臺灣新竹地方法院民事判決 98年度簡上字第88號上 訴 人 新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會法定代理人 乙○○上 訴 人 丁○○前列二人共同訴訟代理人 任秀妍律師複 代理 人 張秀菊律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師複 代理 人 張鳳英上列當事人間請求確認優先認購權事件，上訴人對於中華民國98年10月23日本院竹東簡易庭98年度竹東簡字第210號第一審判決提起上訴，本院於民國99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會（下稱上訴人新竹山莊管委會）提起上訴時，其法定代理人原為關永武，嗣於訴訟進行中，於民國99年6 月6 日區分所有權人會議改選管理委員，並由委員互推乙○○為主任委員，且已向主管機關完成報備，有新竹縣寶山鄉公所99年7 月22日寶工字第0990005406號函可參，爰依民事訴訟法第175 條之規定，提出書狀聲明由法定代理人乙○○承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，亦經最高法院著有60年台上字第4816號判例要旨可參。被上訴人對上訴人提起確認系爭土地（如後述）之優先認購權訴訟，上訴人新竹山莊管委會雖指稱其非系爭綠地之所有權人，無權處分系爭綠地，被上訴人於原審提起之確認之訴不合法云云；上訴人丁○○則辯以其非宅地151號之所有權人，被上訴人對其起訴應屬當事人適格之欠缺，且無確認利益云云。經查，上訴人新竹山莊管委會稱被上訴人未依93、96年發函通知之限期內行使系爭綠地優先認購權，應視為放棄該優先認購權，且已於95年3月23日公告上訴人丁○○認購系爭綠地；上訴人丁○○則以其已完成認購系爭綠地為由，否認被上訴人現時對於系爭綠地仍有優先認購權，則被上訴人對於系爭綠地優先認購權之存否，因上訴人新竹山莊管委會、丁○○之爭執而不明確，致被上訴人法律上之地位有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，是揆諸前開最高法院判例要旨，被上訴人對上訴人新竹山莊管委會、上訴人丁○○提起本件確認訴訟應認有確認利益，且無當事人適格之欠缺，被上訴人所提本件確認之訴並無不合法情形，亦併敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠、被上訴人於原審主張其係新竹安居社區之住戶，宅地150號之所有權人，依最早籌備委員會之規劃，社區內坐落新竹縣○○鄉○○段（下稱同段）297 地號上如原審判決附圖複丈成果圖所示A 部分、面積66.11 平方公尺之土地（下稱系爭綠地）應由150 號宅地認購，另同段279-1 地號土地則由15
1 號宅地認購，被上訴人於96年7 月及8 月間提出系爭綠地申購案，並以文書於96年10月29日、97年1 月8 日向上訴人新竹山莊管委會提起申購，上訴人新竹山莊管委會於97 年1月30日之管委會會議紀錄記載：「297 地號綠地依照第二屆管委會決議由宅地151 號丁○○認購。」，上訴人新竹山莊管委會曾於93年9 月1 日催告被上訴人行使綠地優先認購權，被上訴人逾期未為行使，即應視同放棄：
⒈上訴人新竹山莊管委會曾於93間送達催告函予被上訴人丙○
○收受，此為被上訴人於原審中自承，該附件明確記載：「
三、民國93年間被通知297 號綠地認購。五、民國96年1 月管委會重發通知給所有住戶綠地認購，本人未接獲通知。」，可見被上訴人確實有收受上訴人管委會於93年9 月1 日之函件及函附之綠地認購同意書及綠地認購辦法，觀諸上訴人新竹山莊管委會補提之93年9 月1 日函文（下稱系爭93年催告函），其內容記載：「…若貴會員對原規劃的可認購綠地仍有認購意願，敬請務必於93年9 月15日前將隨附之『綠地認購同意書』及『綠地認購使用管理辦法』簽章後，以掛號寄回本委員會，以利本委員會儘快安排後續土地分割、通知繳款及過戶事宜，…倘貴會員未能將簽章後之『綠地認購同意書』及『綠地認購使用管理辦法』於93年9 月15目前送達本委員會，則視同放棄優先認購權益。本委員會將另行規劃由貴會員相鄰之會員認購。倘仍無人認購者，將開放予其他有興趣之會員認購，或以捐贈方式贈與本社區所設立之基金會。」足證上訴人新竹山莊管委會確實已於93年9 月1 日催告被上訴人行使綠地優先認購權，且被上訴人逾期未為行使，即應視同放棄其優先認購權。
⒉上訴人新竹山莊管委會寄發任何文件予住戶，因牽涉住戶權
益，必然有發文者、發文日期、案號及蓋章，被上訴人所提之附件七，其上既無管委會之字樣、日期或函號等，亦無蓋用管委會之印章，根本不足以證明該附件七綠地認購範圍圖是由管委會所寄發，且該附件七也未說明任何有關綠地認購之事項，包括說明會員具有優先認購權，應於期限內提出優先認購申請，逾期將視同放棄優先認購權之旨等等，單單憑該附件七乙紙，實難看出是由管委會通知會員行使優先認購權之文意，該附件七充其量只是綠地認購之參考圖而已，該圖實無法作為上訴人管委會通知會員有關綠地認購事宜之函件，更不能作為被上訴人已行使優先認購權之證明，該圖應非管委會寄發給被上訴人之文件，有可能僅是被上訴人去辦公室自行洽取之影印本。此圖顯非管委會寄發之公文，應另有公文存在，被上訴人隱匿公文，僅提出該圖，被上訴人於起訴狀所附原證一號之證物，就是該份「綠地認購管理辦法」。若被上訴人未收到93年9 月1 日（即96年1 月27號函所指93年8 月28日之公文）之函文，則其何來該份「綠地認購管理辦法」？⒊被上訴人於原審起訴狀中更自承其於93年間雖與鄰居即上訴
人丁○○商洽交換土地，而延宕第1 次認購繳款時間，惟期間內被上訴人並未放棄認購等語，益見被上訴人確已收受系爭93年催告函，否則被上訴人無從得知認購繳款期間，而有延宕繳款之事實。被上訴人既自承有收受「華邦安居綠地認購範圍圖」並被通知繳款之情事，當然表示被上訴人應已收受系爭93年催告函件及函附之綠地認購同意書及綠地認購使用管理辦法，其後才有被通知繳款之情事。
⒋且依上訴人新竹山莊管委會所留存之收據顯示，上訴人新竹
山莊管委會寄發之通知函重達25克，約為書狀4 張及信封之重量，倘被上訴人確實僅收受書面1 張，連信封之重量應僅有11克左右，二者寄出所需耗費之郵資亦不相同，顯見被上訴人確實收到整份關於綠地認購之文件，而非僅有1 紙繳款通知。至於上訴人新竹山莊管委會於96年1 月27日寄發96安居字第096012701 號函中引用之前所發之通知函，記載「93年8 月28日」，與系爭93年催告函之函稿時間93年9 月1日似有落差乙節，係因93年8 月28日適逢週六假日，上訴人新竹山莊管委會乃遲至次週重新整理發出，實際寄發日期則為93年9 月1 日。然無論係93年8 月28日或93年9 月1 日，函文中皆已訂明行使優先認購權之期限為93年9 月15日。
㈡、第四屆管委會數次討論有關295 、296 及297 號綠地之認購範圍，僅是就避雷針及保留通道等問題進行研議，並非確認該297 號綠地已由被上訴人優先認購及討論其認購範圍，或認購權已否行使仍有爭議：
⒈至於被上訴人提出管委會96年7 月25日、96年8 月15日、96
年8 月22日、96年11月7 日之會議紀錄，據此主張伊未喪失優先承買權，管委會始會討論其認購範圍云云。經查，上開管委會（按係第四屆管委會）之會議紀錄，乃因被上訴人於96年7 月間以口頭向管委會提出認購綠地意願，管委會始交付委員會討論，然因295 、296 及297 地號綠地位在避雷針附近，故有安全上之疑慮，必須先就得認購之範圍及保留巷道等問題進行研議，並非確認該297 號綠地已由被上訴人優先認購。此由被上訴人於原審提呈之原證四號存證信函中敘明：「四、在2007年7 月25日、8 月15日、8 月22日、11月
7 日共4 次會議等中管委會記錄本人宅150 號的297 綠地認購案都在討論避雷針的安全距離，…」等情，亦足佐證。此外，上訴人管委會（同屬第四屆管委會）於97年1 月16日已就被上訴人申購297 綠地乙節作出決議，即297 號綠地已由第二屆委員會決議由上訴人丁○○認購，並否准被上訴人對該綠地認購之申請，足證第四屆管委會屢次討論有關295 、
296 及297 號綠地之認購範圍，僅是就避雷針及保留巷道等問題進行研議，並非確認該297 號綠地已由被上訴人優先認購及討論其認購之範圍。事實上後來上訴人數次開會討論的都是被上訴人丙○○住宅旁邊另一側的綠地，而非系爭綠地。因系爭綠地早已通知被上訴人認購，被上訴人表明不欲認購，才由袁建中認購。但因被上訴人住宅旁另一側（面對其屋之右邊）還有綠地，該綠地通往避雷針，需要預留通道，被上訴人在管委會寄發認購通知後也一直不回應是否認購，故上訴人不得不一再就此地之處理方式進行討論，尋求解決之道。
⒉上訴人新竹山莊管委會既已於93年9 月1 日發函催告被上訴
人行使優先認購權，而被上訴人未於期限內表示優先認購之意思，亦未回文表達放棄其優先認購權，上訴人新竹山莊管委會為求慎重，遂再度發函確認，並非承認被上訴人之優先認購權並未喪失。嗣於94年9 月1 日，上訴人丁○○及其配偶即訴外人袁建中向上訴人新竹山莊管委會表達對系爭綠地有認購之意願，上訴人新竹山莊管委會為慎重，乃於95年3月1 日決議應向被上訴人確認其認購系爭綠地之意願。故上訴人新竹山莊管委會雖於95年決議應確認被上訴人之優先認購權，惟尚難遽以認定被上訴人之優先認購權並未喪失。至於上訴人管委會於96年再次發函催告被上訴人行使優先認購權乙節，乃因第一屆管委會已於93年9 月1 日發函催告，但被上訴人未於期限內表示優先認購之意思，亦未回文表達放棄其優先認購權，雖依管委會函文所示，未回覆行使優先認購權即視為放棄其權利，但因每一屆的管委會成員不同，第四屆之管委會為求慎重怕生爭議，於是再度發函確認，該再次發函催告之舉，確是多此一舉而無必要，但斷無可能使已喪失之權利起死回生。被上訴人一再否認曾收受上訴人新竹山莊管委會之2 次催告函，惟被上訴人倘確實不曾獲告知行使權利，則無可能於96年底向上訴人新竹山莊管委會主張行使認購之權利。且上訴人新竹山莊管委會於95年3 月23 日公告之綠地認購人名單，被上訴人當時即不在名單之列，被上訴人當時亦無異議。
㈢、上訴人新竹山莊管委會於96年1月27日寄發系爭96年催告函催告被上訴人行使優先認購權，並要求被上訴人應於96年3月1日前表達認購意願，上訴人逾期未為表示，即應視同放棄系爭綠地之優先認購權：
⒈上訴人新竹山莊管委會確已寄送系爭96年催告函予被上訴人
，有上訴人於原審提出之函件執據可資為憑。依據上訴人管委會之郵件處理方式第壹條第1 項規定：「郵局快遞、掛號郵件及包裏由管理服務中心代收，並加註接收時間，請住戶至中心領取。」同條第二項規定：「法律掛號信件（如法院傳票、兵役通知、罰單）及信件內有信用卡者，因有時效及法律顧慮關係，立即通知住戶親自領取。除住戶特別交待外，管理服務中心不予代收，請住戶自行前往至郵局領取。前述特別交待事項應由住戶簽署代收同意書載明特別交待事項範圍。」準此，上訴人管委會於93年及96年通知之綠地認購函文，並非如法院傳票等之法律掛號信件，自無上開郵件處理方式第壹條第2 項規定之適用，而應依同條第1 項之規定，由管理服務中心代收。是系爭函文由管理服務中心之守衛代收，符合郵件處理方式之規約，並無不法，既然系爭函96年之函件，已由新竹山莊社區全體住戶僱用之保全守衛人員代收，被上訴人既係新竹山莊社區之住戶，而新竹山莊社區設有保全守衛人員，且該保全守衛人員乃住戶代表組成之上訴人新竹山莊管委會所僱用，即應等同於住戶之受僱人，是有關新竹山莊社區住戶之信件均係委由該保全守衛人員代收，上開上訴人新竹山莊管委會所寄發之系爭96年催告函文既已由社區保全人員代收，依民事訴訟法第137 條有關補充送達之規定，即應已發生合法送達之效力。對於被上訴人爭執被證8 號之送達函件執據，僅為寄送紀錄，無法證明寄送標的確為該函云云，但前任主委戊○○亦為該函文收受送達者之一，其已就該次管委會寄發與上訴人主張相符一事，結證在卷，足堪採信。另上訴人管委會並不知悉領取系爭96年函件之庚○○與被上訴人係承租人與出租人關係，而係於本件訴訟中由上訴人丁○○告知訴訟代理人始知其事，況由守衛代收業已發生合法送達之效力，即使後來承租人再代替被上訴人代收，亦不生影響。實無究明其間是否係租賃關係之必要，尤以被上訴人並未向管委會特別陳明應向其戶籍地為送達，也未陳明其戶籍地為何，管委會又如何對其戶籍地為送達？⒉退步言之，縱認新竹山莊社區之保全人員代收不生合法送達
之效力，惟經上訴人新竹山莊管委會向96年度委任之訴外人良福保全股份有限公司（下稱良福保全公司）查詢，由良福保全公司提出當年度之「掛號信登記簿」顯示，系爭96年催告函乃由訴外人庚○○所領取，而庚○○乃承租被上訴人房屋之人。據此，當足證明被上訴人新竹山莊管委會確實已將系爭前96年催告函合法送達予被上訴人。況被上訴人於原審審理時已自承於93年間有收受綠地認購之通知，上訴人新竹山莊管委會於96年有重發綠地認購之通知等情，但隨後辯稱未收受系爭93年及96年催告函，其收受之通知係其提呈「華邦安居綠地認購範圍圖」云云，所言前後矛盾不一，顯非真實，不足採憑。
㈣、被上訴人於96年10月29日及97年1 月8 日始以書面向上訴人管委會提出297 號綠地之認購申請，在此之前被上訴人未曾就297 號綠地行使優先認購權：
⒈被上訴人於原審稱其於96年7 月參加新竹山莊管委會並當面
要求認購綠地，嗣於96年10月29日第1 次行文管委會要求29
7 號綠地認購事宜，可見被上訴人僅為單純主張其未放棄優先認購權，其乃於96年7 月始以口頭表示認購綠地，96年6月前未曾向上訴人新竹山莊管委會表示行使優先認購權之意思。詎被上訴人竟辯稱其提出之「華邦安居綠地認購範圍圖」，表示上訴人新竹山莊管委會要求被上訴人繳交系爭綠地認購款，顯然可知被上訴人早已行使優先認購權，否則何須要求被上訴人繳款云云，顯係錯誤之推論，且與被上訴人於原審之主張相悖，有違禁反言原則，對於被上訴人主張其早已行使優先認購權之事實，自應由被上訴人負舉證責任。況查，被上訴人於原審98年7 月10日言詞辯論程序中既主張：
「附件七，…大時代測量公司對於每個宅地認購範圍、委員會透過葉淑珍小姐交付給我們之資料，我們有優先認購權。」等語，顯示被上訴人應非經由上訴人新竹山莊管委會寄發而收受「華邦安居綠地認購範圍圖」，而係由大時代測量公司或訴外人葉淑珍所轉交而持有。
⒉被上訴人於97年8 月11日聲請調解狀載明：「聲請人於96年
7 月及8 月間即提出綠地297 號申購案，並由代書及測量公司作出假分割，坪數及價錢之計算，並以文書於96年10月29日、97年1 月8 日向原管理委員會提起申購」並檢附申購函文2 件，該2 份函文記載：「本人丙○○安居宅地＃150 ，在今年（96年）向委員會提出相鄰綠地＃297 之認購，至今仍未取得管委會諸位委員確認，深覺困擾。…本人於今年8月間參加管委會開會時，向委員會提出希望認購原規劃本人可認購的區域，管委會解釋綠地需再丈量分割，至今是否已有較明確結果」、「本人（宅地150 號）早在去年7 月即提出綠地297 號申購案，該綠地並已由代書及測量公司做出假分割，坪數及價錢均已計算清楚。本人於去年11月再重申欲購買該綠地，但至今仍延宕而無結果。…附件：綠地297 號假分割之面積坪數及估價。中華民國97年1 月8 日丙○○」等情。足證被上訴人是於96年10月29日及97年1 月8 日始以書面向上訴人管委會提出297 號綠地之認購申請，在此之前被上訴人根本不曾向管委會提出綠地認購之申請至明。意思表示得用明示或默示之方式為之，被上訴人雖未以書面明示方式向管委會表達其放棄認購權，然被上訴人既未回覆要認購即可推定其屬默示放棄認購權。
㈤、就管委會所訂定之「綠地認購管理辦法」而言，系爭297 地號之綠地位於丁○○之夫袁建中所有之住宅地正後方，在被上訴人住宅之側後方，二者均屬於該辦法所稱之「毗鄰」，故二者實均有優先認購之權利，不因前任管委會將該地劃歸給被上訴人認購，即謂袁建中不具優先認購權。上訴人曾分別於93、96年間寄發二次認購同意書，被上訴人均未與上訴人連絡，亦未簽字寄回認購同意書，顯見被上訴人已拋棄其認購綠地之權利。此觀證人戊○○之證詞即明：事實上後來上訴人數次開會討論的都是被上訴人丙○○住宅旁邊另一側的綠地，而非系爭綠地。因系爭綠地早已通知被上訴人認購，被上訴人表明不欲認購，才由袁建中認購。但因被上訴人住宅旁另一側（面對其屋之右邊）還有綠地，該綠地通往避雷針，需要預留通道，被上訴人在管委會寄發認購通知後也一直不回應是否認購，故上訴人不得不一再就此地之處理方式進行討論，尋求解決之道。系爭綠地之認購權利分配本係管委會主導，住戶皆應遵守管委會就認購之時限、程序所做之決定。
貳、被上訴人方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠、上訴人新竹山莊管委會雖提出系爭93年催告函以證明確曾催告被上訴人行使系爭綠地之優先認購權，因被上訴人逾期未為行使，即應視同放棄。惟基於以下臚列事由，可知上訴人新竹山莊管委會前開主張委無足採：
⒈被上訴人否認曾收受過前開函文，上訴人新竹山莊管委會亦
未舉證證明此項事實，尚難採為對上訴人有利之認定。系爭93年催告函右上角發文日期下，有記載「附件：如文」，而第2 段記載：「…敬請務必於93年9 月15日前將隨附之『綠地認購同意書』及『綠地認購使用管理辦法』簽章後，以掛號信寄回本委員會，以利本委員會儘快安排後續土地分割、通知繳款及過戶事宜，以便能在年底前順利完成全部綠地認購作業。」依據此函明確文義，附件是文中所指者，而在函文中僅有「綠地認購同意書」及「綠地認購使用管理辦法」，並無「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」，同時更在函文中指明通知繳款係在「綠地認購同意書」及「綠地認購使用管理辦法」簽回管委會後，才會安排繳款事宜，更不可能在該函件中隨同寄送繳款文件，因而上訴人新竹山莊管委會所稱被上訴人於原審所提出之「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」係屬與系爭93年催告函一起寄發，顯屬不實。上訴人新竹山莊管委會指稱曾於93年通知被上訴人繳交綠地認購之款項，係指「華邦安居綠地認購範圍圖」，此觀該圖上有明確記載：「綠地認購款項165,381 （含土增稅）帳號000-00-0000000交通銀行竹科分行戶名新竹山莊安居社區管理委員會」可證。是上訴人新竹山莊管委會主張被上訴人有收受上訴人新竹山莊管委會於93年9 月1 日寄發之催告函乙情，亦屬無據。另觀系爭93年催告函所載：「敬請務必於93年9 月15日前將隨附之『綠地認購同意書』及『綠地認購使用管理辦法』簽章後，以掛號寄回本委員會，以利本委員會儘快安排後續土地分割、通知繳款及過戶事宜。」只有在行使優先認購後才會有通知繳款一事，依據「華邦安居綠地認購範圍圖」內容記載，明確已屬通知被上訴人繳款，更得以佐證被上訴人從未放棄本件系爭綠地之認購。
⒉觀諸系爭93年催告函第1 段已明確陳述：「由華邦安居暨家
園計劃委員會移交予本委員會的資料顯示，在本社區原綠地認購規劃中，貴會員享有優先認購部分特定綠地之權。但經本委員會彙整書面資料後，發現貴會員雖曾被通知認購綠地，惟迄今本委員會尚未接獲『綠地認購同意書』，以致本委員會無法確定貴會員是否有意願承購該特定綠地。」由此陳述可以明確得知，會收到該函之人，係屬「華邦安居暨家園計劃委員會規劃對綠地有優先認購權之人」，且「經過管委會先前通知後仍未回應」，因而若屬「華邦安居暨家園計劃委員會規劃對綠地有優先認購權之人」，且「已向管委會表示要行使優先認購權」者，管委會則不會對之發送此一函文。上訴人新竹山莊管委會無視系爭93年催告函之內容，穿鑿附會將被上訴人原審所提「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」與系爭93年催告函連結，稱被上訴人不可能僅收到「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」云云，亦屬無據。
⒊被上訴人於原審所提出「綠地認購使用管理辦法」，係新竹
山莊安居社區公寓大廈管理委員會所提供住戶規約中之附件，此觀該文件第1 頁左上角處有「附件三」之記載可證。故尚難以被上訴人提出前開「綠地認購使用管理辦法」即認系爭93年催告函中有所檢附。至於「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」亦係被告新竹山莊管委會第1 屆所寄發，而非系爭93年催告函所檢附。依「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」中，上訴人新竹山莊管委會明確表示要求被上訴人繳交綠地認購款下，顯然可知被上訴人早已行使優先認購權，否則何須要求被上訴人繳款。附件7 之圖說來源係第一屆新竹山莊安居社區公寓大廈管委會所寄發，此即為後來被上訴人所稱在93年間有通知綠地認購之內容，但此一陳述遭上訴人新竹山莊管委會扭曲為自認有收到上訴人所提上證一函件云云；然上訴人新竹山莊管委會提出之上證一號函件並非被上訴人前揭陳述之範圍，自無自認法則之適用，因而依據舉證責任法則，上訴人新竹山莊管委會應舉證曾將「93年9 月1 日之新竹山莊安居社區管委會函」寄送給被上訴人，並承擔無法證明之不利益。被上訴人就該文書內容記載之圖面係本件系爭綠地，且就其上記載之繳款帳號為上訴人新竹山莊安居社區管理委員會帳號，且此為繳款通知皆不爭執，即足已證明被上訴人已被通知就認購之綠地繳款。
⒋另依據上訴人新竹山莊管委會所提出之上證4 號第2 頁「新
竹山莊安居社區綠地認購同意書」，其上本文最後一句亦記載：「本同意書確認後，本款項將另立繳款單繳款」，除得佐證被上訴人一再主張綠地認購之繳款通知係在已行使綠地認購權後才會收到之主張為真外，上訴人新竹山莊管委會於99年1 月11日之民事上訴理由二狀第1 點稱被上訴人於原審所提之「綠地認購使用管理辦法」即為所稱93年9 月1 日之新竹山莊管理委員會函之附件，並稱原審所提之附件7 亦為該公文內應隨同寄回之文件云云，顯與事實不符，且被上訴人所提出之綠地認購辦法，確實與上訴人新竹山莊管委會上證4 號第3 頁所附者之綠地認購辦法不同，另針對附件七針對本件297 號綠地認購之通知繳款書，針對該文書之形式真實性，自被上訴人提出後，上訴人新竹山莊管委會除在原審從未否認其形式之真實性外，更在其後之上訴程序中，以之作為被上訴人在93年間就已接獲認購綠地通知之證據方法；然在被上訴人主張該通知函係已確認上訴人有優先認購權並行使且無喪失下後才會發放，並提出證據方法說明，上訴人新竹山莊管委會才改口質疑該證據方法之形式真實性，此部分除有遲延提出該攻擊防禦方法之疑慮外，此舉實屬上訴人為規避對自己不利之證據方法下所為之改口主張，不應採信之。另針對綠地優先認購權限是否經通知，並經收受後未回覆即喪失一事，上訴人新竹山莊管委會實際作法亦非如此，在非優先權人認購時，而係要求有優先認購權人簽立放棄認購切結書，方收取非優先認購權人之保證金。依據上訴人新竹山莊管委會之綠地認購使用管理辦法第叁條管理辦法中第
4 項規定及上訴人新竹山莊管委會實際執行該辦法之情況，有優先認購者必須出具放棄優先認購承諾書，才能由其他非優先認購者認購有優先認購權者所得優先認購之綠地，非如上訴人新竹山莊管委會主張，未簽回綠地認購書籍管理辦法時，即喪失對綠地之優先認購權限。依據新竹山莊「綠地認購使用管理辦法」第叁條管理辦法第4 項規定：毗鄰認購綠地之會員，有優先認購之權利，若放棄則得開放該綠地給其他會員認購」，依此條文規定意旨，顯然必須要有「放棄行為」，方喪失就特定綠地之優先認購權利，且在該條文中及該辦法中之其他規定，根本並無上訴人新竹山莊管委會所主張經通知後不簽回綠地認購同意書及管理辦法，就喪失特定綠地之優先認購權，合先敘明之。證人戊○○亦不否認針對自己所擁有優先認購之綠地，在93年間收到優先認購通知後，未簽回綠地認購通知及管理辦法下，依照其證詞理應喪失該綠地之優先認購下，之後依然收到就該綠地仍有優先權認購權之通知，可見證人陳述未簽回綠地認購同意書、管理辦法即該當該管理條例之放棄，顯屬不實。依據上訴人新竹山莊管委會不爭執形式真實性之上訴人新竹山莊公寓大廈管理委員會98年7 月22日之會議記錄記載，針對案由四：「第一波綠地認購針對有優先認購者已於6 月13日截止。後續第二波作業方辦法，請討論」，在決議中明確得知：「有意第二波綠地認購者可先接受其登記，管委會將取得有優先認購者的放棄認購切結書後再作收取保證金作業」，可知在有優先認購權者之綠地，縱令優先認購者於發函確認是否行使優先認購後未回函，而後來有其他非優先認購權人要認購為優先認購權標的之綠地時，依然必須取得放棄切結書，上訴人新竹山莊管委會認定須簽立放棄認購切結書之作業方式，方該當綠地認購辦法第參條第4 項規定中「放棄」之意旨。
⒌且觀諸上訴人新竹山莊管委會所提之系爭96年催告函內文亦
有所載：「…第1 屆管委會曾於93年8 月28日發函，並說明倘貴會員未能將『綠地認購同意書』於93年9 月15日前送達管委會，則視同放棄優先認購權。」惟與系爭93年催告函發文日期93年9 月1 日不同，因而上訴人檢附之系爭93年催告函及系爭96年催告函之真實性，即有待商榷。且系爭96年催告函發送時間係於系爭93年催告函之後，而該文件上又已明確表示93年9 月1 日為該函之發函日期下，自不可能有誤解發函日期，因而在系爭96年催告函文中將系爭93年催告函寄送日期誤載為93 年8月26日之可能。
㈡、上訴人新竹山莊管委會於96年1月27日寄發系爭96年催告函催告被上訴人行使優先認購權，並要求被上訴人應於96年3月1日前表達認購意願，上訴人逾期未為表示，即應視同放棄系爭綠地之優先認購權云云，基於以下事由，可知亦無足採：
⒈系爭96年催告函涉及被上訴人之優先承購權是否行使或放棄
，屬對權利人影響重大之文件，應向權利人之戶籍地或實際居住之處所發送，方生法律上之效力。然查，上訴人新竹山莊管委會寄送該文件於被上訴人之地址為新竹縣寶山鄉，非被上訴人當時之戶籍地址新竹市○○路○○○巷○○號，亦非被上訴人實際居住處所，不生送達之效力。
⒉且依上訴人新竹山莊管委會所制訂之郵件處理方式，第1條
第2項明確規定：「法律掛號信件（如法院傳票、兵役通知、罰單）及信件內有信用卡者，因有時效及法律顧慮關係，立即通知住戶親自領取。除住戶特別交代外，管理服務中心不予代收，請住戶自行前往至郵局領取。前述特別交代事項應由住戶簽署代收同意書載明特別交代事項範圍。」是96年催告函逕由管理中心代收，顯然違反前揭規定。
⒊上訴人新竹山莊管委會所提出之良福保全公司之掛號信登記
簿，僅係影本，真實性尚待探求。且觀良福保全公司之掛號信登記簿，其上記載之收件人為庚○○，並非被上訴人本人。況縱然庚○○係與被上訴人訂有租賃契約，庚○○亦無代被上訴人收受之權。
⒋依據上訴人新竹山莊管委會不爭執之事實，96年7 月被上訴
人參加上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會所召開之會議中，有主張系爭綠地優先認購，並於同年10月29日行文管委會，若上訴人新竹山莊管委會真有如伊所主張該信函有送達被上訴人之事實，則上訴人新竹山莊管委會即可依照該函意旨否認被上訴人針對系爭綠地之優先認購權，又豈有討論並確認被上訴人優先認購權所涉及之綠地範圍之餘地。上訴人新竹山莊管委會主張不知承租人與出租人關係云云，然上訴人新竹山莊管委會所提出之前揭證據上證二號及原審所提被證八號之資料，自始皆在上訴人新竹山莊管委會自己掌握中或得掌握，上訴人自稱之送達通知，其上簽名係上訴人新竹山莊管委會所聘請保全公司之警衛，另一記載係庚○○亦非被上訴人，在如此明確之記載下，此部分又豈會有上訴人新竹山莊管委會稱不知悉被上訴人確實未收受上訴人新竹山莊管委會自稱之函件之情。上訴人新竹山莊管委會主張96年1 月所送達之通知函，若有合法送達於被上訴人，具有使被上訴人喪失系爭綠地之優先買受權之效力。依上訴人此主張，此函顯然有使被上訴人之權利產生喪失效果之文件，既然具有變動權利效果，此顯然該當上訴人新竹山莊安居安居社區公寓大廈管理委員會所頒布之郵件處理方式第2 條第
2 點法律掛號信件無疑。
㈢、被上訴人確實為華邦安居暨家園興建委員會所規劃之系爭綠地優先認購權人，此部分有上訴人新竹山莊管委會於原審98年7 月6 日所提出之證物即94年9 月1 日宅地150 及151 號房屋間綠地認養申請書可證。蓋在其上就已載明：「150/15
1 間的綠地，原由地第150 優先認購…」，同時更有被上訴人於原審提出，上訴人新竹山莊管委會不爭執真實性之「通知繳款資料之華邦安居綠地認購範圍圖」可資為憑。被上訴人於和上訴人丁○○協商換地未果後，即告知上訴人新竹山莊管委會前開事實，並要求將原先已行使優先認購權之綠地，移轉登記為被上訴人所有。為此，上訴人新竹山莊管委會乃於96年7 月25 日 、同年8 月15日、8 月22日及11月7 日之會議上討論被上訴人之認購案，有被上訴人提出之97年4月25日寶山郵局第26號存證信函可稽。因而上訴人稱新竹山莊管委會被上訴人至96年底稱才行使權利，屬怠於行使權利之人云云，亦屬不實。證人戊○○、甲○○及黃金鳳，皆無法證明上訴人新竹山莊公寓大廈管理委員會，確實有向被上訴人發出如上證一、上證四及原審所提出之被證七函文及所稱附件，更無法證明被上訴人確實有收受該函文及附件。不論95年間及96年間上訴人新竹山莊管委會皆對被上訴人就系爭綠地之優先承購權承認其存在，並討論承購土地之範圍下，此舉顯然並未否認被上訴人就系爭綠地仍有優先承買權，亦得佐證本件上訴人主張之前述通知函，被上訴人確實並未為該函之通知對象，否則依據上訴人新竹山莊管委會主張有發送前揭函件，未簽回認購通知書及管理辦法，即喪失對綠地之優先認購權時，又豈會有會議決議及討論。
㈣、依據上訴人新竹山莊管委會於原審所提出之95年3 月25日會議記錄，針對系爭綠地認購事宜，其上明確記載：151 （即上訴人丁○○居住宅地編號）綠地認購案需確認隔鄰丙○○認購意願，亦可得知被上訴人確實並未放棄系爭綠地之優先認購權。同時該會議記錄亦得佐證上訴人二審所提出，稱93年所發出之通知函被上訴人確實並未收受甚至根本沒有對被上訴人發送。蓋若真的有對被上訴人發送而經被上訴人收受，豈會在該會議中其會要求必須和被上訴人確認認購意願。上訴人新竹山莊管委會主張上訴人丁○○及其夫袁建中於94年9 月1 日向上訴人新竹山莊管委會表達欲認購系爭綠地，並經上訴人新竹山莊管委會在95年3 月23日公告上訴人丁○○取得云云，亦屬不實。另針對系爭綠地，被上訴人確實在96年間又再向上訴人新竹山莊管委會表達認購意願，上訴人新竹山莊管委會議在96年7 月25日、96年8 月15日、96年8月22日及96年11月7 日已針對此部分進行討論，確認被上訴人得認購之範圍和避雷針安置區域之關連及區隔，此部分有當時之會議記錄可證，由此即可得清楚得知，當時上訴人新竹山莊管委會非但未認定被上訴人之優先承買權已失效，反而係確認優先承購權存在，同時並討論認購範圍。可知本件被上訴人確實並未放棄優先認購系爭綠地之權利，同時亦非上訴人新竹山莊管委會所稱直到97年時才針對系爭綠地提出認購。95年3 月15日針對系爭綠地，標號151 宅地（上訴人丁○○居住宅地）要求認購時，上訴人新竹山莊管委會尚表示要再向被上訴人確認認購意願，更可佐證被上訴人在此之前並未放棄優先認購之事實，同時上訴人新竹山莊管委會更在96年間討論確認被上訴人認購之範圍並已委請代書辦理系爭綠地移轉事宜，由以上事證，除得以確認被上訴人從未放棄對系爭綠地之認購權外，尚有被上訴人已有行使優先認購，且上訴人新竹山莊管委會未否認被上訴人就系爭綠地在當時仍有優先認購權之事實。
㈤、依據上訴人99年3 月17日所提出之民事準備書二狀第一頁中第一點自稱：被上訴人於96年10月29日及97年1 月8 日始以「書面」向上訴人提出297 綠地申請，並以被上訴人原審所提出之申請調解狀中所附聲證二陳述，指述被上訴人在96年向管委會提出之綠地認購，皆言明第297 號綠地認購，此部分有該書狀第1 頁及第2 頁之記載可稽。又依據上訴人新竹山莊管委會於原審98年7 月10日之言詞辯論筆錄第3 頁自稱：「因原告（即被上訴人）遲遲未認購，管委會於97年1 月16日再次開會，做成決議，系爭綠地由被告（即上訴人）丁○○認購，295 、296 綠地，也在此次管委會會議中提出，也問過原告是否要申請，但原告未申請」（原審卷第133 頁參照），上訴人新竹山莊管委會除陳述被上訴人遲遲未認購
297 綠地與事實不符外，針對295 及296 號綠地，上訴人新竹山莊管委會已於原審自認被上訴人從未針對295 及296 號綠地認購，如今改稱，依據舉證責任法則，自應由上訴人新竹山莊管委會負責舉證並承擔無法證明之不利益。同時依據上訴人自己在原審所提出之98年7 月6 日民事答辯三狀所檢附之被證十一上訴人新竹山莊管委會97年1 月16日會議紀錄第五案中記載：「... 至於295 及296 部份綠地管委會一層詢問邱先生願意認購，但始終未回覆... 」，亦得佐證被上訴人向上訴人新竹山莊管委會在96年間要求行使優先認購之綠地，係297 號綠地，根本不是上訴人事後改口所稱之295及296 號綠地。本件上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會於96年7 月25日、96年8 月15日、96年8 月22日及96年11月7 日所討論被上訴人150 宅地認購綠地案所涉及之標的，係本件之297 綠地，而非上訴人在二審始辯稱為295 及
296 號綠地。
㈥、本件被上訴人在96年間有向上訴人新竹山莊管委會所認購之綠地，以及該委員會96年11月7 日同意將被上訴人認購之綠地移交代書辦理者，就是本件所涉及之297 號綠地，且當時之認購案，係由被上訴人主動提出。上訴人新竹山莊管委會於96年間討論宅地編號150 （即被上訴人在安居社區之住所編號）綠地認購所涉及之綠地，確實為本件所涉及之297 號綠地，此有上訴人所傳喚，指稱能證明96年間所討論被上證二所涉及認購綠地為何之證人甲○○，面對提示相關會議記錄後，特別是上訴人新竹山莊管委會對於原審98年7 月6 日所提出之被證11號，其上記載「295 及296 號綠地管委會亦曾詢問邱先生認購意願，但邱先生始終未回覆後」，明確陳述：「簽名是我親簽。會議記錄記載被上訴人要購買的綠地就是297 地號」（鈞院99年4 月7 日準備程序筆錄參照）。
由證人甲○○證述被上證二號涉及之綠地認購是由宅地150號聲請，即被上訴人所聲請，證人戊○○稱此認購係由管委會主動提起，應該是丙○○比鄰但別人還沒有聲請要認購云云（鈞院99年3 月17日準備程序筆錄第7 頁參照），全屬不實。因而本件上訴人新竹山莊管委會指稱被上證二號所涉及討論之綠地，是屬於被上訴人宅地旁之其他綠地，而非本件所涉及之279 號綠地云云亦屬不實。上訴人新竹山莊管委會於95年3 月23日針對綠地認購決議事項中，決議151 號認購須和被上訴人確認認購意願者，所涉及認購之綠地確實係本件297 號綠地。依據上訴人於原審98年7 月6 日所提出之民事答辯三狀第3 頁記載：『... 被告丁○○於94年9 月1 日向管委會提出系爭綠地認購之聲請，聲請書上亦載明「宅地＃150/151 間的綠地，原由宅地＃150 優先認購，但由宅地＃150 優先認購，但由於宅地＃150 屋主邱先生告知他已決定不認購這綠地。因為這塊綠地本來就在我家後院，因此我們有意願認購這綠地…」等語。之後管委會遂於95年3 月23日公告綠地認購名單，且同時決議「151 須確認隔鄰丙○○認購意願」』。依據前述上訴人自認事實，可證上訴人原審所提被證十號內容所指「151 須確認隔鄰丙○○認購意願」係指宅地編號151 要認購本件297 號綠地，必須要確認被上訴人是否有認購意願297 號綠地無疑。
㈦、同時依據上訴人新竹山莊管委會98年7 月6 日於原審答辯三狀第4 頁第3 點陳述：「被告丁○○於94年7 月2 日即同時取得299 號建地與其後方之302-2 及297-1 號田地之所有權，有土地所有權狀三份為憑」，依此事實，佐以本件所涉被上訴人所提出之被上訴人298 號建地及上訴人丁○○居住宅之基地：299 號之地籍圖謄本，295 地號及296 地號之土地皆無與298 及299 號地號交集，與之交集者，僅297 地號及
302 號，302 號土地為寶山鄉公所所有，為道路用地，與本件無關，亦得佐證該會議紀錄涉及要確認認購意願者，係29
7 地號無疑。上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會於95年3 月23日針對綠地認購決議事項中，決議151 號認購須和被上訴人確認認購意願所涉及之綠地，確實係本件所涉及之綠地297 號無疑；且證人戊○○亦稱該會議記錄所涉及之綠地係丙○○後面之綠地，而依據地籍圖所示，位於被上訴人宅地後方之土地地號確實為297 號，亦得佐證該會議紀錄所提及應確認認購意願之綠地，即為本件297 號綠地。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人及上訴人丁○○均為新竹山莊安居社區之住戶，被上訴人係新竹山莊安居社區宅地150 號之所有權人，上訴人丁○○之配偶袁建中則係新竹山莊安居社區宅地151 號之所有權人。系爭綠地如附圖複丈成果圖所示A 部分、面積66.1
1 平方公尺之土地毗鄰於被上訴人所有門牌號碼新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號，基地坐落新竹縣○○鄉○○段298 地號，而袁建中所有之門牌號碼新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號房屋則坐落新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號上，相毗鄰之297-1 、300-2 土地亦係袁建中所有。並有土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本在卷可稽，復經原審會同兩造前往系爭綠地現場勘驗，囑請新竹縣竹東地政事務所派員測繪無訛，有本院98年4 月24日勘驗筆錄及竹東地政事務所所製之土地複丈成果圖（見原審卷第79頁）附卷可稽。
二、新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會綠地認購使用管理辦法（見原審卷第10頁）之相關規定如下：貳、施行辦法一、為塑造社區綠、美化環境的認同感及增加各區分所有權人使用空間；開放隔鄰宅地後方、側方之適合綠地給區分所有權人認購；綠地認購的區位與範圍及對象，於第一屆區分所有權人會議以前訂定者，以原興建委員會之決定為準，於第一屆區分所有權人會議以後訂定者，應以社區管理委員會之公告為準。叁、管理辦法四、毗鄰認購綠地之會員，有優先認購權利，若放棄則得開放該綠地給其他會員認購。七、本管理辦法如有未盡事宜，均授權由管理委員會訂定細則並有權解釋之。
肆、本件爭點：
一、系爭綠地原先是否規劃由被上訴人優先認購？
二、上訴人新竹山莊管委會通知被上訴人行使及放棄優先認購權之方式是否合於新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會綠地認購使用管理辦法規定？
三、被上訴人是否已收受上訴人新竹山莊管委會93年、96年行使優先認購權通知？
四、被上訴人有無放棄對系爭綠地之優先認購權？
伍、法院之判斷：
一、系爭綠地原先是否規劃由被上訴人優先認購？
㈠、依上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會提出其於93年9 月1 日寄予被上訴人之函（見本院卷第13頁）記載：由華邦安居暨家園計劃委員會移交予本委員會的資料顯示，在本社區原綠地認購規劃中，貴會員享有優先認購部分綠地之權。又依袁建中（即上訴人丁○○之夫）於94年9 月1 日提出之「宅地150 與151 號房屋間綠地認養申請」（見原審卷第120 頁）記載：宅地＃150/151 間的綠地，原由宅地＃15
0 優先認購，但由宅地＃屋主邱先生告知他已決定不認購這綠地，因這塊綠地原本就在我家後院，因此我們有意認購這綠地。因目前此綠地部分正在等待縣政府量測後建水溝和圍牆，等建好後才知可認購面積大小。我們在此先表達我們想認購此宅地＃150 與151 號房屋間綠地認購，而在此先提出申請。再者，上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會亦稱卷一54之圖（即附件七）係被上訴人自行至上訴人管委會處影印之文件，則該圖顯係新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會製作之文件，依圖上之規劃宅地編號150 號土地得認購之綠地圖示位置及面積與本院前往現場勘驗系爭土地複丈成果相符，依附件七之圖所示為65.441平方公尺、複丈成果圖所示則為66.11 平方公尺，二者相距亦甚微，顯見係同一筆土地，是以足認系爭綠地原規劃由被上訴人優先認購。
㈡、又袁建中於91年7 月30日所出具之綠地認購同意書，所認購綠地面積20.43 坪（見原審卷第106 頁）其上並未載明係29
7 地號土地，依上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會於原審之陳述稱袁建中認購的不是297 ，而是300-2 、297-1 地號土地（見原審卷第132 頁），參酌袁建中所有之土地為新竹縣○○鄉○○段299 、297-1 、300-2 地號土地，登記日期為92年9 月16日（見原審卷第125 頁、170 頁）有土地登記謄本可稽，對照被上訴人所提出之地籍圖謄本顯示297-1 、30 0-2地號土地與299 地號土地相毗鄰（見原審卷第105 頁），顯見297-1 、300-2 原即規劃由袁建中優先認購，並已由袁建中認購後辦理移轉登記。又依上訴人管委會提出之95年3 月23日公告之綠地認購申請人名單記載丁○○認購之地號其中有297-1 ，然而297-1 早於91年間由袁建中申請認購，於92年9 月16日即已登記為袁建中名下，竟又於95年3 月23日公告為丁○○認購，顯與現況事實不符，且該公告記載丁○○認購之土地地號亦有塗改之處，尚難據此認上訴人丁○○因該項公告而取得297 地號之認購權。
二、上訴人新竹山莊管委會通知被上訴人行使及放棄優先認購權之方式是否合於新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會綠地認購使用管理辦法規定？
㈠、依上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會提出其於93年9 月1 日寄予被上訴人之函（見本院卷第13頁）雖記載：
倘貴會員未能將簽章後之「綠地認購同意書」及「綠地認購使用管理辦法」於九十三年九月十五日前送達本委員會，則視同放棄優先認購權益。然觀諸新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會綠地認購使用管理辦法中並未定有經通知未於期限內行使認購權，即視同放棄，且上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會並未就此部分訂定細則；再者98年7 月22日第三次會議紀錄案由四記載：第一波綠地認購針對有優先認購者已於6 月13日截止，後續第二波作業辦法，請討論！決議：有意第二波綠地認購者可先接受其登記，管委會將取得有優先認購者的放棄認購切結書後再作收取保證金作業（見本院卷第116 頁）。上訴人新竹山莊管委會就社區內綠地認購前後採取之作法亦不一致，其就第二波綠地認購改採須取得有優先認購者的放棄認購切結書，而就先前之綠地認購則採取通知行使認購權，期限內未行使視同放棄，上訴人新竹山莊管委會就社區內綠地認購前後採取之作法不一致，其先前之作法不僅與管理辦法不符，且未定有細則作為執行依據，實際執行時前後解釋不一致未符公平原則。
㈡、再者，觀諸上訴人新竹山莊管委會歷次決議內容記載：新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會會議紀錄95年3 月23日討論事項：4. 151需確認隔鄰丙○○認購意願（見原審卷第12
1 頁）。然而上訴人新竹山莊管委會又主張其於95年3 月23日核定綠地認購申請人名單297 地號為上訴人丁○○（見原審卷第146 頁），然而上訴人新竹山莊管委會亦陳稱：上訴人丁○○問過被上訴人是否要申請297 綠地認購，被上訴人說不申請，上訴人丁○○於94年9 月1 日提出申請，上訴人新竹山莊管委會於95年3 月23日公告，並開會決議須確認被上訴人認購意願，故於96年1 月27日再次通知須被上訴人綠地申購意願，並要求被上訴人96年3 月1 日前提出申請，因被上訴人遲未申請，上訴人新竹山莊管委會於97年1 月16日再次開會，作成決議系爭297 地號綠地由上訴人丁○○認購，295 、296 綠地也在此次管委會會議中提出，也問過被上訴人是否要申請，但被上訴人未申請（見原審卷133 頁）。
然而上訴人新竹山莊管委會竟一面決議須確認被上訴人認購意願，另又於同日公告由上訴人丁○○認購，且該公告上亦有不符現況及塗改之處（詳如前述），況且依前開管理辦法之規定：「毗鄰認購綠地之會員，有優先認購權利，若放棄則得開放該綠地給其他會員認購」，上訴人新竹山莊管委會亦未舉證因被上訴人放棄優先認購權利而已踐行開放其他會員認購程序，自難認上訴人丁○○已依前開管理辦法所定之程序取得優先認購權利。
㈢、而上訴人新竹山莊管委會提出於96年發函通知被上訴人之96年1 月27日96安居字第096012701 號函（見原審卷第115 頁）記載：請台端於96年3 月1 日前至本管委會管理中心表達對自宅毗鄰之綠地處置之意願，否則，本管委會將全權處理，開放社區其他會員認購。又依上訴人96年7 月25日管委會決議紀錄記載：案由三：＃150 宅第購買綠地案決議：一、先確定「295 」「296 」「297 」之現況。二、由於地號「
295 」「296 」「297 」地上裝置避雷針，應了解安全規定後，再決定出售綠地範圍。96年8 月15日決議案由七：＃15
0 宅第購買綠地案決議：本案查清楚該宅擬買綠地上避雷針之安全距離後再議。96年8 月22日決議案由四：＃150 宅第申購案決議：本案應了解該宅擬購買綠地上避雷針之安全距離外，請李工程委員協助辦理之。96年11月7 日決議案由三：＃150 認購綠地案決議：由總幹事將全案資料移張代書辦理（見本院卷第89至92頁）。依證人戊○○於本院審理中證稱：有收到管委會所寄綠地優先認購權函文，93、96年各收到1 次。管委會是第1 、3 屆都有寄發。內容是認購函文和附件，就是認購同意書及管理辦法。因為要賣的地就是我們住戶的前後，所以住戶有優先認購權，我2 次都沒有認購。
...96 年7 月份會議資料，我記得主要是丙○○右邊、正後方的綠地本身是通到避雷針唯一的空地，因為我們針對避雷針本身要保留適當的距離還要可以進去維修的道路，所以會議記錄針對上開問題所作的決議等語（見本院99年3 月17日筆錄）；證人甲○○則於本院審理中證稱：150 宅地申請要購買住宅旁邊的綠地，因為150 號旁邊有3 塊土地，295 、
296 、297 ，我們要確認當時3 塊土地的狀況，在150 地號的後方我們本來要設置避雷針，因為還沒有裝設，我們要確定如果要裝設避雷針是否安全無疑，我們要確定是否裝了避雷針之後還有綠地可以出售。150 旁邊有地號295 、296 、
297 ，98年7 月6 日被證11之會議記錄記載被上訴人要購買的綠地就是297 地號等語（見本院99年4 月7 日筆錄）。由上以觀，若上訴人新竹山莊管委會已確定由上訴人丁○○購買，應即無再發函請被上訴人確認意願之必要，上訴人新竹山莊管委會因未能確認被上訴人是否放棄，乃於95年3 月23日決議中要求確認被上訴人意願，並於96年1 月27日再次發函通知，且於96年間之數次會議中亦均決議須先了解系爭綠地上裝設避雷針距離等事宜，顯見上訴人新竹山莊管委會亦未因被上訴人未於期限內回函而認定被上訴人已放棄系爭綠地之優先認購權；況且上訴人93年及96年通知行使優先認購函，性質上均僅係通知函，依上訴人之前開管理辦法中，並未訂有經通知後於期限內不行使即視同放棄優先認購權，上訴人於該項通知函上此項記載尚乏依據，上開函文縱有該項記載，亦無效力，被上訴人縱未於期限內行使優先認購權，亦無從推定被上訴人已有放棄優先認購權之意，進而推論出被上訴人已喪失優先認購權。
三、被上訴人是否已收受上訴人新竹山莊管委會93年、96年行使優先認購權通知？上訴人新竹山莊管委會稱已寄送「綠地認購同意書」「綠地認購使用管理辦法」予被上訴人，然而依上訴人新竹山莊管委會所提出中華民國郵件交寄大宗函件執據、郵件收件回執，其上記載姓名「丘清彰」、寄送地址：新竹縣寶山鄉（見原審卷第116 至118 頁），上訴人新竹山莊管委會提出曾於96年1 月27日寄發96安居字第096012701 號函之掛號信登記簿（見本院卷第14頁）記載：寄達日期1 月30日、信件編號
09 1559 、收件人「丘清彰」、收件地址：竹安二路15巷21號、收件管理員：己○○、領取人簽章：庚○○。由上以觀上訴人新竹山莊管委會所稱寄送之函件，不僅其上記載之收件人姓名「丘清彰」，與被上訴人姓名不符，其上記載之寄送地址亦非被上訴人之戶籍地址，且前開函件均非由被上訴人收受，又依上訴人新竹山莊管委會提出之新竹山莊郵件處理方式（見本院卷第36頁）中記載：關於郵局快遞、掛號郵件及包裏由管理服務中心代收，並加註接收持間，請住戶至中心領取（上班及非上班時間均同）；關於法律掛號信件（如法院傳票、兵役通知、罰單）及信件內有信用卡者，因有時效及法律顧慮關係，立即通知住戶親自領取。除住戶特別交代外，管理服務中心不予代收，請住戶自行前往至郵局領取。前述特別交代事項應由住戶簽署代收同意書載明特別交代事項範圍。（上班及非上班時間均同）（見原審卷第36頁）。觀諸上訴人新竹山莊管委會所主張通知被上訴人行使優先認購權之函文其內容既涉及認定被上訴人是否放棄行使優先認購權之效力，攸關被上訴人權益重大，應比照法律掛號信件須由住戶親自領取，上訴人新竹山莊管委會竟僅以一般函件寄送，且前開執據及掛號信登記簿上記載之收件人姓名亦有錯誤，寄送地址亦非被上訴人戶籍地址，且依上訴人新竹山莊管委會所提出之前開執據等資料亦無法證明上訴人所寄送予被上訴人函文之內容確已包含「綠地認購同意書」「綠地認購使用管理辦法」。綜上以觀，尚難認被上訴人確已收受上訴人新竹山莊管委會寄送之前開通知行使優先認購權函件。
四、被上訴人有無放棄對系爭綠地之優先認購權？按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院95年台上字第2868號判決參照）。
上訴人新竹山莊管委會雖稱系爭綠地認購權僅有債權效力，然而前開新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會綠地認購使用管理辦法中未就通知之程序及若逾期未表示即視為放棄為規定，上訴人新竹山莊管委會未能舉證被上訴人有何舉動及其他情事，足以間接推知被上訴人有放棄優先認購權之意思，被上訴人僅單純之沈默，並無何有特別情事，可依社會觀念認為被上訴人有拋棄之一定意思表示者，自難認被上訴人已放棄對系爭綠地之優先認購權，上訴人丁○○亦未依管理辦法規定程序取得優先認購權，被上訴人就系爭綠地自仍有優先認購權。
五、綜上所述，被上訴人就系爭綠地仍有優先認購權。從而，被上訴人起訴請求碓認系爭綠地之優先認購權即屬有據。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，經審酌後對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
民事第一庭 法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 林麗玉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 鄭明枝