臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹簡字第281號原 告 甲○○訴訟代理人 邢建緯律師被 告 乙○○上列當事人間請求給付報酬事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告甲○○與被告乙○○原本不認識，係於民國（下同）96年間經訴外人名為玉娟之女子介紹，始知被告因不孕而欲請人幫忙擔任孕母，原告自認曾有生產經驗，身體尚稱健康，願意收費幫忙被告達成做為人母之心願，遂於96年12月間由被告指定之醫師將被告乙○○與其夫蔡武祥之受精卵植入原告體內，惟不久即告流產，該次孕母報酬為新臺幣（下同）10萬元，被告已陸續支付完畢。
二、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528 、529條定有明文。又委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法第548 條第2 項亦有明文。查本件原告甲○○於97年1 月間與被告約定願再擔任代理孕母，願由被告指定之訴外人傅嘉興醫師為原告植入一個胚胎，且由被告按月給付2 萬元作為報酬；惟97年4 月2 日植入胚胎後，同年月10日驗有懷孕，同年月21日確知懷有八胞胎，原告於5 月28日即接受減胎手術，復於6 月17日接受第三次減胎手術，同日術後被告於原告配偶黃文杰之自小客車上對原告表示願將報酬改為120 萬元，第1 期之60萬元應於原告懷孕第5 個月前付清，第2 期之60萬元則於原告生產後立即付清，詎料，被告竟指示傅嘉興醫師植入十多個胚胎至原告體內，且其中八個胚胎存活，致原告懷有八胞胎，原告因身體不適，有噁心、劇吐、急性胃炎、高血壓等症狀，陸續至傅嘉興醫師、旭光婦產科診所、林新醫院、中山醫學大學附設醫院、台中榮民總醫院等醫療院所接受治療（原證一），並分別於97年
6 月30日、7 月7 日在中山醫學大學附設醫院接受減胎手術（原證二），多次打針、吃藥安胎，然仍因發燒、腹部不適、血壓高等症狀，經診斷為絨毛膜羊膜腔炎、流產而於97年
7 月11日住院，同年月12日娩出一胚胎，同年月23日再娩出七胚胎（原證三），然被告嗣後對原告不聞不問，扣除被告先前陸續給付之報酬合計約25萬元，被告對其依約本應於97年7 月初給付之35萬元報酬未為給付，反而於電話中與原告發生爭執（原證四：錄音帶及譯文），原告依據兩造間委任契約之約定而請求被告給付報酬35萬元。
三、再查原告於97年7 月中、下旬陸續分娩出該8 個胚胎時，曾大量出血，僥倖撿回一命，惟嗣後仍因不斷出血、子宮內組織及肉塊不斷掉落而持續就醫（原證五），經醫師診斷為不孕症（原證六），尚因持續出血而再於97年9 月2 日再至台中榮民總醫院接受子宮擴括術（原證七），原告身心嚴重受創，更對被告事後置之不理感到忿忿不平。
四、兩造間約定由原告受植入被告之受精卵代被告懷孕生子（即代理孕母）並由被告給付報酬予原告之協議，並無違反禁止規定及公序良俗，仍為有效契約：
（一）96年3 月21日公布之「人工生殖法」中就「代理孕母」並無明文禁止：
１、就文義解釋而言，人工生殖法全文並無「代理孕母」字樣，該法第2 條僅係就「受術夫妻」用詞為定義，並未就代理孕母為禁止，且人工生殖法所禁止之人工生殖，僅第16條第1 款至第8 款情形，「代理孕母」並未在禁止之列。
２、再就歷史解釋而言，人工生殖法之前身「人工協助生殖技術管理辦法」（行政命令）第3 條第6 款就代理孕母定義為：「指接受受術夫妻之精子、卵子或胚胎植入其生殖器官並代為孕育生產胎兒者」，其第7 條規定：「有左列情形之一者，醫療機構不得施行人工生殖技術…五、施行代理孕母。」，似乎係禁止代理孕母，惟究其文義，其受禁止者僅醫療機構，受術夫妻及代理孕母，非在禁止之列，縱認為「人工協助生殖技術管理辦法」已明文禁止代理孕母，然該管理辦法並無法律授權而限制人民自由權利，顯已違反法律保留原則，況且，嗣後立法之人工生殖法並未將代理孕母列於禁止實施人工生殖之列（第16條），如前述，更足徵「代理孕母」並非法律所禁止。
３、且依照人工生殖法第1 條：「為健全人工生殖之發展，保障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人之權益，維護國民之倫理與健康，特制定本法」，其立法目的更闡明法律欲保障不孕家庭之生育撫養、追求幸福之權利。以代理孕母從事人工生殖，係使不孕家庭獲得幸福之方法之一，一般憂慮代理孕母違反倫理云云，其實只要法律就人工生殖子女之地位（親子關係）予以妥善規範，使獲得保障即足，實並沒有禁止之必要。
４、雖人工生殖法未就代理孕母為明文規範，然此乃立法機關之懈怠，自不能因代理孕母未納入人工生殖法內規範，即認為施行「代理孕母」即違反法律強制禁止規定。
（二）從法哲學及憲法學之觀點切入，國家不應也沒有權力禁止代理孕母的施行（見顏厥安著，國家不應禁止代理孕母的法哲學與憲法學根據）：
１、依據John Mill 之傷害原則，人民的自由只要不傷害到他人，國家就不能夠加以禁止，此為自由民主國家基本價值共識，因此，國家應該要為限制人民之自由找到堅強之論據，而不是人民要為自己並未傷害到他人之行為來懇求政府的之允許。
２、從美國獨立宣言以來，民主憲政國家的共同傳統，人民有追求幸福的權力，國家係為保障這些權力而建立的。
３、依據John Rawls的正義原則，一個正義的制度應該是協助社會中之劣勢者、不利處境者，得以獲得最大程度之改善，國家應致力於建立一個正義的制度。
４、再從法治國原則之法律保留而言，代理孕母並未符合憲法23條「防止妨礙他人、自由避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益所必要者」之要件，且所謂社會秩序之維持所需要之公共道德，並不等於當時多數人所通行的道德，而必須經由批判性地反思始能決定。
５、禁止並不等於不會發生，尤其本質並非唯惡之行為，在禁止的情況下，只會讓當事人在更沒有保障的情況下秘密進行，對於所有當事人更為不利。因而認為生養小孩自係人生追求幸福之重要部分，患有不孕症之婦女及其家庭，就不能生養小孩而言，自處於劣勢，而以代理孕母方式施行人工生殖，並未傷害到什麼人，國家未給予積極協助已有不當，豈可反過來立法禁止？且代理孕母之行為，本質上並非唯惡，在禁止狀況下，只會讓當事人在更沒有保障的情況下進行秘密代理孕母之行為，對於所有當事人或其子女更為不利。國家基於對人民基本權之保護義務，應積極立法確認各項相關之法律關係，以減輕可能發生之爭議，而非以駝鳥心態視而不見。
五、原告請求剩餘報酬35萬元，應有理由：兩造約定60萬元報酬，已如前述，被告僅支付25萬元，尚應給付35萬元剩餘報酬，因而原告依約定及民法第529 條、第
548 條第2 項為請求，應有理由。
六、原告聲明：
（一）被告應給付原告35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、依人工生殖法（96年3 月21日公布施行）第2 條規定，只允許第三人捐贈卵子或精子予受術夫妻（接受人工生殖之夫及妻，且妻能以其子宮孕育生產胎兒者），被告與原告約定由原告擔任代理孕母懷胎生子，使被告夫妻之胚胎植入原告子宮行為，已違反前揭人工生殖法之規定。
二、按法律行為違反強制及禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗者無效，民法第71及72條分別有明文規定，是原告與被告約定擔任代理孕母並給付報酬，其法律行為已違反法律之強制、禁止規定或有背於公序良俗為無效，原告對於被告並無法律上之請求權。
三、況原告與被告間並無報酬之約定，其請求被告應給付報酬更屬無理由。
四、為此答辯聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造間不爭執之事項：參照兩造間之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造不爭執之事項：
一、兩造於97年1 月間約定，由被告指定之訴外人傅嘉興醫師將被告與其夫蔡武祥之受精卵植入原告體內，嗣後有八個胚胎存活，致原告懷有八胞胎，原告因身體不適，有噁心、劇吐、急性胃炎、高血壓等症狀，並分別於97年6 月30日、7 月
7 日到醫院接受減胎手術，有傅婦產科診所附設試管嬰兒中心藥袋、偕安婦產科診所藥袋、林新醫院、中山醫學大學附設醫院及行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總醫院）診斷證明書附卷可憑（見本院卷第9至16頁）。
二、原告於97年7 月11日因流產而住院，同年月12日娩出一胚胎，同年月23日再娩出七胚胎，有台中榮總醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第17頁）。
肆、本件經兩造同意並簡化爭點如下：
一、原告主張兩造間約定由原告受植入被告之受精卵代被告懷孕生子（即代理孕母），並由被告給付報酬予原告之協議是否違反禁止規定或公序良俗？
二、原告主張依前項約定與民法第529 條、第548 條第2 項請求被告給付報酬350,000元，有無理由？
伍、得心證之理由
一、原告主張兩造間約定由原告受植入被告之受精卵代被告懷孕生子（即代理孕母），並由被告給付報酬予原告之協議是否違反禁止規定或公序良俗？
（一）兩造約定之系爭代理孕母契約並由被告給付報酬予原告之協議是否因依民法第71條違反強制或禁止規定而無效？
１、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條固定有明文。惟查，人工生殖管理相關規範之沿革係行政院衛生署於75年7 月間，於當時尚乏法律可資規範之情形下，先行制定「人工生殖技術倫理指導綱領」，提供醫事人員有所遵循，社會大眾有所共識，嗣因考量人工生殖技術在我國社會已有相當規模之發展，而法律之規範猶付闕如，乃參酌優生保健法、醫師法，及醫療法之相關規定，於83年11月23日訂定「人工協助生殖技術管理辦法」，該管理辦法（行政命令）並分別於86年3 月23日及88年4月28日作兩次修正，其中第3 條第6 款就代理孕母定義為：「指接受受術夫妻之精子、卵子或胚胎植入其生殖器官並代為孕育生產胎兒者」，其第7 條規定：「有左列情形之一者，醫療機構不得施行人工生殖技術…五、施行代理孕母。」，似係禁止代理孕母之規定，惟究其文義，其受規範禁止者僅醫療機構，受術夫妻及代理孕母，非在禁止之列；又縱認為「人工協助生殖技術管理辦法」已明文禁止代理孕母，然該管理辦法並非法律授權訂定之法規命令，其規定限制人民自由權利，不無違反法律保留原則之嫌，乃無以據此辦法認定當事人間就代理孕母之約定係違反強制或禁止規定。
２、次查，嗣因「人工協助生殖技術管理辦法」之法效薄弱，衛生署於85年即委請法界學者草擬完成「人工生殖法」初步草案，其時因代理孕母是否開放議題未有共識，致該草案延宕未通過立法。又前述「人工協助生殖技術管理辦法」因90年間行政程序法公布施行，致缺乏法律授權之依據，嗣行政院衛生署為解決人工生殖管理規範面臨空窗期之困境，遂於92年11月參酌人工生殖技術諮詢委員會決議，將代理孕母與人工生殖法脫鉤處理，重新擬具人工生殖法草案，該草案業於94年5 月20日經行政院審議通過函送立法院審議，並於立法院於94年10月6 日審議，大體討論通過，故人工生殖法全文並無「代理孕母」字樣，該法第2條僅係就「受術夫妻」用詞為定義，並未就代理孕母為禁止，且人工生殖法所禁止之人工生殖，僅第16條第1 款至第8 款情形，「代理孕母」並未在禁止之列，參諸前開立法沿革，即難認「代理孕母」係法律所明文禁止，兩造間系爭代理孕母契約並由被告給付報酬予原告之協議，自無依民法第71條有違反強制或禁止規定而無效之情形，可資認定。
（二）兩造約定之系爭代理孕母並由被告給付報酬之契約，是否因違反民法第72條規定有背於公共秩序或善良風俗而無效？
１、按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，復為民法第72條所明定。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，此有最高法院69年度臺上字第2603號判例可參。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正，故主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證責任分擔之原則，合先敘明。
２、法律行為本身是否違反國家社會一般利益及道德觀念，須從法律行為之本質觀之，代理孕母契約之產生，係基於順應人類生兒育女之基本的欲求與需要，代理孕母係以此為動機而尋求醫學協助之產物，以滿足不孕症夫妻享有子女之需求，本無可厚非；然人之獨特價值與尊嚴之維護為法規範或社會公序良俗應予保持之基本精神及目的。又系爭代理孕母契約中所為報酬約定之協議，無異使子宮商品化或懷孕生子行為得以價格化達成交易，非惟可能變相鼓勵出借或出租子宮之行為，進而產生容許使生命之誕生與否淪為他人利用金錢支配之工具等扭曲人性尊嚴之價值觀，違反尊重生命之國家社會一般利益及道德觀念，亦即藉助人工生殖技術將生命之誕生商品化、價格化並進行交易，，悖於現今尊重生命及人性尊嚴之一般社會通念之倫理道德標準，基此，即認代理孕母契約並約定報酬之協議係違反當前之公序良俗，依前揭民法第72條規定，即屬無效。
二、原告主張依前項約定與民法第529 條、第548 條第2 項請求被告給付報酬350,000元，有無理由？查，兩造間關於系爭代理孕母並給付報酬之契約，因依民法第72條之規定違反公序良俗而無效，已如上述，故原告依據該無效之契約向被告請求給付報酬350,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月14日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 陳順珍以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 陳筱筑