臺灣新竹地方法院民事判決 98年度簡上字第41號上 訴 人 丙○○
乙○○上列二人共同訴訟代理人 許修齊律師複 代理人 己○○ 住新竹市○○街○○號3樓被 上訴人 戊○○ 住新竹市○○路○段○○○號上列當事人間請求返還無權占有房屋事件，上訴人對於中華民國98年4月28日本院民事簡易庭98年度竹簡字第159號第一審判決提起上訴，本院於民國99年5月12日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼新竹市○○路○段○○○號房屋交付上訴人丙○○。
被上訴人應將門牌號碼新竹市○○路○段○○○號房屋交付上訴人乙○○。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，除與原審相同者外，另補稱：
（一）緣被上訴人向上訴人之父即訴外人甲○○借款，並於借款時交付被上訴人開立之票據合作金庫票號0000000、00000
00、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000，被上訴人之夫楊敏石簽發之郵局票號0000000、0000000、0000000、0000000，面額共計新臺幣（下同）310萬元之支票12張（下稱系爭12張支票），及由被上訴人之夫楊敏石於民國87年3月30日書立向訴外人甲○○借款150萬元之借據，因被上訴人未如期還款，故被上訴人兼訴外人羅玉蘭、劉淑美之代理人，於90年12月9日與訴外人甲○○簽訂協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書第4條約定，被上訴人所有，門牌號碼為新竹市○○路○段○○○號房屋及225號房屋（下稱系爭140號房屋、系爭225號房屋）移轉過戶給訴外人甲○○或甲○○所指定人，並於移轉完成後，被上訴人須負責將已出租之系爭225號房屋之租約，改以訴外人甲○○為出租人，則訴外人甲○○所執有系爭12張支票視同作廢，並歸還被上訴人，此有系爭協議書在卷可證，由此可知，應係被上訴人將系爭140、225號房屋作價出售予訴外人甲○○，以抵償被上訴人積欠訴外人甲○○之系爭12張支票所載金額總計310萬元之債務，故310萬元債務為系爭140、225號房屋之買賣價金，而系爭協議書乃係被上訴人將系爭140、225號房屋出售訴外人甲○○之買賣契約。又因借款人為被上訴人，且系爭14
0、225號房屋均已於系爭協議書簽訂後，由被上訴人將系爭140、225號房屋納稅義務人分別變更為上訴人丙○○及乙○○，是有關系爭140、225號房屋之權利義務，應僅存在於被上訴人與訴外人甲○○之間，與訴外人羅玉蘭、劉淑美無關。
（二）被上訴人自認以系爭12張支票交付訴外人甲○○收執，以作為借款屆期時，清償借款之用，或作為向訴外人甲○○借款之憑證，此借款之時間及甲○○所交付之現款金額則如本院卷第117頁附表所示。據訴外人甲○○稱：系爭12張支票中有記載發票日者，因還款日期已確定，於借款時，以票載金額自借款日起至票載發票日止，按年息百分之6計算利息，於交付借款時有先扣利息，該等支票於系爭協議書90年12月9日簽立前，均已屆票載發票日，得為付款之提示，然因被上訴人於票載發票日前，先向訴外人甲○○告稱，支票存款帳戶無錢可供提示兌現，於有存款時，再告知訴外人甲○○提示，且該等支票之帳戶一直未有足敷兌現之存款，致該等支票至今均未提示；系爭12張支票中未載發票日者，於借款時因尚未確定還款日，是利息部分於將來還款時，再行依借款期間，按年息百分之6計付，借款時，則係按票載金額全額借給被上訴人，蓋因上開未載發票日之支票，係屬空白支票，尚未具有支票性質，不得為付款之提示。故被上訴人抗辯以系爭12張支票向訴外人甲○○借款時，均有預扣利息一節，上訴人否認之，應由被上訴人負舉證責任。綜上所述，訴外人甲○○對系爭12張支票均未為付款之提示，被上訴人於簽訂系爭協議書時，確實積欠訴外人甲○○借款如系爭12張支票所載310萬元之金額，並以此債務抵充系爭140、225號房屋之買賣價金，已無庸置疑。
（三）訴外人甲○○依系爭協議書之約定，得請求被上訴人讓與系爭140、225號房屋之事實上處分權，並交付房屋，訴外人甲○○於系爭協議書簽訂後，業將依協議書所載，對系爭140、225號房屋之權利，分別贈與上訴人，且將系爭協議書及系爭12張支票暨借據之原本均交付上訴人收執，並已由被上訴人將系爭140、225號房屋納稅義務人分別變更為上訴人丙○○、乙○○，足證上訴人分別取得系爭140、225號房屋事實上處分權，及受讓訴外人甲○○依系爭協議書約定得向被上訴人請求交付系爭140、225號房屋之權利。茲為法律關係之明確，補陳訴外人甲○○與上訴人簽訂之贈與契約（下稱系爭贈與契約），並以本件上訴狀繕本之送達被上訴人，作為上訴人受讓訴外人甲○○就系爭協議書所定得向被上訴人請求交付系爭140、225號房屋之一切權利之通知。原審謂上訴人並未主張受讓訴外人甲○○關於系爭協議書所約定之權利，而為駁回上訴人請求之不利上訴人判決，應有未洽。
（四）又按未保存登記建物之事實上處分權與管領權，並非一致，事實上處分權雖與所有權不同，但與所有權相類似，實務上常有因買賣關係而取得建物之所有權，但如賣方僅將建物所有權移轉登記為買方所有，尚未交付建物，買方雖已取得建物所有權，但尚未取得該建物管領使用權者。查系爭140、225號房屋乃未辦保存登記之建物，現既已由被上訴人將系爭140、225號房屋之納稅義務人分別變更為上訴人丙○○及乙○○，上訴人應已取得系爭140、225號房屋事實上處分權，且因訴外人甲○○之贈與行為，上訴人已取得訴外人甲○○依系爭協議書得向被上訴人請求交付系爭140、225號房屋之權利，惟被上訴人卻未按照系爭協議書約定，將系爭140、225號房屋交付上訴人管領，上訴人即得本於系爭協議書之約定及買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭140、225號房屋交付上訴人管領。
（五）對被上訴人抗辯已以原審97年9月28日所提答辯（一）狀附表所載之72張支票清償訴外人甲○○債務2,865,000元，且否認被上訴人與訴外人甲○○有買賣之事實云云：
1、上開抗辯為上訴人否認之，且被上訴人應就上開72張支票是否交付給訴外人甲○○，及是否經訴外人甲○○提示兌現之事實負舉證責任，在未舉證證實前，被上訴人所述難認有據。再查，被上訴人向甲○○借款之金額動輒數十萬元，而被上訴人所提出上開72張支票，面額均僅為數萬元，該等支票大多金額相同，且係按月給付，是以縱認訴外人甲○○有收受上開72張支票，且經提示兌現，該等支票亦僅係被上訴人償還訴外人甲○○借款之利息支票，至於借款本金部分，則未償還，此從系爭協議書約定以系爭12張支票所載金額作為訴外人甲○○向被上訴人購買系爭14
0、225號房屋、訴外人甲○○將系爭12張支票之權利讓與上訴人並將系爭12張支票交付上訴人執有，以及系爭12張支票仍在上訴人執有中等情可證。
2、再者，上述72張支票之票載發票日均在89年11月30日之前，而被上訴人與甲○○卻於90年12月9日始簽立系爭協議書，苟被上訴人辯稱其以上述72張支票清償向訴外人甲○○借款之310萬元云云可信，又何以系爭協議書中並未記載被上訴人所借310萬元已清償完畢，或已還部分借款若干？卻僅記載由被上訴人將系爭140、225號房屋之產權移轉給甲○○或其指定人，並應將系爭140、225號房屋租賃契約之出租人改為訴外人甲○○，且於產權移轉完成，租約換約完成後，被上訴人持以向訴外人甲○○借款之系爭12張支票始作廢？由此益證被上訴人持系爭12張支票向甲○○借款之債務，於簽訂系爭協議書時，尚未清償，並以系爭140、225號房屋作價抵償出售予訴外人甲○○，以清償系爭12張支票所載金額310萬元之債務。從而，系爭協議書性質上即係屬被上訴人與甲○○間關於系爭140、225號房屋之買賣契約，310萬元之債務金額即系爭140、225號房屋之價金，被上訴人否認有買賣之主張即非可採。
（六）被上訴人抗辯訴外人甲○○未依系爭協議書約定，塗銷坐落新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○號房屋及其基地持分、寶山鄉雙溪小城D7號房屋及其基地持分，○○○鄉○○段內大坪小段地號土地（下稱光復路等不動產）設定給訴外人甲○○之抵押權（下稱系爭抵押權）云云。惟查，被上訴人迄今均未將225號房屋租約之出租人變更為訴外人甲○○，訴外人甲○○應塗銷系爭抵押權之條件尚未成就，故致受託辦理塗銷該抵押權之證人丁○○未能辦理塗銷該抵押權，是訴外人甲○○縱有塗銷光復路等不動產抵押權之義務，亦屬可歸責於被上訴人之事由，而給付不能。且查上開設有系爭抵押權之不動產，業經聯邦商業銀行實行抵押權拍賣抵押物執行查封拍賣，於拍定後所得價款，因訴外人甲○○之抵押權為次順位，該價款清償第一順位抵押債權已有不足，自無法清償訴外人甲○○之抵押債權之事實，亦為被上訴人所自認，且系爭抵押權之設定，既已因聯邦商業銀行實行抵押權拍賣抵押物而於拍定後塗銷而不存在。
（七）又系爭協議書簽訂時，雙方未就稅賦負擔約定事項，系爭
140、225號房屋之買賣依契稅條例第2條之規定，應申報繳納契稅，又依同法第4條「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅」之規定，系爭140、225號房屋買賣契稅自應由買受人即訴外人甲○○負擔；關於買賣契稅已否繳納，係屬稅務負擔及繳付問題，與被上訴人是否將系爭140、225號房屋出賣給訴外人甲○○無涉。
（八）綜上，被上訴人將系爭140、225號房屋作價出售予訴外人甲○○，以抵償其積欠訴外人甲○○之310萬元債務，換言之，訴外人甲○○係以對被上訴人之借款債權310萬元，購買系爭140、225號房屋，故系爭協議書性質為一買賣契約。又甲○○將系爭140、225號房屋之事實上處分權贈與上訴人，並有系爭贈與契約可證，上訴人因而取得系爭
140、225號房屋之事實上處分權，自得依約請求被上訴人交付系爭140、225號房屋，為此提起本件上訴，並聲明：
1、原判決廢棄。2、被上訴人應將系爭140號房屋交付上訴人丙○○。3、被上訴人應將系爭225號房屋交付上訴人乙○○。4、第二、三項請求依職權宣告假執行。
二、被上訴人答辯，除與原審主張相同者外，另補稱：
（一）被上訴人前以光復路等不動產設定第二順位抵押權向訴外人甲○○借款，嗣被上訴人擬出售該不動產，須塗銷其上抵押權之設定，乃與訴外人甲○○簽訂系爭協議書，約定將未辦保存登記之系爭140、225號房屋之納稅義務人變更為訴外人甲○○或其指定人，做為債權之擔保，故系爭協議書性質屬擔保物之替換，非買賣契約。且系爭協議書第4條所載票據債務已經被上訴人以原審97年9月28日所提答辯（一）狀附表所載之72張支票為清償，被上訴人不可能再將系爭140、225號房屋作價，以該票據債務抵充系爭
140、225號房屋之買賣價金。況查系爭協議書並未提及房屋之價值、樓層、面積、建材等，是訴外人甲○○亦未現場履勘及標定抵銷之價格，是系爭協議書顯非不動產買賣契約。
（二）上訴人提出之系爭贈與契約為上訴人及訴外人甲○○個人行為，與系爭協議書毫無關係，且顯係於原審判決後補簽，為通謀虛偽之意思表示，或為詐害行為，亦違背系爭協議書之約定。系爭協議書上雖有「或其指定人」等字，惟此係由見證人丁○○於系爭協議書簽立當時所書寫，遭被上訴人、訴外人羅玉蘭、劉淑美及被上訴人以在其上蓋章之方式表示不同意之意思，是上訴人指稱渠等已依系爭贈與契約受讓訴外人甲○○依系爭協議書約定之權利，上訴人得依系爭協議書向被上訴人請求將系爭140、225號房屋移轉至上訴人名下云云，顯違反系爭協議書之約定。
（三）另依據最高法院79年度台上字第875號判決意旨：「房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體。」準此，稅籍證明不能作為產權證明，而系爭140、225號房屋乃未辦保存登記之不動產，縱有買賣情形，出賣人基於買賣關係所負之主義務為交付房屋，並讓與事實上之所有權，惟被上訴人從未有出讓、買賣對系爭140、225號房屋之事實上管領權，上訴人就系爭140、225號房屋向政府繳納房屋稅亦僅在盡其公法上義務，對於被上訴人就系爭140、225號房屋為占有、使用、收益處分等權利不生影響。
（四）綜上所述，上訴人之主張為無理由，為此聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於90年12月9日與訴外人甲○○簽訂系爭協議書，約定「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）、戊○○、羅玉蘭、劉淑美（以下簡稱乙方），甲乙雙方茲就左列內容訂立協議如下：一、乙方應將新竹市○○里○○路○段○○○號屋（稅籍01F00000000號）及新竹市○○里○○路○段○○○號房屋（稅籍00000000000號）移轉過戶給甲方或其指定人，並於移轉完成後，乙方須負責將東大路一段225號租約，改以甲方為出租人，但該租約之租金仍由乙方收到民國92年5月止。如基地有辦理租約時，乙方應負責協助換租完成（基地係國有）。二、甲方於前項產權移轉完成，租約換約完成後，須塗銷乙方所有坐落①新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○號房屋及其基地持分②寶山鄉雙溪小城D7號房屋及其基地持分○○○鄉○○段內大坪小段地號設定給甲方之抵押權。三、甲方須將塗銷必備文件及資料交付代書處，並同意於租約完成後，逕為辦理前項之抵押權塗銷手續。四、甲方所執有乙方開立之票據合作金庫票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000，郵局票號0000000、0000000、0000000、0000000及87年3月30日開立之借據，於第一項之產權移轉完成、租約換約完成後，該票據視同作廢，並歸還乙方。五、戊○○係乙方代表人，並獲得充分授權，如有不實，戊○○願負全責，口說無憑，特立此據。六、以上五項協議，甲乙雙方皆願明確遵行，毫無異議」。
（二）系爭140號房屋之納稅義務人名義由訴外人即被上訴人之父劉金石變更為上訴人丙○○；系爭225號房屋之納稅義務人由被上訴人變更為上訴人乙○○；系爭140、225號房屋均係未辦理保存登記之建物，目前登記之納稅義務人為上訴人。
（三）90年12月9日簽訂系爭協議書後，系爭140、225號房屋迄今均未點交給訴外人甲○○或其指定之人。且上訴人至今尚未取得系爭140、225號房屋之事實上處分權。
（四）訴外人甲○○交付上訴人系爭協議書第4條所載之系爭12張支票，系爭12張支票面額總計310萬元均未提示。
（五）訴外人甲○○於97年12月10日與上訴人簽立系爭贈與契約，將訴外人甲○○對被上訴人依據系爭協議書所得請求之權利讓與上訴人。
四、本院得心證之理由：本件經行爭點整理程序，兩造同意以（一）系爭協議書之性質係買賣契約或讓與事實上處分權之擔保契約？（二）承上，系爭協議書如為買賣契約，訴外人甲○○是否已支付全部買賣價金？如為讓與事實上處分權之擔保契約，被上訴人是否仍有擔保債務存在？（三）上訴人依據系爭協議書或買賣關係請求被上訴人交付系爭140、225號房屋，有無理由？為本件之爭點。茲分論於次：
（一）系爭協議書之性質係買賣契約或讓與事實上處分權之擔保契約？
1、查上訴人主張被上訴人前以系爭12張支票向訴外人甲○○借款，並於90年12月9日簽訂系爭協議書一情，為被上訴人所不爭執之事實，堪認屬實。惟被上訴人辯稱系爭協議書性質屬擔保物之替換，非買賣契約云云。經查：系爭協議書第1條記載：乙方應將系爭140號、225號房屋移轉過戶給甲方或其指定人，並於移轉完成後，乙方須負責將已出租之系爭225號租約，改以甲方為出租人，但該租約之租金仍由乙方收到92年5月止。如基地有辦理租約時，乙方應負責協助換租完成（基地係國有）。另系爭協議書第4條記載：甲方所執有乙方開立之系爭12張支票及87年3月30日開立之借據，於第1項之產權移轉完成、租約換約完成後，該票據視同作廢，並歸還乙方。足見被上訴人與訴外人甲○○約定於系爭140、225號房屋之納稅義務人變更為甲○○或其指定之人，且將系爭225號房屋租約出租人換約為訴外人甲○○後，訴外人甲○○即將其所執有由被上訴人及其夫楊敏石所簽發之系爭12張、面額合計310萬元之支票作廢歸還予被上訴人，是從被上訴人完成產權之移轉及租約之換約後、訴外人甲○○應將持有之系爭12張支票視同作廢並歸還等約定判斷，如系爭協議書之合意僅屬擔保品之變換，何以訴外人甲○○竟同意將債權證明之系爭12張支票及借據一同作廢歸還，此顯然有違常情，難認被上訴人抗辯系爭協議書係讓與事實上處分權之擔保契約云云可採。
2、再查，證人即系爭協議書見證人丁○○到庭證述：「（問：系爭協議書簽立時間、地點、過程？）答：這是我的筆跡沒有錯，簽立地點在我的事務所，時間就是90年12月9日。當時有誰在場，時間已久不記得了。」、「（問：協議書當事人何以約定協議書第1項：乙方要將系爭2房地移轉過戶給甲○○或其指定人，並於移轉完成後，將系爭225號房屋之出租人改為訴外人甲○○？）答：協議的內容是依照兩造的協議事項來做文字顯現。詳細內容因時間至今已有9年之久，不太記得了。房屋原來是乙方所有，土地是國家的，兩造有做這個買賣，至於要過給誰由甲方指定，乙方的房屋當時應該是有租給其他人，過戶後還要換出租人名義。」、「（問：協議書當事人何以約定協議書第2項：甲○○於前項產權移轉完成，租約換約完成後，須塗銷乙方所有位於光復路、寶山鄉、北埔鄉地區之房地設定給訴外人甲○○之抵押權？）答：甲、乙方兩造應該有債權債務關係，所以才會設定抵押。」、「（問：據證人所述，從協議書內容，兩造是為買賣的約定，則系爭房屋的價金約定是什麼？）答：從協議書看起來應該是以票據上的金額做為房屋價金的金額或是以抵押權所擔保的金額做為價金。」、「（問：系爭協議書何以讓你覺得是買賣的法律關係？）答：正常來說，有抵押又有本票，應該是有債權債務關係，且乙方同意過戶並辦理變更出租人名義，常態來說，應該就是以房屋做為一個債務的抵償。」、「（問：一般債務人以其對債權人之債務抵償房屋價款之買賣契約，如何約定？手續為何？）答：一般程序來說，都是依照兩造的決定寫下來，沒有一定的格式。以提示的這份協議書來說，已經寫的很明細，兩造我之前都不認識，就是依照兩造的決定仔細的寫清楚。」等語在卷可稽（見本院卷第103頁背面至第105頁），足見系爭協議書係依照被上訴人及訴外人甲○○雙方達成合意之真意所書立，且系爭協議書第1、4條之約定顯示被上訴人是以系爭12張支票上所載金額，作為系爭140、225號房屋之價金一節明確，亦符合債務人以其房屋作價讓與債權人，用以抵償債務之買賣情形，足證上訴人主張系爭協議書之性質為買賣契約等語，洵屬有據。
3、綜上所述，被上訴人無力清償系爭12張支票所載金額310萬元債務，遂於90年12月9日與訴外人甲○○簽訂系爭協議書，約定被上訴人以系爭140、225號房屋之買賣價金抵充上開310萬元債務，即以系爭140、225號房屋作價出售予訴外人甲○○，以抵償被上訴人積欠訴外人甲○○之31
0 萬元債務之事實，堪信為真。
（二）承上，系爭協議書如為買賣契約，訴外人甲○○是否已支付全部買賣價金？如為讓與事實上處分權之擔保契約，被上訴人是否仍有擔保債務存在？查被上訴人抗辯其積欠訴外人甲○○如系爭12張支票所載之310萬元債務，均以原審97年9月28日所提答辯（一）狀附表所載之72張支票為清償，被上訴人不可能再將系爭14
0、225號房屋作價，以該票據債務抵充系爭140、225號房屋之買賣價金清償云云，惟此為上訴人所否認，且被上訴人僅提出附表1紙而未提出上開72張支票兌現之其他證據，以實其說，自難據此為有利被上訴人之認定。且查，倘若被上訴人抗辯系爭12張支票所載之310萬元債務均已清償完畢一情為真，何以系爭12張支票仍在上訴人之持有中，而未依系爭協議書約定，由被上訴人收回並予廢棄，顯與常情不符。況觀被上訴人於原審所提之支票附表明細，該等72張支票之發票日在87年11月30日起至89年2月29日間，而系爭協議書簽訂日為90年12月9日，則被上訴人積欠訴外人甲○○之借款苟已於89年2月29日前清償完畢，被上訴人實無可能明知無債務存在卻仍簽署系爭協議書，同意訴外人甲○○繼續持有系爭12張支票、借據，並為擔保物變換之理，足徵被上訴人此部分所辯非為真實。準此，被上訴人既未清償系爭協議書第4條所示之310萬元債務，而系爭協議書約定被上訴人以系爭140、225號房屋作價抵償上開對訴外人甲○○之債務，堪認訴外人甲○○已支付系爭140、225號房屋之全部買賣價金。
（三）上訴人依據系爭協議書或買賣關係請求被上訴人交付系爭房屋，有無理由？
1、上訴人主張訴外人甲○○於系爭協議書簽訂後，將其依系爭協議書得取得系爭140、225號房屋產權之權利，分別贈與上訴人丙○○及乙○○一情，業據上訴人提出系爭贈與契約書附卷可證（見本院卷第12頁），且有證人即訴外人甲○○到庭證述：「（問：有無將對被上訴人、訴外人羅玉蘭、劉淑美之系爭協議書上的權利贈與給上訴人？）答：有，贈與給我兒子，過戶的時候贈與，97年12月又補寫贈與的書面資料，之前有跟被上訴人提議說給我兒子，被上訴人說我這個作為抵債，管你贈與給誰。」、「（問：贈與契約是否為你所為之？）答：是的。」等語附卷可證（見本院卷第98頁），應堪予採信。
2、至被上訴人抗辯上訴人提出之系爭贈與契約係於原審判決後補簽，乃上訴人與訴外人甲○○通謀虛偽之意思表示，或為詐害行為，亦違背系爭協議書之約定云云，惟被上訴人未提出任何事證以玆證明，尚難採信。且觀系爭協議書第1條亦載明，被上訴人與訴外人甲○○同意將系爭140、225號房屋移轉過戶給訴外人甲○○或訴外人甲○○指定之人一情，並為證人即系爭協議書見證人丁○○到庭證述：「（問：協議書第1項上加註「或其指定人」字樣並經協議書當事人蓋章，兩造意思為何？）答：從協議書看起來，應該是當事人蓋的。加註『或其指定人』的意思就是可以移轉給甲方指定的人。」、「（問：一般契約當事人於契約修改內容上蓋章之意思為何？）答：當然是指同意修改的內容。」、「（問：協議書當事人於協議書上之其他蓋章意思為何？）答：蓋章的意思就是表示修改的地方，他們贊成。一般契約上，當事人有蓋章就是同意這個協議。」等語（見本院卷第104-105頁），足認被上訴人與訴外人甲○○於簽訂系爭協議書當時，均以蓋章方式同意系爭140、225號房屋除得移轉給訴外人甲○○外，亦可移轉給訴外人甲○○所指定之人。且查，上訴人為訴外人甲○○之子，而系爭140、225號房屋之納稅義務人亦於系爭協議書簽訂後，隨即分別由訴外人即被上訴人之父劉金石及被上訴人，變更為上訴人丙○○、上訴人乙○○之事實，為兩造所不爭執，益徵訴外人甲○○於簽訂系爭協議書及辦理系爭140、225號房屋產權移轉時，即有使上訴人取得系爭140、225號房屋事實上處分權之意思，堪認訴外人甲○○於系爭140、225號房屋產權移轉當時，業已口頭將系爭協議書上有關系爭140、225號房屋之權利贈與上訴人，亦合乎常情，要難以訴外人甲○○與上訴人未當場簽立書面贈與契約，即認定其等嗣後所書立之系爭贈與契約為通謀虛偽意思表示或詐害之情，應認被上訴人前開所辯，顯屬臆測，應不足採信。
3、按違章建築物雖無法至地政機關辦理所有權登記，惟其為財產權，自得為交易之標的物，最高法院48年台上字第1812號、50年台上字第1236號分別著有判例。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第345條及第348條第1項分別定有明文。而所謂交付係指移轉買賣標的物之直接占有，故出賣人履行物之交付義務，應使買受人取得對於標的物之事實上管領力（民法第940條及第946條第1項參照）。本件被上訴人既為系爭140、225號房屋之出賣人，訴外人甲○○亦已支付系爭140、225號房屋之買賣價金，業如前述，從而，揆諸前開說明，被上訴人即有交付系爭140、225號房屋予訴外人甲○○之義務。又訴外人甲○○已將其依系爭協議書約定得向被上訴人主張系爭140、225號房屋之權利，分別贈與上訴人，業如前述，並以本件上訴狀繕本之送達被上訴人，作為上訴人受讓此等權利之一切權利之通知，有上訴狀暨送達證書附卷可憑（見本院卷第10、12、13頁），從而，上訴人本於系爭贈與契約、系爭協議書及買賣契約之法律關係，請求被上訴人交付系爭140、225號房屋予上訴人，當屬適法，應予准許。
（四）綜上，上訴人爰依系爭協議書、系爭贈與契約及買賣契約之法律關係，請求被上訴人交付系爭140、225號房屋予上訴人，為有理由，應予准許。原審未及審酌上開債權讓與之法律關係，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰予廢棄改判如主文第2、3項所示。
五、本件為不得上訴第三審之事件，一經宣示判決，即已確定。上訴人復聲明主文第2、3項請求依職權宣告假執行，尚有誤會，附此說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 高敏俐法 官 羅惠雯上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 李勻淨