臺灣新竹地方法院民事判決 98年度建簡上字第6號上 訴 人 許衡湘即反訴原告訴訟代理人 陳端輝律師被上 訴 人 祥亨營造有限公司即反訴被告法定代理人 楊博瑞訴訟代理人 吳繼庭
劉雅萍律師上當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月2日本院竹東簡易庭98年度竹東簡字第81號第一審判決提起上訴及反訴，本院於100年3月2日辯論終結，判決如下：
主 文上訴、反訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)緣被上訴人於民國95年2月26日承攬上訴人位於新竹縣○○鎮○○段竹東小段35-141地號之「許衡湘醫生自宅新建工程」（下稱系爭工程），雙方曾多次修改系爭工程之內容及付款金額與方式，並於97年3月28日再行簽訂協議書（下稱系爭協議書），確認工程相關規定。嗣被上訴人於97年6月6日已完成系爭工程，並經上訴人驗收無訛，則依上述約定，上訴人應於97年6月6日之翌日起3個月內給付被上訴人工程尾款45萬元，然上訴人卻藉故不為給付，爰基於兩造間所訂承攬契約之法律關係請求上訴人應給付被上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。原審認被上訴人已完成系爭承攬工程，並經上訴人驗收完成，惟因系爭工程有樑穿孔之瑕疵，被上訴人未於上訴人所定期限內修復，致上訴人因此支出245,000元之修復費用，從而判決被上訴人請求上訴人給付扣除修復費用之剩餘工程款205,000元（450,000－245,000＝205,000）及遲延利息部分，為有理由。
(二)上訴人於99年7月27日提出之民事上訴理由補充狀第11-14頁所載之瑕疵，未曾於原審審理期間提及，上訴人僅於原審提及因被上訴人穿孔行為所造成之瑕疵，就該瑕疵之補強工程送萬益建設股份有限公司估價結果，工程費用須643,500元，嗣上訴人支付245,000元之修復費，經原審審理結果，亦於判決理由中就被上訴人之請求金額中扣除該筆費用（見原判決第16頁），其他別無瑕疵損害或修補費用支出之主張，從而，上訴人於上訴二審後始提出樑穿孔「以外」之工程瑕疵損害，並主張依民法第495條之規定請求損害賠償，顯然違反民事訴訟法第447條之規定，意圖延宕訴訟甚明，且上訴人並未詳盡舉證說明本件符合民事訴訟法第447條各款得於二審提出新攻擊防禦方法之情形。退萬步言，倘系爭工程有上訴人前揭書狀內所指稱之瑕疵，則上訴人至遲於97年6月5日給付被上訴人最後一期工程款時，即已發現該等其所稱之瑕疵，惟上訴人卻遲於98年10月14日提出之上訴理由狀內第6-7頁，泛稱「得請求損害賠償，至於損害賠償之數額，尚待上訴人計算再行提出」，此時，上訴人不僅未具體指明瑕疵損害內容，且其主張瑕疵損害之時間亦已逾民法第514條所定之1年之請求權時效，遑論上訴人嗣後再於上訴理由補充狀內陳明瑕疵損害項目，亦已罹於請求權時效，被上訴人自得主張時效抗辯。
(三)上訴人以系爭工程「尚未完工驗收」，拒絕給付45萬元工程款，並無理由：
１查兩造就系爭工程另於97年3月28日簽訂協議書，就有關被
上訴人各期應完成之工程及付款方式於第6條約定為被上訴人如於約定之工期內完成：(1)1.浴廁壁磚完成、2.浴廁地磚完成、3.外牆抿石子完成，上訴人給付40萬元；(2)被上訴人完成1.拋光磚完成、2.門窗安裝完成、3.樓梯扶手完成，上訴人給付40萬元；(3)被上訴人完成1.水電接管完成（含水錶、電錶、瓦斯錶均已安裝完成）、2.室內油漆完成、
3.衛浴設備安裝完成、4.廢棄物清理完成，上訴人給付57萬5千元，被上訴人得隨時通知上訴人驗收，待上訴人驗收完成後支付前述之款項。尚餘工程款45萬元，待工程完工點交後3個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵後一次完成支付。是由兩造前揭約定可知，系爭承攬工程，被上訴人應分三階段完成上開(1)(2)(3)期之工程，上訴人則分4期給付工程款，其中第1期至第3期之款項，係被上訴人於每完成上開
(1)(2)(3)各期之工程時，通知上訴人驗收，待上訴人驗收完成後支付各期應付之40萬元、40萬元、57萬5千元予被上訴人，第4期45萬元係屬保固金之性質，即待工程完工點交後3個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵後一次完成支付等情，業經原審認定在案，並有系爭協議書可稽。
２次查，前揭協議簽訂後，上訴人分別於：97年4月25日支付
第1期工程款40萬元予被上訴人，97年5月25日支付第2期工程款40萬元予被上訴人，97年6月5日交付發票日97年8月30日、面額575,000元之支票予被上訴人等情，業經上訴人承認，並由原審判決列為不爭執事項，因此，在兩造約定以被上訴人完成上開(1)(2)(3)各期之工程時，通知上訴人驗收，並待上訴人驗收完成後，再行支付各期應付之款項之條件下，自堪認被上訴人至遲於上訴人給付各期款項之時，已完成各期之工程，且經被告驗收完成。蓋上開3期款項之付款時機為上訴人驗收完成後支付，從而，上訴人既分別於97年4月25日、97年5月25日、97年6月5日支付被上訴人各期之工程，則被上訴人至遲於97年6月5日完成最後一期工程，並經上訴人驗收完成一節，原審就上訴人已完成工程驗收一事之認定，完全符合系爭協議書之約定，並無違誤之處。
３至於，系爭協議書雖另於第3條之下記載驗收之定義約定有
「待甲方（即上訴人）確認無誤簽章後完成驗收」等語，然此應屬就是否已驗收完成所為之一種證明方法約定，並非驗收完成之必要條件；況且，上訴人明知有此驗收條件之約定，竟捨此程序而逕為付款，益可證明上訴人已同意驗收始會予以付款；若上訴人於依協議書第6條之約定付款後，反悔要求應有上訴人之簽章始屬驗收完成，則有違公平與誠信原則。再者，兩造於簽訂系爭協議前已因系爭工程多所爭執，如上訴人就被上訴人應完成之各期工程尚未驗收完成，在前已多有爭執之情況下，又豈有不拒絕給付各期工程款之理。上訴人既已依約給付系爭協議書第6條所定上開第⑴⑵⑶期之款項，自堪認被上訴人已完成各期之工程，並經上訴人驗收完成。是以，上訴理由主張本件工程未經上訴人「確認無誤簽章」，且係上訴人得選擇期前先行付款，上訴人依約支付被上訴人各期之款項，尚難遽為上訴人已驗收完成及完工云云，自乏所據。
４再者，本件被上訴人請求之工程餘款45萬元，其付款條件為
待工程完工點交後3個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵後，一次完成支付。業經兩造於協議書第6條明文約定。依該條文約定，於工程完工點交後3個月期滿，被上訴人即可請求上訴人給付之。依前揭陳述，亦已證明上訴人已完成驗收，被上訴人已完成工程等事項，從而，上訴人以本工程尚未經伊「確認無誤簽章」，而以「未完工驗收」為由拒絕付款，顯無理由。
(四)上訴人以系爭工程有未完工及瑕疵情事，主張被上訴人應賠償上訴人337,250元，並無理由：
１承前所云，上訴人既已依約給付系爭協議書第6條所定上開
第(1)(2)(3)期之款項，自堪認被上訴人已完成各期之工程，並經上訴人驗收完成，系爭工程即無未完工情事。
２按本件上訴人有系爭工程有樑穿孔「以外」之工程瑕疵損害
，並未詳盡舉證責任，難謂系爭工程尚有樑穿孔「以外」之工程瑕疵損害。
３關於上訴人指稱1樓D8不鏽鋼推拉門未完成部分，顯有錯誤
，該門之位置原設計於2樓手術室非位於1樓，且當初因上訴人設計不良，被上訴人曾向其表示依其設計無法安裝不鏽鋼推拉門，並改做成木門，上訴人亦無意見，如今反而向庭上稱被上訴人未安裝D8不鏽鋼推拉門，倘上訴人主張該項未完工，但被上訴人施作之木門即屬追加工程，上訴人亦應給付該項工程之工程費，惟上訴人明知該D8不鏽鋼推拉門未施做非可歸責於被上訴人，卻隻字未提，顯違誠信及公平原則。４又關於上訴人所指大門未做一事，被上訴人固不否認未做大
門，但並非可歸責於被上訴人之因素而未做，係因當初上訴人要求施做系爭建物內之鋁門窗數量已超出原訂合約數量，被上訴人向上訴人表示欲做追加項目請款時，上訴人未予同意，並要被上訴人不用再施作大門，並改以交換方式（即以多出原合約數量之鋁門窗價金交換大門之施作）為之，上訴人明知此事，卻仍向鈞院稱大門未做，被上訴人實難茍同。５實際會勘馬桶是做了10個，只少了1個，但那是因為上訴人
要改裝小便斗而變更工程，洗臉檯沒有少裝，有11組，3組廠牌不合，是因為上訴人要裝小便斗價格跟馬桶差很多，所以後來上訴人同意洗臉檯其中3組，可以不用TOTO廠牌而以其他廠牌替代，按摩浴缸、D1雕花金屬門沒有做，係因上訴人追加很多東西，如鋁門窗、落地門、淋浴拉門、手術室的不銹鋼推拉門改為木頭的推拉門等，沐浴蓮蓬頭確實少了2組，價差金額是1800元，2組是3600元，一樓地磚不是被上訴人的問題，當初做好的時候沒有瑕疵，DW1、DW2鋁門原本有做，後來上訴人變更工程才拆掉，D3、D4、D5、D6、D11木門都是上訴人口頭變更工程，W5、W6氣密窗也是上訴人口頭變更工程，另5、6樓靠內浴室未裝設電路，故無法裝設電熱水器及5樓中間房未裝設網路線等本來就不在工程範圍內。
(五)再者，上訴人自行送請鑑定支出之鑑定費用56,500元與被上訴人請求之工程尾款為抵銷抗辯，並無理由：
上訴人主張原審未就上訴人委請台北市結構工程工業技師公會協助評估及臺灣省土木技師公會執行安全鑑定等合計支出之56,500元，一併判決亦應由被上訴人償還云云，惟查，上訴人就上開金額並未於原審主張抵銷或提起反訴，且該等費用非屬訴訟程序費用，從而，上訴人於上訴程序始提出該抵銷之主張，即屬無由，退萬步言之，縱使該鑑定費用係為查明瑕疵情節之有無，然承前所述，上訴人就該項金額之請求亦已罹於民法第514條第1項之請求權時效，被上訴人拒絕其請求。
(六)綜上，爰聲明請求：１上訴駁回。
２第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人上訴主張：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)系爭工程尚未依約驗收，被上訴人自不能向上訴人請求工程款尾45萬元：
１細繹系爭協議書第3條之約定，「驗收」之定義為「待甲方
（即上訴人）確認無誤簽章後完成驗收」就該等文字以觀，業已表示當事人真意係以上訴人「確認無誤簽章後」始「完成驗收」，此乃驗收之生效要件，故特將此條件載明為驗收之定義亦可為佐，顯現兩造於系爭協議書第3條以就本件是否完成驗收之條件，限於業經上訴人「確認無誤簽章後」方得確立，非僅為一種證明方法約定而已。
２又兩造於系爭協議書第3條就本件是否完成驗收之條件，約
定以上訴人是否「確認無誤簽章後」方得確立，即無從以「交易常情」判斷是否完成驗收之餘地。另細繹系爭協議書第6條就付款時點之約定，惟此乃有利上訴人之限制，上訴人尚得選擇期前先行付款，上訴人支付被上訴人各期之款項，尚難據為上訴人已驗收完成之認定，況兩造雖於簽訂系爭協議前已因系爭工程多所爭執，嗣後兩造方重新簽訂系爭協議書，主要係在針對工程變更及追加部分，實有將之予以明確化之必要，並非就工程已施作部分而為之，尚難以之遽為本件「交易常情」之判斷依據，足認，原判決以上訴人已支付被上訴人各期之款項，遽為上訴人已驗收完成之認定，未免率斷。就本件而言，被上訴人若主張上訴人已為驗收，則其自應就系爭協議書第3條之約定，即上訴人「確認無誤簽章」一事負舉證之責。
(二)退步言之，縱認系爭工程已為驗收，上訴人尚得依樑穿孔以外之工程瑕疵損害賠償、起訴前就樑穿孔部分自行支出之鑑定費用，主張抵銷被上訴人所請求之數額：
１被上訴人施作工程，不依合約規定供應安裝建材，或擅自變
更設計以減做施作數量，或提供之材料品牌、材質與合約規範不符，造成上訴人受有如下損害：
⑴上訴人於原審時，已提出被上訴人未依約施作完成或瑕疵
之工程項目及將依法訴請逾期違約金情形，並於99年7月27日、99年8月25日上訴理由補充㈠㈡狀、99年9月30日反訴狀、99年10月20日反訴起訴更正狀、99年12月14日庭提之原陳報與會勘後之列表內，就被上訴人未依約施作完成（即短作部分）或瑕疵（含以非屬合約規範之雜牌材料充數）之工程項目，詳為陳報各項工程名稱、數量及計算造成上訴人之損害金額等，即屬補充性質，顯然符合民事訴訟法第447條第1項第3款規範之提出要件。又被上訴人既主張上訴人應給付其工程尾款，卻於原審時無法舉證其完工、報驗及經上訴人驗收之事實文書，則上訴人於該上訴理由補充狀內詳陳各項被上訴人未依約施作完成或瑕疵之工程項目，係旨在證明系爭工程確無完工事實，從而證明被上訴人無法依約提出書面檢驗、點交原因，若否准提出則上訴人將因之喪失實際進行驗收之機會與權利，是該項陳報亦符合同法第6款「如不許提出顯失公平」之立法意旨，是就樑穿孔以外之工程瑕疵損害賠償及給付遲延損害賠償部分，上訴人自得於二審時提出，合先敘明。
⑵被上訴人未依約施作完成（即短作部分）或瑕疵（含以非
屬合約規範之雜牌材料充數）之工程項目詳如99年12月14日庭提之原陳報與會勘後之列表所示，上訴人點算發現諸多工程瑕疵而受有337,250元之損害。
２又被上訴人施作之樑穿孔工程，上訴人前曾自行出資委請台
北市結構工程工業技師公會協助評估鑑定房屋結構安全及經該公會復轉由台灣省土木技師公會派員到現場實際進行結構安全鑑定，原審雖判認被上訴人應償還上訴人洽請益萬建設股份有限公司修護所支付之245,000元，惟未再就上訴人委請台北市結構工程工業技師公會協助評估及台灣省土木技師公會執行安全鑑定等合計支出之56,500元，一併判決亦應由被上訴人償還。
３綜上，如所提事證，未蒙有利於上訴人之認定，則請准予以工程瑕疵損害賠償337,250元及鑑定費用56,500元抵付。
(三)綜上，爰聲明請求：１原判決不利於上訴人之部分廢棄。
２上開廢棄之部分，被上訴人第一審之訴駁回。
３第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人205,000元及自97年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣經上訴人提起本件上訴，並聲明：１原判決不利於上訴人之部分廢棄。２上開廢棄之部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：上訴駁回（被上訴人就原審駁回渠其餘請求部分(即樑穿孔瑕疵修復費用245,000元部分)，雖提起附帶上訴，惟已於99年7月30日撤回，則該部分即已確定）。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於95年2月26日簽訂工程合約書，約定由被上訴人承攬上訴人位於新竹縣○○鎮○○段竹東小段35-141地號之「許衡湘醫生自宅新建工程」，總工程款為600萬元，有工程合約書在卷可憑（見二審卷第64-78頁）。
(二)兩造於97年3月28日就系爭工程簽訂協議書，約定如下（見二審卷第152-154頁）：
１有關被上訴人經上訴人指示工程變更所衍生之費用經雙方確認計85萬元。
２工程款項不含本約第1條追加工程之部分雙方確認尚有97萬5千元。
３本工程經雙方確認工程（含追加）款項無誤並簽訂協議後，
被上訴人應於60日曆天內竣工，並通告上訴人進行驗收。倘若逾期每日罰款1萬元，上訴人如尚有未支付之款項得與罰款金額抵扣之。
竣工之定義：竣工乃該建物之內牆、外牆、粉刷、門、窗、
水、電、瓦斯、排水等均已依約完成，上訴人得遷入居住為之。
驗收之定義：被上訴人通知上訴人後三日內上訴人逕行驗收
，驗收時被上訴人應依施作之工程逐項，向上訴人說明施工方式、材料之型號、廠牌、規格、樣式等，待上訴人確認無誤簽章後完成驗收。
４施工期間若雙方如有任何之變更，均以書面並經雙方同意後為之，所衍生之費用及工期，由雙方再行議定。
５施工期間甲方如須配合乙方工程進度進行材料選色選樣，倘
若甲方經乙方通知未如期進行，造成工程延誤，乙方得要求工期展延。
６付款約定：被上訴人如於約定之工期內完成：
(1)1.浴廁壁磚完成、2.浴廁地磚完成、3.外牆抿石子完成，上訴人給付40萬元。
(2)1.拋光磚完成、2.門窗安裝完成、3.樓梯扶手完成，上訴人給付40萬元。
(3)1.水電接管完成（含水錶、電錶、瓦斯錶均已安裝完成）、2.室內油漆完成、3.衛浴設備安裝完成、4.廢棄物清理完成，上訴人給付57萬5千元。
得隨時通知上訴人驗收，待上訴人驗收完成後支付前述之款項。
※尚餘工程款45萬元，待工程完工點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵後一次完成支付。
(三)前揭協議簽訂後，上訴人分別於下列時間支付第1期至第3期之工程款，尚餘尾款45萬元未付：
１於97年4月25日支付第1 期工程款40萬元予被上訴人。
２於97年5月25日支付第2 期工程款40萬元予被上訴人。
３於97年6月5日交付發票日為97年8月30日、面額575,000元之支票予被上訴人。
五、本院之判斷：上訴人主張：系爭工程尚未依約完工驗收，被上訴人自不能請求工程尾款；退步言之，縱認系爭工程已完工驗收，上訴人尚得向被上訴人請求樑穿孔以外之工程瑕疵損害賠償337,250元、起訴前就樑穿孔部分支出之鑑定費用56,500元，茲主張以上開款項與被上訴人請求之工程尾款互為抵銷。被上訴人則以：上訴人於二審後始提出樑穿孔以外之工程瑕疵損害賠償，顯然違反民事訴訟法第447條之規定；上訴人既已依約給付系爭協議書第6條所定上開第⑴⑵⑶期款項，自堪認被上訴人已完成各期之工程，並經上訴人驗收完成，系爭工程即無未完工情事；而上訴人指稱一樓D8不鏽鋼推拉門未完成、大門未做、馬桶少了1個、按摩浴缸、D1雕花金屬門沒有做等係因兩造口頭變更工程，未裝設電路、網路線等係本來就不在工程範圍內；上訴人自行支出之樑穿孔鑑定費用56,500元非屬訴訟程序費用，上訴人於上訴程序始提出該抵銷主張，即屬無由等語，資為抗辯。故本件兩造爭執之處在於㈠上訴人主張本件有樑穿孔以外之工程瑕疵，是否符合民事訴訟法第447條各款得於二審提出新攻擊防禦方法之情形？㈡上訴人以系爭工程尚未完工驗收，拒絕給付工程尾款，有無理由？㈢上訴人以系爭工程有樑穿孔以外之工程瑕疵，主張被上訴人應賠償上訴人337,250元，以該款項與被上訴人請求之工程尾款45萬元為抵銷抗辯，是否有理由？㈣上訴人自行送請鑑定支出之鑑定費用56,500元與被上訴人請求之工程尾款為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述如下：
(一)上訴人主張本件有樑穿孔以外之工程瑕疵，不符合民事訴訟法第447條各款得於二審提出新攻擊防禦方法之情形：
１上訴人於本院所為之樑穿孔以外之工程瑕疵相關主張及舉證非屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充：
⑴按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。且上開規定於簡易訴訟之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。
⑵按民事訴訟法第447條第1項第3款所謂「對於在第一審已
提出之攻擊或防禦方法為補充」，必須第一審已提出具體之攻擊或防禦方法，嗣於第二審僅就該攻擊或防禦方法為細節之補充；倘於第一審僅敘述事實經過，而未具體主張或抗辯，則不得僅以此為基礎，於第二審提出新攻擊或防禦方法。否則當事人僅須在第一審為空泛概括之答辯，即可不受在第二審提出新攻擊或防禦方法之限制，本條立法目的無以達成；且若允許曾於第一審為空泛答辯或主張之當事人，於第二審就該答辯或主張為補充，則相較於在第一審為具體主張或答辯之當事人而言，其在第二審可補充之攻擊或防禦方法範圍，豈非較曾提出空泛概括答辯者小，此當非本條立法之目的。經查，本件上訴人於原審時僅以系爭工程有樑穿孔之瑕疵損害賠償為抵銷抗辯，從未抗辯被上訴人應負樑穿孔以外之瑕疵損害賠償責任，遲至提起本件上訴後，始於本院準備程序期日提出前開抵銷抗辯，屬於第二審始提出之新防禦方法。雖上訴人主張其於原審曾提及「同（即97年）年6月27日：被告（即上訴人）委任律師曾孝賢於發函給原告（即被上訴人），要求改善『許衡湘醫師自宅新建工程』之工程瑕疵。同年7月3日：
被告委任律師曾孝賢發函給原告，要求依『許衡湘醫師自宅新建工程』工程合約書工程明細表及圖說內容施作，並依約進行驗收點交程序」等情（見二審卷第231頁），而上開97年7月3日之律師函中曾述及系爭工程有樑穿孔以外之瑕疵，惟上訴人於原審提及前揭情事係應原審法官之要求以陳述狀陳明兩造交易流程，屬事實經過之陳述，並非主張被上訴人應負樑穿孔以外之瑕疵損害賠償責任，此觀諸上開陳述狀內容即明（見原審卷第116頁），稽諸前開說明，此等空泛陳述自難認係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，故上訴人於第二審程序始為此等主張，礙難准許。
２不許上訴人提出樑穿孔以外之工程瑕疵相關主張及舉證，亦無顯失公平情事：
又本件被上訴人於97年12月2日提起之給付工程款事件，自97年12月22日原審第一次開庭迄98年9月21日案件辯論終結為止，期間歷經9個月開庭8次，已給予兩造充分攻擊防禦之機會；況上訴人自98年2月23日第二次開庭時起即已委任律師為訴訟代理人到庭或撰狀，顯有適時抗辯提證之能力。上訴人雖以被上訴人無法提出驗收書面，若否准其提出新防禦方法將使其喪失實際進行驗收之機會與權利，而顯失公平云云，惟查，系爭工程應已完工驗收，上訴人以消極不作為之不正當方式，使兩造約定「工程完工點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵」之條件無法成就（詳如下述第
(二)２點），其自為不正當行為在先，已難認有何不許上訴人提出新防禦方法有顯失公平情事。
３綜上，上訴人並未就其逾時於第二審始提出之新防禦方法有
何顯失公平情事為相當之釋明，依民事訴訟法第447條第3項之規定，應予駁回。
(二)上訴人以系爭工程尚未完工驗收，拒絕給付工程尾款，應無理由：
１系爭工程應已完工驗收：
⑴查兩造就系爭工程於97年3月28日另行簽訂協議書，就有
關被上訴人各期應完成之工程及付款方式約定如兩造不爭執之事項第(二)6點之記載。由該等約定可知，系爭承攬工程，被上訴人應分三階段完成上開(1)(2)(3)期之工程，上訴人則分4期給付工程款，其中第1期至第3期之款項，係被上訴人於每完成上開(1)(2)(3)各期之工程時，通知上訴人驗收，待上訴人驗收完成後支付各期應付之40萬元、40萬元、57萬5千元予被上訴人，第4期45萬元係屬保固金之性質，即待工程完工點交後3個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵後一次完成支付等情，應可認定。⑵次查，前揭協議簽訂後，上訴人分別於：(1)97年4月25日
支付第1期工程款40萬元予被上訴人，(2)97年5月25日支付第2期工程款40萬元予被上訴人，(3)97年6月5日交付發票日為97年8月30日、面額575,000元之支票予被上訴人等情，亦為上訴人是認屬實（見兩造不爭執事項第(三)點）。因此，在兩造約定以被上訴人完成上開(1)(2)(3)各期之工程時，通知上訴人驗收，並待上訴人驗收完成後，再行支付各期應付之款項之條件下，自堪認被上訴人至遲於上訴人給付各期款項之時，已完成各期之工程，且經上訴人驗收完成。此情核與被上訴人提出之存證信函上載「主旨：有關本公司承攬台端許衡湘醫師自宅新建工程乙案，業於97年5月26日完成合約所列全部工項。說明：…本公司業於97年5月26日達成協議書所列竣工之定義內容」等語相符（見二審卷第353頁），堪證系爭工程並無逾期未完工情事。
⑶雖上訴人仍主張：被上訴人就系爭工程尚未依協議書第3
條進行驗收，若被上訴人主張有進行驗收，應提出上訴人確認無誤後簽章始完成驗收之書面資料，以證其實，否則被上訴人自不能依承攬契約向上訴人請求工程款。惟查：
系爭協議書第3條就驗收之定義固約定有「待上訴人確認無誤簽章後完成驗收」等情，然此應屬就是否已驗收完成所為之一種證明方法約定，並非驗收完成之必要條件，因此，如被上訴人能舉證證明系爭工程確已竣工，並經被告驗收完成，縱無上訴人之書面簽章，亦得請求上訴人給付工程款。再者，兩造於簽訂系爭協議前已因系爭工程多所爭執，嗣後兩造方重新簽訂系爭協議之情況下，衡諸常情，上訴人自當係在被上訴人已依約完成各期之工程，且經上訴人驗收完成後，始會依約支付被上訴人各期之款項。
如被告就被上訴人應完成之各期工程尚未驗收完成，在前已多有爭執之情況下，又豈有不拒絕給付各期工程款之理。準此，上訴人既已依約給付系爭協議書第6條所定上開第(1)(2)(3)期之款項，自堪認被上訴人已完成各期之工程，並經上訴人驗收完成。
⑷參以兩造於系爭協議書第3條約定之竣工定義為：竣工乃
該建物之內牆、外牆、粉刷、門、窗、水、電、瓦斯、排水等均已依約完成，上訴人得遷入居住為之。而上訴人於事發當時之97年6月27日及同年7月3日寄發之律師函係指摘系爭工程主要樑柱進行穿孔工程連徑長達8至16公分已嚴重危及結構安全（見原審卷第39-40頁）；或有1.一樓逃生門底部洗石子工程、2.一樓大門花台補強、3.二樓嬰兒室嬰兒洗台一座、4.二樓開刀房木板隔間底部補強、5.一至四樓之冷氣排水管升高工程、6.五樓頂防水貼布補強、7.一樓D8不銹鋼推拉門、8.按摩浴缸一只等其他未完工部分；暨1.二樓開刀房推門施作不當、2.一、二樓地板電線插座鬆脫、3.三樓房間水管漏水等工程瑕疵部分（見原審卷第41-42頁），俱屬瑕疵應予修補或室內手術房衛浴設備未備情形，非上開竣工定義所指應完成工項，準此，堪證被上訴人抗辯系爭工程業已如期竣工，應屬有據。且上訴人既能委請律師發函予被上訴人通知上開瑕疵應予修補，顯見其已驗收系爭工程，否則焉能具體指出上開瑕疵，從而，上訴人主張系爭工程尚未完工驗收，亦屬無由。
２上訴人以消極不作為之不正當方式，使兩造約定「工程完工
點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵」之條件無法成就，應視為「工程無相關之瑕疵」之付款條件已成就：
⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就，民法第101第1項定有明文。該所謂不正當行為，應不僅限於作為，不作為亦屬之，祇須依客觀之事實足認該受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意，不論其係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條作無法成就均屬之（最高法院94年台上字第1169號判決意旨參照）。
⑵查兩造簽訂之協議書第6條就尾款45萬元之付款辦法約定
：「※尚餘工程款45萬元，待工程完工點交後三個月期滿甲方（指上訴人）確認本工程無相關之瑕疵後一次完成支付」，是兩造應係以「工程完工點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵」為系爭工程尾款付款之條件。
上訴人雖主張系爭工程迄今均未完工或驗收，惟系爭工程業於97年間施作完畢，被上訴人至遲已於97年8、9月間交付系爭建物鑰匙予上訴人實際使用，為上訴人當庭是認無誤（見本院卷第350頁反面）。且被上訴人曾於97年7月9日寄發第965號存證信函予上訴人函告：「按台端委請來函意旨：本公司所承攬之工程於九十七年六月六日台端驗收無訛付款後，尚有瑕疵需改善，本公司訂於七月十五日下午二時會派專員前往了解，如係本公司需依約保固之項目，本公司會即派工完成」，有存證信函在卷可證（見二審卷第354頁），上訴人固主張其未收到前揭存證信函（見本院卷第351頁反面），惟揆諸上訴人於原審提出之存證信函上載「貴公司所寄新竹市○○街郵局第965號存證信函『已收悉』」等語（見原審卷第150頁），顯見上訴人業已接獲系爭存證信函，惟被上訴人並未於97年7月15日前往現場與被上訴人確認瑕疵保固項目；嗣被上訴人再於97年7月16日寄發第321存證信函予上訴人函告：「謹為本公司日前寄發存證信函通知台端於九十七年七月十五日下午二時許，會專派專人前往就台端所指之瑕疵進行確認，惟屆時本公司派人前往，台端並未依時等候且大門深鎖，此有竹東鎮忠孝里里長可證。本公司為求依約履行保固，再函告通知台端訂於同年七月二十九日下午二時許會再派人專程前往，惠請台端依函示辦理」，亦有該存證信函在卷可證（見二審卷第316頁）；被上訴人雖於97年7月29日前往現場然拒不與被上訴人辦理驗收，僅指出何缺失要改善等情，已據被上訴人訴訟代理人陳明在卷（見二審卷第350頁），本院審酌上訴人於原審主張系爭工程僅有樑穿孔之瑕疵且未經驗收，從未主張其他工程瑕疵或未完工之工項，堪認上訴人前於97年7月3日委請律師發函予被上訴人所指及兩造於97年7月29日當場與被上訴人確認之樑穿孔「以外」瑕疵，均已修補完竣，且已完工；否則自上訴人是認之工程點交時間即97年8、9月間迄原審98年10月
2 日判決時為止，期間長達1年有餘，上訴人何以均未主張樑穿孔「以外」之工程瑕疵，上訴人既未能舉證於上開期間怠於配合確認工程瑕疵有何正當理由，自足認其係以消極不作為之不正當方式，使兩造約定「工程完工點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵」之條件無法成就，依前揭最高法院判決意旨，應視為45萬元尾款之付款條件已成就，被上訴人自得訴請上訴人給付尾款。
(三)上訴人以系爭工程有樑穿孔以外之工程瑕疵，主張被上訴人應賠償337,250元，以該款項與被上訴人請求之工程尾款為抵銷抗辯，應不予審究：
查本件上訴人於原審時僅以系爭工程有樑穿孔之瑕疵損害賠償為抵銷抗辯，從未抗辯被上訴人應負樑穿孔以外之瑕疵損害賠償責任，遲至提起本件上訴後，始於準備程序期日提出前開抗辯，屬於第二審始提出之新防禦方法，本院認為上訴人並未就其逾時於第二審始提出之新防禦方法有何民事訴訟法第447條第1項各款規定情形為相當之釋明，而予駁回，已如前述。從而上訴人主張以其對被上訴人之工程瑕疵損害賠償337,250元與系爭工程尾款為抵銷抗辯，已無審究必要（按上訴人就逾期違約金之計算歷次書狀之主張不同，已於99年12月14日當庭確認以會勘後之列表337,250元為據）。
(四)上訴人主張以自行送請鑑定支出之鑑定費用56,500元與被上訴人請求之工程尾款為抵銷抗辯，亦無理由：
查上訴人主張其於起訴前自行出資委請台北市結構工程工業技師公會協助評估鑑定房屋結構安全及經該公會復轉由台灣省土木技師公會派員到現場實際進行結構安全鑑定，合計支出之56, 500元之鑑定費，茲一併為抵銷抗辯，並於二審提出台灣省土木技師公會97年7月21日鑑定報告1份、代收款統一發票、電子計算機統一發票各1紙、台北市結構工程工業技師公會出具之代收收據1張（見二審卷第155-199、210-212頁）。惟查，上訴人於原審並未就此部分之金額提出證據抗辯抵銷，且其支出之上開鑑定費用係為提供證據而支出之費用，與其所主張之瑕疵擔保損害賠償請求權無涉，自不得加以請求，上訴人就56,500元之鑑定費用為抵銷抗辯，於法無據，不應准許。
(五)綜上所述，上訴人於本院所為之樑穿孔以外之工程瑕疵相關主張及舉證非屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不許其於二審提出亦無顯失公平情事，從而，上訴人以系爭工程有樑穿孔以外之工程瑕疵，主張被上訴人應賠償337,250元，以該款項與被上訴人請求之工程尾款為抵銷抗辯，本院不予審究。又系爭工程應已完工驗收，上訴人以消極不作為之不正當方式，使兩造約定「工程完工點交後三個月期滿上訴人確認本工程無相關之瑕疵」之條件無法成就，應視為「工程無相關之瑕疵」之付款條件已成就。至於上訴人主張以自行送鑑支出之鑑定費用56,500元與被上訴人請求之工程尾款互為抵銷，並無理由。準此，被上訴人於原審依據承攬之法律關係及系爭協議書第6條之約定，請求上訴人給付205,000元之工程尾款及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬正當，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
貳、反訴部分
一、上訴人提起反訴主張：緣被上訴人承攬上訴人委建之系爭工程，後因被上訴人未按期於95年11月3日完成工程，迨至97年3月28日雙方協議約定：60日內完成，逾期每日罰1萬元違約金，另訂定「竣工與驗收」之定義，以明責任歸屬，惟雙方協議後被上訴人仍不時怠工，自應依系爭協議書第3條之約定負遲延違約金按日1萬計算之罰款。從被上訴人逾期之97年5月28日起算至反訴原告98年1月1日遷入使用之98年1月1日止計212日，準此遲延日期計算，違約金已達212萬元（10,000×212），茲提起反訴酌予請求50萬元聊補損害。並聲明求為判決：(一)被上訴人應給付上訴人新台幣50萬元並自反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)願供擔保，請准予宣告假執行。(三)反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人起訴請求被上訴人應於20日內完成附表所列工程；逾期未完成，應給付上訴人工程費及違約金，核其理由無非主張被上訴人承攬之系爭房屋工程，迄未竣工，並有其所指尚未施作及施工缺失之項云云。惟查，系爭工程業經被上訴人如期施作完成，並經上訴人驗收在案，業經本訴原審於判決理由敘明在案。被上訴人否認有上訴人所指系爭工程未完工之情形，上訴人就該項事實負有舉證之責。上訴人提起反訴主張被上訴人應給付50萬元遲延違約金，並無理由，並聲明求為判決：(一)駁回上訴人之反訴。(二)如受不利之判決，請准宣告被上訴人預供擔保後得免為假執行。(三)反訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、程序部分：
(一)按提起反訴，非經他造同意，不得為之；但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項定有明文，上開規定依同法第436條之1第3項之規定於簡易訴訟程序亦有準用。本件上訴人於簡易訴訟上訴程序中提起反訴，係本於系爭協議書第3條關於違約金約定為請求，與本訴訴訟標的為系爭協議書第6條關於工程尾款之約定不同，亦非中間確認之訴，核與上開民事訴訟法第446條第2項第1、2款之規定不符，惟本件上訴人於原審為抵銷抗辯後尚有205,000之餘額，其提起本件反訴要屬同條項第3款就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益情形，合先說明。
(二)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人㈠原於99年9月30日起訴請求：⒈被上訴人應完成附表所列工程。如1月內未能完成，應給付上訴人工程費新台幣343,650元。並另給付違約金100萬元，及各自本訴狀繕本送之翌日起至清償日止，按年利百分之5計算之利息。⒉本判決願供擔保，請准予宣告假執行。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。㈡嗣於99年10月20日就聲明第1項具狀變更為：被上訴人應於20日內完成附表所列項目工程。逾期未完成，應給付上訴人工程費新台幣343,650元。並應另給付違約金100萬元，及各自本訴狀繕本送之翌日起至清償日止，按年利百分之5計算之利息。㈢後又再於99年11月9日具狀變更該部分之聲明為被上訴人應給付上訴人違約金50萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利百分之5計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。
四、本院之判斷：
(一)上訴人主張：兩造於97年3月28日簽訂系爭協議書，於第3條約定：60日內完成，逾期每日罰1萬元違約金，惟被上訴人仍不時怠工，從被上訴人逾期之97年5月28日起算至上訴人98年1月1日遷入使用之98年1月1日止計212日，被上訴人自應依上開約定給付上訴人按日罰1萬之違約金212萬元，茲提起反訴酌予請求50萬元聊補損害（按上訴人就逾期違約金之逾期期間及計算方式歷次書狀之主張不同，已於99年10月26日當庭確認以反訴狀之記載為據）。被上訴人則以：系爭工程業經被上訴人如期施作完成，並經上訴人驗收在案，本件上訴人以系爭工程遲延完工，主張被上訴人應給付50萬元違約金，並無理由等語，資為抗辯。故本件之爭點在於：上訴人以系爭工程逾期，主張被上訴人應賠償50萬元之工程逾期違約金，有無理由？
(二)查兩造於97年3月28日簽訂之系爭協議書第3條固約定：「本工程經雙方確認工程（含追加）款項無誤並簽訂協議後，被上訴人應於60日曆天內竣工，並通知上訴人進行驗收。倘若逾期每日罰款1萬元，上訴人如尚有未支付之款項得與罰款金額抵扣之」。惟被上訴人已於97年5月26日前竣工並通知上訴人進行驗收，系爭工程並無逾期未完工情事，已析述如前（見前揭本訴部分第五(二)１點之說明），上訴人提起反訴主張系爭工程逾期完工，請求被上訴人應給付50萬元之工程逾期違約金，即非有據，應予駁回。
叁、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決均不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第一庭審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉法 官 吳靜怡以上為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 馮玉玲