臺灣新竹地方法院民事判決原 告 楊毓慧
楊毓麗上列二人共同訴訟代理人 李文欽律師被 告 楊賓鵬訴訟代理人 洪大明律師複 代理人 蘇李虎被 告 楊賓勛
楊毓香上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於中華民國100 年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件原告原起訴請求確認被繼承人楊鏡燊於民國97年11月6日
所立之遺囑（生前吩付）無效；嗣於訴訟進行中，原告變更聲明為請求確認兩造對被繼承人楊鏡燊之遺產應繼分各為五分之一，是原告上開訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第7款之規定相符，應予准許。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例要旨可參）。本件原告主張兩造對被繼承人楊鏡燊之應繼分各為五分之一，然為被告所否認，顯見原告就私法上之地位即有主觀之不明確，足致原告之法律上地位有受侵害之危險，並得以確認兩造對被繼承人楊鏡燊遺產應繼分之判決除去此種不安之狀態，揆諸前揭說明，原告有即受本件確認判決之法律上利益，自得提起本件確認應繼分之訴，合先敘明。
㈢被告楊毓香經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併此說明。
二、原告起訴主張：㈠被繼承人楊鏡燊（98年6月29日去世）前於97年11月6日曾立
有遺囑（生前吩付）一份，並經本院公證處完成公證，且載明為密封遺囑，有97年度新院公字第001001074號公證書附卷可稽；嗣因情事變更，且部份子女表現不如理想，被繼承人遂於98年6 月28日書立第二份遺囑（生前指示），明確表明將前份遺囑全部撤回並加以廢棄，是以被繼承人楊鏡燊於97年11月6 日書立之遺囑（生前吩付），已被98年6 月28日所立之遺囑（生前指示）推翻，應屬完全無效。
㈡被繼承人所立之後遺囑（生前指示），其中第三點、第四點
，有關財產繼承比例並無規定，與前遺囑（生前吩付）第三點、第四點有關財產繼承比例有明確相牴觸，依民法第1220條之規定，前遺囑（生前吩付）當屬無效。又被繼承人所書之後遺囑（生前指示），本欲經公證手續成為密封遺囑，並曾於98年6 月25日向訴外人楊振興、楊春錦表示欲於同年月29日上午9 時，同赴本院循97年11月6 日遺囑之例，辦理公證；惟同年月29日被繼承人楊鏡燊往生，公證手續未克完成，然仍完全具備自書遺囑之法定方式，當然有自書遺囑之效力，則系爭97年11月6日之公證密封遺囑（生前吩付）視為撤回，以致無效，被繼承人楊鏡燊之遺產繼承即應以該自書遺囑（生前指示）為依歸。
㈢自書遺囑者，是要遺囑人親自書寫遺囑全文，不得部分自己
書寫，部分他人書寫，更不得全部他人書寫；遺囑需由遺囑人自己親筆書寫，蓋能確保意思真正之故。被告誤以為沒有財產分配比例，即非遺囑全文，殊不知世上遺囑中，全然不提財產分配者，所在多有，更何況法律完全沒有規定遺囑內容必須明列財產分配比例。民法第1190條規定自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名，所謂自書遺囑全文，重點在全文「自書」，而非全文之內容。又遺囑內容包羅萬象，誰說必須包含哪些內容方為全文？非「自書」才是遺囑無效的原因，始有無效可言。況被繼承人楊鏡燊之後遺囑（生前指示），通篇每一字句皆為其親筆，完全符合自書遺囑全文之法定要件，而財產分配比例不明，自有民法第1141條可資依據，絕無影響該自書遺囑（生前指示）其餘各點之法律效力。
㈣又被繼承人楊鏡燊既已於98年6月28日之自書遺囑（生前指
示）中第一點明白表示【因應情勢變更，且部分子女表現不如理想，爰將97年11月6日於新竹地方法院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074號）全部撤回，加以廢棄，合先說明。】，而終以【中華民國九十八年六月二十八日】之全數文字，均為被繼承人楊鏡燊親自書寫，無一非之；楊鏡燊亦註明年、月、日為「98年6月28日」，並於倒數第2 行親自簽名。準此，98年6 月28日之自書遺囑（即生前指示）完全吻合上開三要件，該要件既已齊備，依法當然成立且有效。因此，無論基於法律保障人民處分自己財產（含遺產）權利行使之意思自由，或基於尊重當事者意思表示自主之原則，均應認被繼承人楊鏡燊業已撤回97年11月6日之公證密封遺囑（生前吩咐），無庸爭議。職是，該97年11月6日之公證密封遺囑（生前吩付）依法應已失其效力，則被繼承人楊鏡燊之遺產繼承，即便不依其於98年6月28日自書遺囑意旨辦理（生前指示），亦應回歸民法繼承篇之相關規定，認定兩造各自於被繼承人楊鏡燊遺產之繼承比例，要無疑義。
㈤另被繼承人楊鏡燊98年6月28日親筆書立並簽名於後之生前
指示應有3份，其中乙份因其上有錯字，被繼承人楊鏡燊遂於右上角打「X」，表示廢棄該份生前指示，然其內容與未廢棄之其餘2份內容均相同。準此，被繼承人楊鏡燊親筆書寫內容相同之生前指示既有多份（乙份為被告楊賓勛所持有，然其必否認之），且均未於第三點書寫兩造對其遺產之應繼分等情，即明被繼承人楊鏡燊之真意係回歸民法之原則性規定；而被繼承人楊鏡燊應係擔心如將第三點兩造每人各五分之一之應繼分，寫的清楚，必將遭被告楊賓鵬、楊賓勛之反彈，故暫且隱匿該文字，彰彰明甚，是依98年6月28日書立之自書遺囑（即生前指示）觀之，被繼承人楊鏡燊於該自書遺囑第二點表示欲就其遺產訂定繼承比例，且其於後之第五點亦訂明「本人寶山鄉抵押權及第三、四點未提及財產每人各得五分之一」；職故，被繼承人楊鏡燊未於第三、四點所訂明有關王爺壟區段徵收分配之建地或尚未完成分配之權利價值及動產之繼承比例，應係被繼承人楊鏡燊刻意保留使其回歸民法之原則性規定，即兩造每人之應繼分均各為五分之一無疑，是該98年6 月28日之自書遺囑（即生前指示）根本不存在無效之爭議，無庸置疑。
㈥況依民法第111條規定，法律行為一部分無效者，全部皆為
效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。是縱因被繼承人楊鏡燊未於98年6月28日自書遺囑（即生前指示）第三、四點訂明遺產繼承比例，而致該第三、四點生其法律效力之爭議，至多僅該第三、四點不生法律效力而已，被繼承人於98年6月28日書立之自書遺囑（即生前指示）除去第三、四點外之其他全文，仍為兩造之被繼承人楊鏡燊全部自書，揆諸上揭條文意旨，其他部分仍為有效，即該第一點撤回其97年11月6 日於本院公證處所為公證密封遺囑之部分，當然絕對有效至明。退萬萬步言，遺產繼承比例屬遺囑必須記載之事項，然兩造之被繼承人楊鏡燊亦於98年6月28日自書遺囑（即生前指示）第五條訂明部分遺產之繼承比例，法既無明文規範遺囑須就全部遺產均訂明繼承比例，則被告所爭執系爭98年6 月28日自書遺囑（即生前指示）之無效，亦僅該第三、四點不生法律效力，絕無影響該自書遺囑（即生前指示）其餘各點之法律效力，洵堪認定無訛。
㈦再者，被告楊賓勛藉由其太太黃秀瑜以被繼承人楊鏡燊於97
年9 月15日簽發，到期日為98年3 月15日、面額為新臺幣（下同）330 萬元之本票，持以認為該330 萬元之本票屬被繼承人楊鏡燊之債務，而對繼承人即兩造提起連帶給付票款之訴訟；惟該案件辯論終結前，訴外人黃秀瑜（被告楊賓勛）撤回對被告楊賓鵬、楊毓香之請求。據此，訴外人黃秀瑜縮減對原告二人之請求為連帶給付132 萬元，而該金額之計算即以兩造共5 人，訴外人黃秀瑜所撤回被告楊賓勛、楊賓鵬、楊毓香3 人各為本票面額330 萬元五分之一，共五分之三，僅請求原告每人各負擔本票面額330 萬元之五分之一，2人共計五分之二即為132 萬元，且法院亦根據訴外人黃秀瑜縮減之金額，判認原告2 人應連帶給付訴外人黃秀瑜（被告楊賓勛）132 萬元等情，顯見被告楊賓勛、楊賓鵬、楊毓香
3 人均肯認其每人對被繼承人楊鏡燊之遺產債務應負擔五分之一，原告每人對被繼承人楊鏡燊之遺產債務亦應負擔五分之一。職故，兩造對於每人對被繼承人楊鏡燊之遺產債務均應負擔五分之一之重要爭點，均無二致，是依民法第1153條第2 項規定，兩造每人對被繼承人楊鏡燊之遺產應繼分即應為五分之一，已無可爭議至明。
㈧綜上，兩造之被繼承人楊鏡燊於98年6月28日所為之自書遺
囑（即生前指示）應屬依法有效，而其於97年11月6日所作之公證密封遺囑即因撤回無效，彰彰明矣。並聲明：請求確認兩造對被繼承人楊鏡燊之遺產應繼分各為五分之一等語。
三、被告方面：㈠被告楊賓鵬、楊賓勛部分：
⒈被繼承人楊鏡燊係兩造之生父，其對原告楊毓慧不孝、忤逆
之劣行，曾無數次在被告等人面前痛心疾首，誓言：「在吾有生之年那廝休想得到我一分錢，甚至在我死後亦不願留傳財產給她（楊毓慧）。」，然囿於特留分之規定，迺自書遺囑將財產繼承比例明定於遺囑內，並於97年11月6 日經本院公證處公證在案，密封遺囑完成公證手續後，被繼承人對特留分之比例仍認為賦予原告所佔比例太重，若將來果真實現遺言，原告楊毓慧將繼承被繼承人10分之1以上之財產，仍不符其之誓言及遺願，被繼承人依舊悒怏不已，甚有捶胸頓足之舉。
⒉嗣因時移勢異及情緒變化，被繼承人對97年11月6日所立之
遺囑不無調整之心意（該心意係傾向增加被告楊毓香所得之比例），數度與被告楊賓勛商討其淺詞用句；98年6月25日被繼承人先向訴外人楊振興及楊春錦（二人原係97年11月6日公證密封遺囑之見證人）表明擬於98年6 月29日上午9 時赴本院彷97年11月6 日之例公證，要求其二人擔任見證人，二名楊姓友人亦同意擔任，遂於98年6月28日凌晨草擬生前指示，惟於思索最重要、最精華之繼承比例時突感不適，休克於書桌旁，經外傭發覺緊急電話呼叫兩造，而因原告居處較近較先抵達，原告楊毓慧發覺被繼承人草擬生前指示乃將其收存保藏，再夥同外傭將被繼承人送往仁慈醫院急救，繼98年6 月28日上午8 時許轉送林口長庚醫院救治，是日下午15時許被繼承人清醒地告知被告楊賓勛略謂：「生前指示雖粗具規模，但繼承比例尚未書寫，我恨透（楊毓慧）了!』，被告楊賓勛則回應：「俟您身體康復時再行填寫及辦理公證，目前先安定身體較為要緊」，被繼承人聞言亦表安慰贊同，然其言畢不久再度陷入昏迷，反覆急救無效，而於98年
6 月28日18時許離開林口長庚醫院，同年月29日凌晨歿於家中。
⒊按自書遺囑應自書全文，記明年月日並親自簽名，如有增減
塗改應註明增減塗改處所及字數另行簽名，民法第1190條定有明文，是自書遺囑之成立需有三項必備要件，首為自書全文、次為記明年月日並親自簽名、三為增減塗改另行簽名；倘缺其任何一要件自始不生效力。被繼承人楊鏡燊於98年6月28日草擬之生前指示共有7 點，其中生前指示第3 點未填寫呈現空白，連帶第4 點、第5 點之意義無法連貫暢通致使第4 點、第5 點亦形成書寫未完成，是以被繼承人於98年6月28日書寫之生前指示因書寫未完成，不具自書遺囑之成立要件，當然自始不具自書遺囑之效力。
⒋雖民法第1219條規定，遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺
囑之全部或一部，惟仍應符合第1189條所定五種遺囑之法定方式為之，倘方式未符合，自不生遺囑撤回之效力。又以第二遺囑撤回第一遺囑，但第二遺囑因遺囑人無行為能力或不遵守方式而無效時，第一遺囑並不能視為撤回，自仍保持其效力。被繼承人楊鏡燊於98年6 月28日或有改變之心意，惟因未遵守自書遺囑之方式書寫全文，致98年6 月28日之生前指示因未具成立之必備要件使該生前指示自始無效，當然不能具有推翻00年00 月0日生前吩咐之效力。
⒌另研讀00年0 月00日生前指示應自第一點細讀至第七點才明
瞭被繼承人之真諦，切不容許斷章取義，尤其重要的是該指示第二點，特別訂定財產繼承比例之用意在防止子女們滋生困擾，俾在辦理繼承時有所遵循，期臻順利；若第三、第四點呈現空白，該篇生前指示之內容猶如瞬間進入一片漆黑之山洞裡，伸手不見五指，未有指示猶如未有光源，形成無路可走之空洞，實非被繼承人立書之真正目的。
⒍民法第1192條明定密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封
，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名；是密封遺囑需經公證人完成公證手續始能稱當，被繼承人98年6 月28日之生前指示未密封、未於封縫處簽名，未經公證人公證，因此，並非密封遺囑，該篇生前指示充其量僅係草稿而已，草稿並無任何效力可言，原告指稱被繼承人於98年6 月28日書立之生前指示推翻97年11月6 日之生前吩付純係誤解所致。
⒎被繼承人97年11月6 日所立生前吩付之密封遺囑業於98年8
月31經本院公證人啟封開視後由該遺囑執行人楊振興先生具文通知新竹縣政府並副知原告在案，且因配合新竹縣政府徵收作業時效之故，楊振興先生將被繼承人之部分財產先行臚列（其他動產及未列之不動產另案辦理），依楊振興先生之函文所示被繼承人之遺產額暫列為26,425,340元，是原告明知被繼承人00年00月0日生前吩付之密封遺囑其訴訟標的金額最少應為26,425,340元，惟於訴狀內僅載330萬元，顯係故意誤導視聽，其居心險峻莫此為甚，是以本次訴訟之標的金額應更正為26,425,340元，以符名實，其不足訴訟費用應由原告支付補正。
⒏原告楊毓麗於98年9 月24日具狀請求確認被繼承人97年11月
6 日之密封遺囑無效，惟是日楊毓麗又依該密封遺囑向新竹縣政府地政處徵收科請領自動拆遷獎勵金及補償費539,053元，原告楊毓麗於同一日內，一方面具狀否定密封遺囑之效力，另一方面又肯定密封遺囑之效力領取補償費形成矛盾現象。進一步言，若原告楊毓麗不知98年9月24日具狀請求否認密封遺囑之情者，則是原告楊毓慧偽刻楊毓麗之印章並使用該印章作為原告，以壯原告楊毓慧之聲勢，期解原告楊毓慧孤掌難鳴之窘境；若原告楊毓麗明知98年9月24日具狀之情者，則原告楊毓麗明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書足以生損害國家公庫，難卸偽造之責。另原告楊毓麗意圖為自己不法之所有以詐術使縣府承辦人將公庫之財物交付亦有詐欺之重嫌，因被告缺乏調查權，請本院調查實情後依職權移送或向檢察官告發，俾將危害社會秩序、破壞社會安寧之不法之徒得到應有之懲處及省思。
⒐原告於98年11月2 日之補述理由狀中，明白認同被繼承人98
年6 月28日所立之生前指示其名稱為密封遺囑，惟因往生未克辦理公證，然就其實質而言，該生前指示未密封、未於封縫處簽名、未完成公證，僅係密封遺囑之草稿而已，草稿並無效力可言。
⒑民法第1193條固然規定密封遺囑之轉換，惟該條文所指轉換
之要件為具備民法第1190條自書遺囑之方式者，對照被繼承人00年0月00日生前指示第一、二點可知其殊有重新訂定繼承比例之意願，換言之，撰立生前指示之目的即再重新訂立繼承比例，若繼承比例未填寫即造成徒列第三、四點，既然第三、四點書寫未完成，即不符自書全文之方式，因此就欠缺適用民法第1193條之要件。又不管條文空白或是空白條文將造成窒礙難行無所適從之扞格，被告研讀該生前指示時因第三、第四點之內容不明必然陷入不知所云、意思不能連貫之困境，是該困境絕非被繼承人撰立生前指示之真諦。此外，被繼承人於98年6 月28日書立之生前指示，其中第三點繼承比例空白，不符民法第1190條自書遺囑之規定，亦經新竹縣政府98年10月6 日府地徵字第0980145693號函認同之。
⒒原告於98年12月28日之辯論意旨狀略以：「楊鏡燊97年11月
6 日之公證密封遺囑，因其於嗣後在98年6 月28日另為自書遺囑撤回之，上開公證密封遺囑已屬無效等」云云：
⑴按遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，記明年月日，並親自簽名。若非依此方式為之者，不生效力，最高法院28年上字第2293號判例著有明文。然生前指示第二條記載：「……為免滋生困擾，順利辦理繼承，特訂定財產繼承比例，俾資遵循。」已揭示係要訂明財產繼承比例；但其於第三條之繼承比例卻未記載完成，留下十分之……，空白未填寫，顯然尚待思考未決定，該遺囑全文未自書完成，依上開判例意旨所示，遺囑並不生效力，亦無撤回之問題。
⑵原告再稱，被繼承人楊鏡燊於「生前指示」第三、四點未訂明繼承比例，係刻意保留使其回歸民法之原則性規定等，惟上開說法實不足取，蓋被繼承人如係要回歸民法之規定，則毋庸書立遺囑，當然回歸民法之規定。且該生前指示不必
三、四、五條分別書寫，只要寫成一條即可；被繼承人既分別書寫，並於第三條就各子女之名字列明，顯然係要就各子女應繼分為不同之記載，但因未及決定即撒手歸西，是該遺囑因不合法定要件，自屬全部無效，不生一部有效、一部無效之問題。
⒓至於原告應負擔被繼承人楊鏡燊之債務部分，依民法第1153
條第1項之規定，自應由原告各負擔五分之一；然原告就被繼承人楊鏡燊之遺囑可得分配之比例，仍應依有效遺囑，非必然於負債比例相同。
⒔綜上，原告請求確認對被繼承人楊鏡燊之遺產，有五分之一
之應繼分，並無理由，應予駁回。並聲明：請求駁回原告之訴等語。
㈡被告楊毓香部分：對兩造所為之陳述均無意見，未於最後言詞辯論期日到場。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造為被繼承人楊鏡燊之繼承人。
㈡被繼承人楊鏡燊書立遺囑（即生前盼付），並於97年11月6日經本院公證處公證。
㈢原告執有被繼承人楊鏡燊於98年6月28日親筆書立，並簽名於後之二份內容相同之生前指示，其內容如下：
因應情勢變更，且部份子女表現不如理想：爰將97年11月6
日於新竹地方法院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074號）全部撤回，加以廢棄，合先說明。
本人有五名子女（賓鵬、毓香、賓勛、毓慧、毓麗）為免滋生困擾，順利辦理繼承，特訂財產繼承比例俾資遵循。
針對王爺壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利價值其繼承比例如左：
賓鵬 /10（十分之 ）。
毓香 /10（十分之 ）。
賓勛 /10（十分之 ）。
毓慧 /10（十分之 ）。
毓麗 /10（十分之 ）。
動產之繼承比例同第三點。
本人於寶山鄉內抵押權及第三、四點未提及財產每人各得五分之一。
本案委請楊振興為執行人，若楊君因故不便執行時次請楊春錦為執行人。
本案由本人親自書寫三份，其內容完全相同，分別由次子賓
勛次女毓慧各保管乙份，另乙份存於公證處，任何乙份均得執行，勿庸併同提示執行，以杜滅失毀損偽造之爭議。
立書人：楊鏡燊中華民國九十八年六月二十八日㈣被繼承人楊鏡燊於98年6月29日死亡。
五、本院之判斷：㈠按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名。如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。是遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力（此有最高法院28年上字第2293號判例意旨可資參照）。經查：
⒈被繼承人楊鏡燊於97年11月6日書立並經本院公證處公證之遺囑（即生前吩付，下同），其內容如下：
本人共有五名子女（長男賓鵬、長女毓香、次男賓勛、次
女毓慧、参女毓麗）為期和睦相處避免滋生紛擾，特訂定繼承比例，俾資遵循。
本案委請楊振興為執行人，若楊君不能執行時，次請楊春錦為執行人。
本人現有之不動產可分為已徵收及未徵收二種，已徵收者
指嗣後分配所得之建地，未徵收者依其原貌，二者之繼承比例如下。
賓鵬3/10（十分之三）。毓香1.5/10（十分之一奌五）。
賓勛3/10（十分之三）。毓慧1/10（十分之一）。
毓麗1.5/10（十分之一奌五）。
動產之繼承比例同於不動產。
本案由本人親自書寫三份，其內容完全相同，分別由長子
、次子、法院公證處各保管乙份，任何乙份均得執行，勿庸併同提示辦理，以杜滅失、毀損、偽造之爭議。
立書人：楊鏡燊中華民國九十七年十一月六日⒉又相較被繼承人楊鏡燊於97年11月6 日書立之生前吩付與98
年6 月28日書立之遺囑（即生前指示，下同），其中相異部分為生前指示中之第點：因應情勢變更，且部份子女表現不如理想，爰將97年11月6 日於新竹地方法院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074 號）全部撤回，加以廢棄，合先說明。第點：針對王爺壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利價值其繼承比例……。第點：本人於寶山鄉內抵押權及第三、四點未提及財產每人各得五分之一。第點本案由本人親自書寫三份，其內容完全相同，分別由次子賓勛次女毓慧各保管乙份，另乙份存於公證處，任何乙份均得執行，勿庸併同提示執行，以杜滅失毀損偽造之爭議等情，有上開生前吩付及生前指示附卷可稽。是由上情得知，被繼承人楊鏡燊於98年6 月28日書立之生前指示乃係欲為：⑴撤回其於97年11月6 日在本院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074 號），並加以廢棄。⑵變更兩造之應繼分。⑶書寫三份生前指示並分別由原告楊毓慧、被告楊賓勛各保管乙份，另乙份存於公證處。
茲本院就上開生前指示是否業已完成，且有效成立，審酌如下：
⑴查被繼承人楊鏡燊於98年6 月28日書立之生前指示，其中第
點關於王爺壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利價值部分均未完整載明繼承比例，已如前述，可見兩造就被繼承人楊鏡燊關於王爺壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利價值部分應如何分配均無從確定，且該部分既涉及被繼承人遺產中部分標的應為如何之處理，攸關兩造與被繼承人之重大權益，故被繼承人楊鏡燊未為記載該部分之繼承比例，即無從發生分配遺產之法律效果，自不得認被繼承人楊鏡燊已完成生前指示之意思表示。
⑵按遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思
者，其遺囑視為撤回。民法第1222條定有明文。查被繼承人楊鏡燊於98年6月28日所撰寫之生前指示，其中第點載明「本案由本人親自書寫三份，其內容完全相同，分別由次子賓勛次女毓慧各保管乙份，另乙份存於公證處，任何乙份均得執行，勿庸併同提示執行，以杜滅失毀損偽造之爭議。」等語，是依上開內容得知，被繼承人楊鏡燊乃欲書立三份內容完全相同之生前指示，並分別交由原告楊毓慧、被告楊賓勛各保管乙份，另乙份則存於公證處始符合其之真意。惟兩造均不爭執原告僅執二份內容相同之生前指示，且依卷內所附之生前指示，其中僅有二份生前指示係完整無誤；另一份生前指示之部分文字係經過塗改，塗改處及字數並未為註明及簽名，復於每頁行首右上角均有劃叉之紀錄，故依前揭民法第1222條之規定，該劃叉之記載，應認係記明廢棄之意思，並視為撤回該份生前指示。此外，原告亦無法提出相關積極證據舉證證明尚有一份完整之生前指示由被告楊賓勛或其他人收執，故難認被繼承人楊鏡燊確有書立三份內容完全相同之生前指示。準此，被繼承人楊鏡燊既僅書立二份生前指示，核與生前指示內容中第點所述之情形不符，自難認被繼承人楊鏡燊已完成其欲書立之生前指示。
⑶綜上，被繼承人楊鏡燊既未完成生前指示之意思表示，且依
被繼承人楊鏡燊所書立之生前指示份數觀之，亦難認其已完成生前指示，故而，該生前指示即因欠缺意思表示且未完成而歸無效。
㈡次按遺囑人得隨時依遺囑方式，撤回遺囑之全部或一部。且
前後遺囑有相牴觸者，其抵觸部分，前遺囑視為撤回。民法第1219條、第1220條分別定有明文。查被繼承人楊鏡燊於98年6 月28日書立之生前指示雖於第點表示因應情勢變更，且部份子女表現不如理想：爰將97年11月6日於新竹地方法院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074號）全部撤回，加以廢棄，合先說明等語，惟該生前指示既屬無效，已如前述，自不生撤回、廢棄前遺囑之效力。準此，原告主張被繼承人楊鏡燊於97年11月6日於本院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字第001001074 號）業經撤回而失效云云，自不足取。
㈢綜上所述，被繼承人楊鏡燊於98年6月28日書立之遺囑既不
生撤回97年11月6日於本院公證處完成公證之遺囑之效力，則關於被繼承人楊鏡燊遺產之處分，自當以被繼承人楊鏡燊於97年11月6日於本院公證處完成公證之遺囑為據。從而，原告主張兩造對被繼承人楊鏡燊之應繼分應回歸民法之規定，並請求確認兩造對被繼承人楊鏡燊之遺產應繼分均為五分之一，洵屬無據，不應准許。
六、本件訴訟判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，及證人楊振興、楊春錦之證述，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
家事法庭 法 官 林秋宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 許庚森