臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹簡字第581號原 告 庚○○訴訟代理人 房阿生律師被 告 丁○○被 告 甲○○被 告 丙○○被 告 戊○○被 告 乙○○上五人共同訴訟代理人 己○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年1月15日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹市○○段三八一之八地號土地如複丈成果圖所示Ａ部分面積四平方公尺之檳榔攤及Ｂ部分面積六平方公尺之鐵皮雨遮拆除，將所占土地返還原告。
被告應自民國九十八年三月二十七日起至拆除上開地上物返還土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣肆佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項原告起訴原請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，連帶給付原告每日新臺幣（下同）7,386元，嗣於訴訟進行中將該聲明更正為被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月給付原告904元，核屬縮減訴之聲明，被告於期日到場未表示異議，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)坐落新竹市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，於民國97年12月4日出售予第三人韓華光，原告於98年2月13日鑑界複丈時，發現系爭土地遭被告於相鄰之新竹市○○段63、88-9地號土地所蓋之「好彩頭」檳榔攤鐵皮屋與車庫鐵皮雨遮棚架等地上物無權占用，致原告無法依不動產買賣契約辦理點交及移轉所有權登記，已共同侵害原告所有權，受損甚鉅，且被告占用系爭土地，可認為受有相當租金之不當利益。
(二)對於被告答辯之陳述：被告與第三人即原告前手張啟仲間縱有拆除部分建築物，並以鐵皮圍籬之情形，不足以代表被告有按圖徹底執行拆除，且本件經新竹市地政事務所複丈結果，被告仍有逾界占用原告土地，益證被告先前雖有拆除，但並未徹底拆除，亦未於拆除時複丈越界土地所致，原告自張啟仲買受系爭土地，行使所有權人之物上請求權，並無權利濫用，且無民法第963條消滅時效之適用。又被告逾越地界部分，僅係臨時搭建之檳榔攤及鐵皮雨遮，其拆除回復土地原狀極為容易，被告並非建築房屋逾越地界，無民法第796條之1之適用。
(三)爰依民法第962條占有人之物上請求權，後改依民法第767條所有權人地位及共同侵權行為，請求被告連帶拆除上開地上物並將所占土地返還原告，及返還相當於租金之不當利益。並聲明：被告應連帶將坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分面積4平方公尺之檳榔攤及Ｂ部分面積6平方公尺之鐵皮雨遮拆除，將所占土地返還原告；被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開地上物返還土地予原告之日止，按月給付原告904元；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告所有新竹市○○段○○○號土地於86年9月30日申請鑑界結果為兩造土地邊界成一直線；93年間，被告有意購買民主段64地號土地與道路間之畸零地，於93年8月18日申請地籍圖謄本如證物二，與86年鑑定土地邊界相同；94年間，國有財產局進行畸零地分割作業，新增系爭土地，該次測量成果亦與86年鑑定土地邊界相同，且界址均獲國有財產局、被告同意；96年3月25日國有財產局標售系爭土地，標售面積為226平方公尺，由張啟仲得標；於96年11月張啟仲請地政事務所鑑界，亦與86年鑑定土地界址相同，被告新購買之新竹市○○段○○○號土地與系爭土地相鄰而有爭議的部分已拆除還地，當時亦有定立界址如證物六，並均獲張啟仲、被告同意，張啟仲隨即依鑑界成果搭建圍籬；嗣後張啟仲將系爭土地移轉予原告，原告又將系爭土地轉售韓華光，原告請地政事務所於98年2月13日再次鑑界，此次鑑界結果被告又侵占系爭土地，明顯看出系爭土地邊界由93年的直線，轉變為向被告所有新竹市○○段63、88-9地號土地內侵之彎曲線，造成兩造土地邊界位置變更，經被告向地政事務所了解發現系爭土地面積由原標售面積226平方公尺增加為269平方公尺，在所有鄰接土地均未變動且道路亦未退縮之情形下，何以系爭土地面積會增加43平方公尺，且與先前鑑界成果不同？被告與張啟仲之鑑界結果均獲雙方同意，且經一年多期間，張啟仲未覺其土地受侵占，亦未請求被告除去侵占部分，顯見並無侵占事實；又地政事務所屢次鑑界結果都不相同，土地所有權人因權利處於不確定之狀態，隨時有侵占他人土地之虞，則其依專業智識製作資料文書有何公信可言，人民無所適從。
(二)被告係依據98年2月13日前之確定無爭議鑑界結果使用所有土地，且96年11月原告前手張啟仲已要求按其持有圖面與被告持有之93年8月18日及86年9月30日地籍圖謄本一致下，被告已拆除依圖面所示越界部分之建築物，原告並即自行於其所有土地上圍滿鐵皮圍籬，足證當時雙方所持有地籍圖面毫無差別，原告也同意當時之地界範圍，才會製作鐵皮圍籬來識別所有權範圍，從而被告並無故意或過失可言，不需負損害賠償之責。又原告自張啟仲受讓系爭土地對上情知之甚稔，卻又起訴請求被告拆屋還地，有權利濫用之嫌。原告起訴依民法第962條規定請求，然被告所有建物如有占用系爭土地，占有之時間顯已超過4年以上（早在94年間該建物即已存在），原告之請求權已罹於時效消滅。又本件被告之建物已依原告前手共同依照地政機關原鑑界位置拆除一部分，如今地政機關卻為不同之測量結果認定被告建物占有系爭土地約10平方公尺，占用面積不大，被告又為善意，且前已拆過一次房屋，如再一次拆除，被告將遭受較大之損害，請求審酌民法第796條之1第1項規定免為全部或一部之拆除。原告請求相當租金之不當得利依申報地價年息10％計算，顯已過高，依照以前判例應為5％等語置辯。
(三)並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、系爭土地為原告所有，原告已與韓華光於97年12月4日簽訂買賣契約，欲將系爭土地轉售予韓華光，被告則共有相鄰之新竹市○○段63、88-9地號土地，於其上搭建鐵皮雨遮棚架，並於買受土地時一併受讓「好彩頭」檳榔攤鐵皮屋之所有權，於96年底應原告前手張啟仲要求，已拆除部分越界之地上物等情，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本3份、不動產買賣契約書（業經原告代理人吳杰宇、韓華光簽名蓋指印，並已交付部分款項，應推定為真正）及本院98年8月6日勘驗測量筆錄等文件在卷可稽，堪信為真實。
四、被告以前辭置辯，本件爭執應在於：(一)就拆屋還地部分：被告所有上開檳榔攤及鐵皮雨遮有無占用系爭土地？是否為無權占用？被告有無過失？如是，原告行使物上請求權及侵權行為損害賠償請求權，有無權利濫用？是否已罹於時效消滅？本件有無民法第796條之1第1項規定之適用？(二) 就不當得利部分：原告請求依申報地價年息10％計算，是否適當？茲分述如下。
(一)
1.原告主張被告所有之上開檳榔攤、鐵皮雨遮，分別占用系爭土地如複丈成果圖所示Ａ部分、面積4平方公尺及Ｂ部分、面積6平方公尺一節，業經本院於98年8月6日會同兩造及新竹市地政事務所履勘現場無誤，復有新竹市地政事務所土地複丈成果圖足憑。被告雖辯稱依86年鑑界及93年申請地籍圖，系爭土地邊界均為直線，且被告已於96年11月應原告前手張啟仲要求拆除越界部分完畢，並由張啟仲或原告搭建圍籬，原告已同意當時地界範圍云云，惟查，觀諸被告所提證物一86年9月30日地籍圖謄本，其中第2頁所示民主段65地號土地與66-2地號土地至63地號土地之地籍線已明顯有曲折，而被告所提證物二93年8月18日中華段381-1地號土地之地籍圖謄本，其中第1頁亦明顯可見有3處曲折，均非如被告所稱為直線，而該曲折情形核與本院囑託新竹市地政事務所98年8月6日鑑定測量之複丈成果圖相符，尚難認有何土地邊界位置變更之情形，另系爭土地於國有財產局96年3月5日標售時記載面積為226平方公尺，其記載有無錯誤尚不可知，不得遽認系爭土地有憑空增加43平方公尺之情事，且被告所有與系爭土地相鄰之民主段63、88-9地號土地，經被告丁○○向新竹市政府地政處申請於98年4月29日再次鑑界，經檢測結果前次毗鄰系爭土地複丈之鑑界成果（即起訴狀證物三第2頁98年2月13日土地複丈成果圖）與民主段63地號間關連界址點並無不符，有新竹市政府98年5月13日府地測字第0980051104號函可佐，以上足認系爭土地與民主段63、88-9 地號土地間之地籍線並無變動，被告所有上開檳榔攤、鐵皮雨遮已分別占用系爭土地各4平方公尺、6平方公尺。
2.被告對於所有上開檳榔攤、鐵皮雨遮如何有權占用系爭土地，並未舉證以實其說，至被告所辯其與原告前手張啟仲已協議拆除越界部分，原告並於系爭土地上圍滿鐵皮圍籬，足證原告也同意當時之地界範圍云云，被告所舉證物五-七之照片，拍攝日期均為98年5月23日，並非被告與張啟仲於96年間拆除之照片，且原告雖自前手張啟仲買受系爭土地，但被告與張啟仲間若有拆除協議存在，基於債之相對性，亦難持以對原告主張為有權占用，且縱然被告於96年間已與張啟仲協議拆除部分占用系爭土地之地上物，被告於拆除之時並未會同地政機關到場測量，於拆除之後亦未請地政機關再次測量有無其他越界部分，難以確認被告是否確實拆除越界部分之地上物，況依本院此次囑託新竹市地政事務所鑑定測量結果，被告所有上開檳榔攤、鐵皮雨遮確實仍有占用系爭土地之部分，原告雖於系爭土地上搭設圍籬，僅可認係捍衛自己所有權，避免其餘土地再受他人侵占之行為，尚難遽認係原告同意圍籬以外部分得由被告使用，是被告所有檳榔攤、鐵皮雨遮占用系爭土地應屬無權占用。
3.原告主張被告共同侵害其所有權，請求被告連帶拆屋還地，惟原告僅泛稱被告所有檳榔攤、鐵皮雨遮占用系爭土地爾，並未具體說明被告何有應注意、能注意而不注意之過失行為，且被告於86年9月30日就民主段64地號土地申請鑑界，又因有意購買民主段64地號土地與道路間之畸零地，於93年8月18日申請地籍圖謄本，又於96年11月間就民主段63地號土地與系爭土地相鄰而有爭議部分自行拆除等情，為原告所不爭執，被告既多次申請鑑界、地籍圖，並願與張啟仲協調，自行拆除占用系爭土地之部分地上物，足認被告主觀上以為占用系爭土地之部分業已全部拆除完畢，被告等人均非地政專業人員，難以課其有如專業人員之注意義務，在被告已自行拆除部分地上物並獲得當時系爭土地所有權人張啟仲同意下，尚難以上開檳榔攤、鐵皮雨遮仍有占用系爭土地之部分即謂被告有違反一般人注意義務之過失。
4.被告所有檳榔攤、鐵皮雨遮無權占用系爭土地，但尚難認定被告有過失，已如前述，則原告得依所有權人之物上請求權（而非依侵權行為）請求被告拆屋還地。原告係於97年9月17日自張啟仲受讓系爭土地，距離被告與張啟仲間於96年11月間協議拆除占用系爭土地之部分地上物，已將近10個月，在欠缺其他積極事證下，難認原告對於被告與張啟仲間之拆除協議有何認識，被告辯稱原告濫用權利，不足採信。
5.按民法第963條係規定占有人物上請求權之消滅時效，自侵奪或妨害占有或危險發生後，一年間不行使而消滅，惟原告已於訴訟中更正請求權基礎為民法第767條所有權人之物上請求權，且依司法院大法官釋自第107號解釋謂：已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，系爭土地為已登記之不動產，有土地登記謄本可憑，自無消滅時效規定之適用，是被告辯稱原告之請求權已罹於時效消滅云云，亦難採信。
6.再按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項定有明文。本件占用系爭土地之地上物為檳榔攤及鐵皮雨遮，該檳榔攤為被告向前手購買土地時約定一併移轉予被告，業如前述，並非由被告所「建築」，至鐵皮雨遮雖是由被告所搭建無誤，但非屬「房屋」，顯不符合上開規定之要件，況該檳榔攤乃鐵皮屋、雨遮棚架亦屬鐵皮，拆除後重新搭蓋均非困難，且原告就系爭土地已出售予韓華光，另有經濟上規劃，卻因被告之無權占用而無從遂行，足認拆除上開地上物對於被告損害較小，如不拆除對於原告損害較大，是被告請求免為全部或一部之拆除，礙難採取。
(二)無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限，有最高法院61年台上字第1695號判例、94年台上字第1094號判決可參。本件被告所有上開檳榔攤、鐵皮雨遮無權占用原告所有系爭土地，依社會通常之觀念，可認被告受有相當於租金之不當利益，又依土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，系爭土地位於新竹市區○○○道路，有土地登記謄本及原告所提照片可佐，本院認被告受有相當於租金之不當利益以系爭土地申報地價年息5％為適當，是原告請求被告按月給付452元（計算方式：10852*10*0.05/12），為有理由。
(三)綜上所述，原告請求被告拆除如複丈成果圖所示檳榔攤、鐵皮雨遮，及自起訴狀繕本送達翌日（即98年3月27日）起至拆除上開地上物返還土地予原告之日止，按月給付原告452元，為有理由，應予准許，其餘請求部分則無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。其餘原告敗訴部分，因訴之駁回失所附麗，應併予駁回假執行之聲請。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第436條第2項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
新竹簡易庭 法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 黃詩傑