臺灣新竹地方法院民事裁定 98年度竹簡字第506 號上 訴 人 乙○○即聲 請 人被上 訴 人 瑞洋建設股份有限公司即相 對 人法定代理人 甲○○上列上訴人即聲請人聲請回復原狀暨聲明上訴（本院98年度竹簡字第506號）事件，本院裁定如下：
主 文上訴人之聲請及上訴均駁回。
本件聲請程序費用及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項之規定，聲請回復原狀。因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之。遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之。聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為。回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之。但原法院認其聲請應行許可，而將該上訴或抗告事件送交上級法院者，應送由上級法院合併裁判。民事訴訟法第164 條第1 項、第2 項、第165 條第
1 項前段、第2 項、第3 項及第166 條分別定有明文。又此所謂不應歸責於當事人或代理人之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，且必其事由之發生，與訴訟行為逾期有因果關係者，始足當之（最高法院18年抗字第165 號判例及87年度台聲字第366 號裁定意旨參照），是於天災以外之事由，如戰亂、身染重病或失去自由等，必有使當事人或代理人因此不能委任代理或不能以其他方法避免遲誤之情形方屬之。
二、次按送達不能依民事訴訟法第136 條及第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他處所適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力；寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2 個月，乃民事訴訟法第138 條所明定。又提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440 條、第442 條第1 項亦有明文。
三、本件聲請及聲明意旨略以：
（一）聲請回復原狀部分：
１、之前信件寄存於警察局時，請教東門派出所警員信件寄放多少時間合法？警員表示2 、3 個星期，因其不明確的回答，於是在向鈞院訴訟輔導科2 位法律輔導員中1 位請教問題時，順便詢問信件存放警察局的時間，第一窗口櫃台肯定地回答2 週，因此信件特地於存放14日時領取，現在明白10天內始為正確。而鈞院98年度竹簡字第506 號確認土地租賃存在等事件之判決，係於民國（下同）98年12月27日向東門派出所領取。
２、春節將近，因在山上工作、整理、採集農產品、挖蘭草、小樹種、園藝作物、盤算高價的山蘇數量…及預算盆栽塑膠盒等，又現值冬天下午過4 、5 點後，一不留意就天黑了，在深山裡，沒開路，好幾個路段須背著山產農作攀爬，借助繩索將貨品送下山，有時天已全黑，怕踩到小生物，暫住山上竹木屋是較安全可靠的，因此山中有好幾個竹木屋應急。有時急需金錢，急著下山將農作物變現，剛巧遇到內山驟雨，即使下山，來到唯一通路─河底路，河水漫過1 、2 台尺仍勉強可通過，一旦大水漫過1 公尺時，便不能勉強，之前即有住市區之青年在此附近游泳溺水。所以把農產品藏好，聲請人就在河邊的竹屋過夜，為此遲誤回家。
３、原判決因寄存於警察局而於98年12月25日發生送達效力，但聲請人於同年月27日領件，致99年1 月17日始提起上訴，於同年月27日接獲本院上訴駁回裁定，爰依法聲請准予回復原狀。
（二）確認土地租賃存在等訴訟之上訴部分：
１、聲請人所承租地上物即竹木屋仍在使用中，可供遮風避雨，若晚回家時，下山不便，可供暫時居住，相對人以建物已殘破不堪使用，聲護人則主張可自由修復、居住。又違章建築有事實上處分權、修繕、維護權。另相對人前去現場拍照應得到聲請人同意並會同拍照才正確，擅自侵入承租人租地已構成聲請人主觀上、在法律之地位確有不安狀態存在。
２、原審原告即聲請人租賃契約後面公證人之公證日期與土地租賃合約書日期可疑，純屬誤解。因98年7 月1 日拍定，原審時聲請人一時找不到公證書，於是打電話給公證事務所要求補發，其表示需付新臺幣200 元，且隔日領取，補發的新認證書背面蓋章日期為98年7 月2 日，且表示認證僅確認雙方當事人就當時文件內之雙方簽名核對筆跡及身分證而已，對於文件內容不在認證範圍。只要以正直的理念，真偽不致不能區分。
３、聲請人主張系爭土地於86年間與訴外人（出租地主）楊清華簽訂土地租賃契約，租期20年，並交付土地一直使用中。之後楊清華於90年5 月4 日以買賣予劉淑美。據楊清華告知，其與劉淑美買賣收取訂金時，劉淑美同意拋棄聲請人租賃期滿前使用收益權，渠等之買賣訂金、殘餘價值（買賣價）降很低，且在正式過戶有立同意書。
四、相對人則以：
（一）依聲請人所提照片判斷當日並沒有下雨，河床的石頭乾涸，並沒有潮溼的現象。第2 張照片，仍然是好天氣，水泥路乾溼分明，並且有許多遊客穿短袖烤肉玩水。第3 張林中隱約透露陽光，甚為乾爽的好天氣。第4 、5 、6 張照片均乾燥並無溼氣，而且陽光普照森林，竹屋均無淋雨的痕跡，是否12月所拍？
（二）相對人提出98年12月23日及98年12月24、25日氣象報告，並無颱風，12月屬冬季乾旱時期，與聲請人所說淹水不一致，但均是好天氣與聲請人提供照片相符。98年8 月河川局疏濬，就算天氣不好，路面汽車、機車均可通過，並不影響聲請人98年12月25日回家的路，並附照片1 張佐證（99年2月15日所拍氣象報告）。
（三）98年12月25日海協會陳雲林離台前，南部仍在遊行抗爭，天氣仍然晴天，聲請人不能反說天災而延誤。社會版刊登一年一度賽鴿盛事，賽鴿人以時速320公里飆車闖關，被警逮捕可見當日好天氣，是屬於個人延誤的問題，與氣候無任何關係。
（四）原始所有權人與新竹中小企銀竹東分行貸款，不動產使用現況切結書內第6 項：提供抵押之土地於提供設定抵押權之時，確屬自用地，並未與他人訂立三七五減租條例租約，亦無任何租貨關係存在。第7 項：提供抵押之土地，在貴行未拋棄抵押權以前，非經貴行書面同意，決不擅自蓋建房屋或其他建築物，並不變更土地現狀，如經同意興建地上物，建築完成後，決依起造人名義保存登記同時，將該地上建築物全部提供貴行追加設定抵押權，倘有違約，則無論貴行要求拆除所建於抵押土地之房屋、建築物或要求損害賠償，均願遵照履行。由上開內容可知當初並無租約及竹屋存在之問題。
五、經查：
（一）聲請回復原狀部分：
１、按聲請回復原狀之要件，依民事訴訟法第164 條第1 項之規定，乃限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。又關於寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，係92年9 月1 日施行之民事訴訟法第138 條第2 項所增訂，既法已明文，則聲請人即不得諉為不知而認為屬不應歸責於己，雖聲請人另辯以曾向警察局及本院訴訟輔導科詢問信件存放警察局的時間，但得到不相同且不正確之回答云云，惟由聲請人書狀所述，其所詢問者似為寄存機關應保存寄存文書之期限，即民事訴訟法第138 條第3 項所定，寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2 個月之問題，與寄存送達之生效時間無涉，因而縱使相關人員之詢答互有歧異，亦與其逾期提起上訴無因果關係；況且聲請人在攸關自身權益之重大事項上，由他人獲得相異之資訊時，竟未予詳查確認，冒然地「特地於存放14天」才領取寄存之文書，當非「事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由」，應具有可歸責性；是參酌上開最高法院18年抗字第165 號判例及87年度台聲字第366 號裁定意旨，難認有何不應歸責於己之事由。準此，聲請人上述之主張，並不影響於寄存送達文書之生效時點，原審判決於98年12月14日寄存於新竹市東門派出所，同年月25日即生送達效力，自此起算上訴之20日不變期間，應於99年1 月15日屆期，聲請人遲誤此期間，應非屬不應歸責於己之事由所致。
２、再者，依民事訴訟法之規定，遲誤上訴不變期間，聲請回復原狀者，須於聲請書狀內表明遲誤期間之原因及消滅之時期，並釋明之。所謂釋明，係指當事人提出法院得以即時調查之證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此之行為。然綜觀聲請人聲請回復原狀書狀內容，雖附有所稱河底路照片3 幀及竹林屋照片1 幀，惟均係嗣後所攝，無從使本院即時大概相信有聲請人所主張遲誤期間之原因存在之薄弱心證；另就遲誤原因之消滅時間，亦全然無任何之舉證，以供本院參酌，是聲請人之釋明，尚有不足。
３、末按「當事人縱因不應歸責於己之事由遲誤上訴期間，但其遲誤之原因，在提起上訴時必已消滅，其於提起上訴時，並不聲請回復原狀，迨其上訴經裁定駁回後，始行聲請者，如自提起上訴時起已逾10日之期間，即屬無從准許」，最高法院著有28年聲字第245 號判例可參。本件聲請人前於99年1 月17日即已提起上訴，卻遲至同年2 月5 日始為本件回復原狀之聲請，並再次提起上訴，揆諸上開判例見解，縱認聲請人之前開釋明為有理由，亦已逾民事訴訟法第164 條第1 項之10日期間，與聲請要件不相符合，無從准許。
４、綜上，聲請人聲請本件回復原狀，既未對於因天災或其他不應歸責於己之事由致遲誤期間，以及其消滅時間有所釋明；復由聲請人前曾提起上訴推認遲誤原因必已消滅，且已逾10日之聲請期間，故依首揭規定及說明，聲請人依其主張為回復原狀之聲請，於法有違，自無從准許。
（二）補行之訴訟行為（即本院98年度竹簡字第506 號確認土地租賃存在等事件之上訴）部分：
聲請人之聲請回復原狀既因與法律要件不符而無從准許，已如前述，則原第一審簡易判決於98年12月14日寄存於警察機間（即新竹市東門派出所），並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，有卷附送達證書可稽，是此，自該寄存之日起經10日（98年12月25日）即發生送達聲請人之效力；本件上訴之不變期間為20日，即於99年1 月15日屆期，聲請人延至99年1月17日始行提起上訴，依上開法律規定，已逾法定之上訴不變期間，且無回復原狀，上訴於法不合，應予駁回。
六、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第442 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 陳順珍以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費用。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 陳筱筑