管理局新竹市○○路分局報備，且於當晚去電再審原告（0000000000），約定6 點左右在出入境管理局面交，再審原告因故未到，再審被告即聯絡班懷玲先生（0000000000），將再審原告之護照、戶籍謄本、判決確定書放於班懷玲先生店裡，並以電話告知再審原告，請其晚上10點自行至班懷玲先生處取走上開文件，有通聯記錄證明。
二、再審原告未結婚前，曾一度在新竹打工，後返鄉二度來臺灣在基隆打工。再審被告因住新竹市○○路○段○○○ 號之班懷玲先生而認識再審原告之同鄉好友，某天再審原告休假自基隆南下新竹找其同鄉好友，因緣際會下其好友介紹兩造認識，兩造進而交往、結婚。
三、再審原告來臺前半年在家休息，93年7 月初到園區晶誼光電公司上中班當派遣工，因再審原告無駕照，為顧慮安全，前半年由再審被告親自接送上下班，回家已凌晨1 點左右。93年8 月至94年1 月夫妻共同承擔家中經濟也是人之常情，再審被告曾代管再審原告之提款卡，領款多為家用、寄錢回越南或添購機車等，且再審原告來臺一年左右，兩造尚一起回越南一趟。但自94年2 月初，再審原告開口要自己保管提款卡，再審被告即交還，從提款明細可看出93年8 月至94年1月提款俱屬正常，但自94年2 月14日起，再審原告擁有提款卡後需錢孔急，一天內提款8 次，異乎常人，可從交易明細看出端倪。實為再審原告已沾染賭博惡習，再審被告曾多次到西門郵局提款，替再審原告償還欠債，再審被告於95年間，尚曾將名下車牌號碼000 －000 變賣2 萬元借給再審原告，甚者，再審原告曾以護照向其越南同鄉借高利貸，亦是再審被告陪其登門還款取回。
四、另依外事警察協尋證據顯示，95年1 月3 日前再審原告早已離家許久，在外居住達半年以上，如偶有回家便向再審被告開口借錢，1月3日至1月8日在家，1月9日離家後，2 月20日被六家派出所尋獲，直到3月8日才回家，且4月4日又離家。
再審原告一度離家住新竹市○○路○○○ 號樓上套房達9 個月以上，此時已常向再審被告開口借錢，後二度離家住東大路二段113 巷旁樓上套房半年以上。到97年3 月再審原告有返家居住，但三天兩夜沒回家是家常便飯，97年3 月間三度離家迄今兩人未再謀面，早已貌合神離，形同陌路，燙手山芋避之唯恐不及，那有一直聯絡之道理。到了97年10月債主臨門出示再審原告的借據討債，去電其手機（0000000000）成空號，問東大路再審原告以前的越籍同事阿井，說5 月就把店頂讓了，再審原告現在和越籍友人阿玲同住，後來聯絡到再審原告的朋友阿玲才找到再審原告。97年10月二度提出離婚訴訟，同年12月接到開庭通知，曾明確告訴再審原告，再審原告認再審被告會撤回告訴言歸於好，還談笑風生，不為所動。農曆春節後以新手機（0000000000）要再審被告代購尿酸藥託朋友帶回越南，再審被告也明確告知已開庭一次。後到98年6 月底曾通電幾次，再審被告亦告知訴訟正進行中，7 月初不堪其擾再審被告就把市話0000000000 和手機0000000000停用，不做回應。
五、再審原告於94年2 月居留證延簽3 年後，即二度離家往在北大路254 號樓上套房和東大路二段113 巷邊的套房，後再審原告表示不再睹了，而再審被告親自接其返家言歸於好。然97年2 月居留證延簽3 年後，97年3 月再審原告卻又如法泡製離家未歸，實存心行結婚之名以來臺灣之實。兩造結婚至今5 年多，但再審原告在外居住卻近3 年，且在外睹博欠債，再審被告在再審原告離家期間，天天害怕債主上門，金錢損失事小，精神折磨更大，再審原告顯然係惡意遺棄再審被告在繼續狀態，且兩造已無感情，無維持婚姻之可能，已符合民法第1052條第1 項第5 款、第1052條第2 項之判決離婚事由，爰請求駁回再審原告之訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件再審被告為臺灣地區人民，再審原告係越南國人，本件離婚事件屬涉外事件，依涉外民事法律適用法第14條之規定：「離婚依起訴時夫之本國法及中華民國法律，均認其事實為離婚原因者，得宣告之。但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律。」，是以，本件離婚再審之訴，應以我國法律為其準據法，合先敘明。
二、按當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1 項第6 款定有明文。又再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1 、2 項亦定有明文。
三、本件再審被告曾以再審原告惡意遺棄再審被告，且兩造婚姻亦已難維持為由，於97年10月23日向本院提起離婚之訴，並經本院於98年4 月17日以97年度婚字第352 號判決再審被告勝訴，並於同年7 月28日確定在案，業經調取本院97年度婚字第352 號民事卷宗查明屬實。
四、經查，本院97年度婚字第352 號離婚等事件民事判決雖已於98年7 月28日確定，惟該判決係以公示送達再審原告，並以一造辯論而為判決，再審原告自無從知悉該判決內容，嗣再審原告於98年8月6日經再審被告告知（詳見本院98年10月30日言詞辯論筆錄），並於同年月11日向戶政事務所申請核發戶籍謄本，確認再審被告以再審原告所在不明，而訴請與再審原告離婚，有本院97年度婚字第352 號民事判決、判決確定證明書、再審被告戶籍謄本影本等件在卷可稽，並經本院依職權調閱本院97年度婚字第352 號離婚事件民事卷一宗查明屬實，是再審原告於98年8 月27日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，核與上開民事訴訟法之規定尚無不符，應予准許，合先敘明。
五、再查，依再審被告所提出其所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄報表，原審訴訟期間（97年10月23日至98年4 月17日），再審被告曾於98年2月8日撥打再審原告經營之越香美食之家電話0000000000 號、通話時間11秒，於98年5 月10日亦有撥打電話至0000000000 號、通話時間1 分26秒，復於98年6 月7 日撥打再審原告所使用之0000000000號行動電話號、通話時間5 秒，又於98年6 月14日再撥打再審原告0000000000號行動電話、通話時間1 分57秒，顯見再審被告知悉可聯絡再審原告之電話號碼；又再審原告於98年2 月將手機送修，由再審被告給付修理費後，通知再審原告至再審被告家中取回，經證人黃垂玲到庭證述屬實（見本院99年12月21日言詞辯論筆錄），亦經再審被告承認無訛，該時點正值原審訴訟程序進行之際，再審被告既可通知再審原告取回手機，顯見兩造並未失聯；輔以再審被告具狀（詳見98年10月
2 日陳報狀）稱接獲確定判決書後立即通知原告拿取原告之護照、戶籍謄本、判決確定書等情，是以再審被告確實有與再審原告會面往來之聯絡方式與機會，然再審被告於前審訴訟中仍以不知再審原告在何處，遽指再審原告為所在不明而訴請離婚，致原審法院為一造辯論判決並確定，符合民事訴訟法第496 條第1 項第6 款之再審事由，再審原告依民事訴訟法第500 條第1 、2 項規定，遵守30日之不變期間內，於98年8 月27日提起本件再審之訴，顯為合法，且屬有理由。
貳、得心證之理由：
一、查再審被告於本院前97年度婚字第352 號事件，訴請判決准許兩造離婚，再審被告所主張者，乃依該民法第1052條第1項第5 款及同條第2 項規定請求判決離婚。經查：
㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法
院請求離婚，民法第1052條第1 項第5 款定有明文。又夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，有最高法院49年臺上字第1251號判例可資參照。再按民法第1052條第2 項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1 項所列各款情形，亦無不准依該法條第2 項訴請離婚之理，最高法院86年3 月4 日86年度第2 次民事庭會議決議可資參照。再按「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚，此有最高法院94年度臺上字第115 號判決，94年度臺上字第2059號判決可資參照。
㈡本件再審被告主張再審原告有惡意遺棄之情，主要是以再審
原告自97年3 月起，即因躲債而離家為據，而再審原告對於現未與再審被告同住之事實並不否認，惟辯稱係遭再審被告趕出去云云。經查，兩造原係同住於新竹市○○街○○○ 號，97年5 月後再審原告搬至在新竹市○○○街○○號，此後又搬至同市○○○街○○號居住等情，兩造迄今仍處於分居之狀態，此為再審原告及再審被告所不爭執，則再審原告有違背同居義務之客觀事實，固屬實在，惟查本院98年10月30日開庭時，再審原告稱：「是他換鑰匙，我無法進入屋內…我每天叫門，他不理會我。」等語，再審被告則稱：「是因她在外有欠債，97年10月有人拿她借據來家中向我討債，所以我10月提離婚訴訟。二次電話中她沒有跟我說她的住處。……是她常常賭博沒有回家，不然我才不會這樣」等語，有言詞辯論筆錄附卷可證，足見是因再審被告更換住所鑰匙阻止再審原告返家，再審原告並無惡意遺棄之主觀意思，故再審原告因而離家不歸，被告亦有可歸責之原因，堪可認定。綜上，即使再審原告確有未與再審被告同居之客觀事實，亦難認其有拒絕與再審被告同居之主觀情事，則依前開法條規定及最高法院判例要旨說明，原告主張依民法第1052條第1 項第5款之事由訴請離婚，尚乏所據，自應駁回。
㈢再審被告又主張再審原告在外積欠賭債，再審被告於再審原
告離家期間，天天害怕債主上門，故再審被告認兩造婚姻發生嚴重破綻，無法繼續維持等語，此雖經證人班懷玲97年12月4 日於原審證稱再審原告有賭博、離家不回之情形，經本院依職權調閱本院97年度婚字第352 號卷宗核閱屬實。然班懷玲99年6 月14日於本院開庭時亦證稱：「原告去賭博，是被告告訴我的，他說他老婆去賭場，有人來要債。我沒有看到原告去賭場。」等語，亦經載明在言詞辯論筆錄可佐，是以證人班懷玲並未親眼目睹再審原告賭博或遭人追討賭債之情，僅係聽聞再審被告轉述。又再審被告以再審原告於彰化銀行存款帳戶之提領異常為由，欲證明再審原告涉有賭博情事。然再審原告於彰化銀行存款帳戶之交易明細僅能證明該帳戶提領款項之時間與金額，無法證明提領款項之人為誰、亦無法證明提領款項之目的為何，故再審被告對於再審原告賭博欠債之事，並未舉證以實其說，是再審被告主張因再審原告積欠賭債、不堪債主索債等情即難憑信。再佐以再審被告更換門鎖之情，再審被告之可歸責程度顯然較重，則再審被告依民法第1052條第2 項規定請求判決離婚，亦屬無據，不應准許。
㈣綜上所述，再審原告非基於惡意遺棄之主觀意思而離家，離
家後，又因再審被告更換門鎖而無法返家，再審原告尚無拒絕與再審被告同居之意甚明。再衡以再審被告對於再審原告積欠賭債後離家、再審被告不堪債主索債等事由無法舉證以實其說，復以此事由訴請離婚等情，可歸責之程度顯然較再審原告為重，故再審被告即不得以此事由訴請離婚。從而，再審被告以再審原告惡意離棄為由及夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由，請求判決兩造離婚，均與前引之最高法院判決之規範意旨不符，洵屬無據，難予准許，應予駁回。
二、從而，本院綜上事證所認，本件再審原告之主張為有理由，爰予廢棄改判，駁回再審被告在本院97度婚字第352 號所提之離婚之訴。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，均核與本案判決結果不生影響，爰無庸一一再加論述，特此敘明。
叁、據上論結：本件再審原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
家事法庭 法 官 林秋宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 許庚森