臺灣新竹地方法院民事裁定 98年度簡抗字第8號抗 告 人 乙○○訴訟代理人 吳金棟律師相 對 人 甲○○訴訟代理人 張堂歆律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，抗告人對於民國98年9月10日本院竹北簡易庭98年度竹北簡續字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造於本院竹北簡易庭98年度竹北簡調字第78號確認地上權登記請求權存在事件中，經法官調解成立，惟該調解有得撤銷之原因，且該事件確於本院竹北簡易庭進行實質審理，其間開庭三次，此於承審法官面前所為訴訟程序難謂「訴訟外」之調解程序，兩造於承審法官面前相互讓步，其法律性質應屬於「和解」，又民事訴訟法第380條之立法目的係兼顧訴訟經濟，無需當事人另行起訴否定上開和解而設，故本件應得請求法院繼續審判，原審僅執形式上「調解筆錄」之名義，未注意實質上係承審法官訴訟中所為「兩造讓步之和解」，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；若是調解有無效或得撤銷之原因者，當事人僅得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，而不得請求繼續審判，民事訴訟法第380條第2項、第416條第2項分別定有明文。析言之，前開條文所謂「和解」係指「訴訟上和解」，是在訴訟繫屬以後、訴訟程序進行中，由法官隨時促使兩造合意解決紛爭，倘成立訴訟上和解，依同法第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力，且原訴訟繫屬因而消滅，故於當事人發見該訴訟上和解有無效或得撤銷之原因時，得請求法院繼續審判，亦即「回復原訴訟繫屬之程序，重新進行原訴訟」。相對而言，前開條文所謂「調解」，依照同法第403 條、第404 條規定，可分為「任意調解」及「強制調解」程序，前者係由當事人主動聲請法院調解（而非起訴），則該事件自始未發生訴訟上繫屬；後者則係立法上考量當事人間的和諧關係，或費用相當性、需為專業之判斷等因素，而強制進行調解，若屬同法第403條第1項各款之事件而原告逕向法院起訴，又無同法第406條第1項所定事由者，依同法第424 條第1 項規定，原告之逕行起訴應視為調解之聲請，換言之，該事件亦尚未發生訴訟繫屬，此即「調解前置主義」。無論是任意調解或強制調解，若經調解成立，依同法第416條第1項規定，與訴訟上和解有同一之效力，倘若當事人發見該調解有無效或得撤銷之原因者，由於原本即不存在訴訟繫屬關係，當事人自無從請求「回復原訴訟繫屬，重新進行原訴訟」，而僅得另行提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，只有在強制調解案件經調解不成立，始正式進入訴訟程序。若當事人誤「調解」為「訴訟上和解」而請求繼續審判，自與前開法定程序不符，應由法院以裁定駁回之。
三、經查，兩造間請求確認地上權登記請求權存在事件（即本院竹北簡易庭98年度竹北簡調字第78號），其訴訟標的價額經核定為新臺幣20,700元，屬民事訴訟法第403條第1項第11款所定「其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下」之「強制調解」事件，原告逕行起訴又未於訴狀中表明具有第406條第1項所定事由，依同法第424條第1項規定，視為調解之聲請，兩造並在經過三次調解程序期日後，於98年7 月22日調解成立等情，業經本院核閱該案卷無訛。抗告人雖主張前開程序只是形式上為調解，實質上已進行審理，且兩造相互讓步，故該「調解」應屬「和解」云云，惟該三次開庭除均記載為「調解程序筆錄」外，其開庭通知並均表示為「調解通知書」或由法官於期日諭知續行調解，而兩造所成立者更直接載明為「調解筆錄」等情，有該案卷送達證書、調解程序筆錄及調解筆錄可證，已難謂屬訴訟進行中之和解程序；此外，無論「訴訟上和解」或「調解」皆係以當事人之合意為成立基礎，且兩者皆可由法官為之，是無法以「在承審法官面前相互讓步」作為兩者區分之標準，抗告人前開主張礙難採信。從而，依上開說明，該事件在強制調解過程中已調解成立，自始未進入訴訟而發生訴訟上繫屬，該調解縱有得撤銷之原因，亦應由抗告人另行提起撤銷調解之訴，而非比照訴訟上和解之規定請求繼續審判。原審法院以其請求繼續審判不符法定程序而駁回其請求，並無不合，抗告人復執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第二庭 審判長 法 官 盧玉潤
法 官 楊明箴法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 黃詩傑