臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第1號原 告 申○○訴訟代理人 午○○○
未○○被 告 甲○○○
卯○○○(韋志全之辛○○（韋志全之繼丑○○（韋志全之繼癸○○（韋志全之繼壬○○（韋志全之繼寅○○己○○庚○○
樓子○
（現應為辰○○巳○○丙○○(吳韋碧蓮之乙○○(吳韋碧蓮之戊○○(吳韋碧蓮之丁○○(吳韋碧蓮之上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國98年10月30日辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落新竹市○○段○○段七八之一四地號，面積三十二平方公尺土地，新竹市地政事務所登記日期為民國四十二年十一月五日，收件年期字號為42年空白字第六一二號，權利人為韋朝宗之地上權設定登記，辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第5款定有明文。查原告所有之新竹市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）登記謄本上，有登記日期為民國四十二年十一月五日，收件年期字號為42年空白字第六一二號，權利人為韋朝宗之地上權登記（下稱系爭地上權登記）。登記之地上權人韋朝宗業已死亡，其地上權應由其繼承人共同繼承，而依據民法第1151條之規定，被繼承人之地上權在分割前，既屬其繼承人等公同共有，則本件訴訟標的所涉韋朝宗之地上權，對於繼承人等全體即須合一確定。又本件原告起訴時雖以地上權人韋朝宗之繼承人即吳韋碧蓮、韋月霞、卯○○○（即韋志全之繼承人）、寅○○、己○○、庚○○、子○、辰○○、巳○○為被告，惟吳韋碧蓮及韋志全分別於原告起訴前之民國（下同）95年6 月20日及88年2 月22日即已死亡，經原告於98年5 月8 日分別追加吳韋碧蓮之繼承人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○，及韋志全之其他繼承人辛○○、丑○○、癸○○、壬○○為被告，依原告所主張之內容既係基於對被告之被繼承人韋朝宗得請求之債務已由被告所共同繼承，此訴訟標的對於各該被告即有合一確定之必要，揆諸前揭規定意旨，原告追加丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、辛○○、丑○○、癸○○、壬○○為被告，尚無不合，應予准許。又本件原告起訴時原係以原地上權人韋朝宗積欠租金為由，而以民法第836 條之撤銷權為其訴訟標的，並聲明：被告就系爭土地之地上權應予撤銷。惟本院於98年4 月10日言詞辯論期日調查事實之結果，系爭地上權並無租金之約定，故原告不能以地上權人積欠租金為由主張撤銷地上權登記，經本院當庭曉諭原告補充法律上之陳述後，原告遂於98年5 月8 日以民事準備書狀變更其訴之聲明為：被告應就系爭地上權登記辦理繼承登記後，塗銷該地上權之登記。經核其變更前後所為請求之基礎事實應屬同一，蓋兩造所爭執之標的仍著重在系爭土地之地上權法律關係是否仍存續，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許之。
二、被告卯○○○（即韋志全之繼承人）、辛○○（即韋志全之繼承人）、丑○○（即韋志全之繼承人）、癸○○（即韋志全之繼承人）、壬○○（即韋志全之繼承人）、庚○○、子○、巳○○、丙○○（即吳韋碧蓮之繼承人）、乙○○（即吳韋碧蓮之繼承人）、戊○○（即吳韋碧蓮之繼承人）及丁○○（即吳韋碧蓮之繼承人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告於54年3月17日受贈取得系爭土地，土地上已有被告之被繼承人韋朝宗於42年11月5日設定之系爭地上權，設定權利範圍為130.58平方公尺，存續期間為不定期限，有土地登記謄本可證。
二、按地上權未定存續期間，土地所有人得否隨時終止，法律對此並未明文規定，然參酌我國民法就未定存續期限之權利，義務人得否隨時終止之規定，雖未盡一致，但大抵以義務人得隨時終止為原則，因當事人間未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之意義存在。況未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第450條第2項、民法第470條第2項、民法第478條後段、民法第488條第
2 項、民法第598條第1項、民法第619條第2項等，上開規定雖設於債編規定中，地上權為物權，容有差異性，但均具存續期間之性質，則屬相同，地上權之內容為使用他人土地之權利，與支付租金取得土地之租賃物相類似，兩者之經濟機能重複，具類似性之基礎。另依民法第834條前段「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利」之規定，相對於土地所有人而言，土地所有人亦得隨時終止地上權，否則僅允許未定期限地上權人隨時拋棄權利，對土地所有人未賦予可為終止之權利，使土地所有人僅能接受地上權人之拋棄，有違契約當事人間之對等性。是故，對於地上權雖未定有存續期間，但得類推適用民法第450條第2項前段「未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」規定。
三、復按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又地上權未定有期限者，存續期間逾20年後或地上權成立之目的已不存在者，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法修正草案第833條亦有明文，其立法目的乃因建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人或地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，聲請法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
四、經查，被告之被繼承人韋朝宗於42年間取得系爭土地地上權，嗣至54年間原告取得系爭土地所有權並隨即在系爭土地上興建門牌號碼新竹市○○路○○號房屋自住。自54年起，被告於系爭土地上未有任何地上物、工作物或竹木存在，顯見被告已放棄地上權之行使。徵諸被告業已將位於系爭土地附近之不動產轉賣他人，搬離系爭土地附近，顯見系爭地上權設定之目的已經不存在。依前開法律見解及民法修正草案意旨，原告自得隨時終止系爭土地上之地上權。爰以準備書狀繕本送達被告同時，為終止系爭土地地上權之意思表示。
五、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，又因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第1151條、第759條定有明文。第三人就不動產物權，主張其對被繼承人有請求辦理移轉、設定或塗銷之權利，而以繼承人為被告時，為訴訟經濟，得併為辦理繼承登記之請求。本件系爭土地地上權之登記名義人韋朝宗，其繼承人為巳○○、韋月霞、韋志全（已歿，其繼承人為卯○○○、辛○○、丑○○、癸○○、壬○○）、己○○、庚○○、寅○○、子○、辰○○、吳韋碧蓮（已歿，其繼承人為丙○○、乙○○、戊○○、丁○○），渠等就系爭地上權尚未辦理繼承登記，為訴訟經濟計，爰追加請求渠等辦理繼承登記後塗銷系爭地上權。
六、訴之聲明：被告應將原告所有坐落新竹市○○段○○段78之14地號土地，被告之被繼承人韋朝宗於民國42年以空白字第000612號所設定權利人韋朝宗之地上權，辦理繼承登記後，塗銷該地上權之登記。
貳、被告方面：
一、被告韋月霞部分：原告所有之72建號建物已完全蓋滿在系爭土地上，未留任何通道，縱然被告現於系爭土地上並無建物，亦因業已搬離該處而未利用系爭土地通行，然被告等之被繼承人韋朝宗確已付出相當代價始取得系爭土地上之地上權，且系爭土地之土地登記謄本迄今仍載有韋朝宗之地上權，足見韋朝宗並未拋棄地上權，故原告起訴請求被告塗銷系爭土地之地上權，於法無據。為此，聲明駁回原告之訴。
二、被告寅○○、己○○、辰○○於98年10月30日最終言詞辯論期日到場，並表示渠等之聲明及陳述與被告韋月霞相同。
三、被告卯○○○（即韋志全之繼承人）、辛○○（即韋志全之繼承人）、丑○○（即韋志全之繼承人）、癸○○（即韋志全之繼承人）、壬○○（即韋志全之繼承人）、庚○○、子○、巳○○、丙○○（即吳韋碧蓮之繼承人）、乙○○（即吳韋碧蓮之繼承人）、戊○○（即吳韋碧蓮之繼承人）及丁○○（即吳韋碧蓮之繼承人）未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、經行爭點整理程序，兩造同意以下列爭點為主要爭執之所在
，不再主張其餘攻擊防禦方法：一、本件地上權登記是否業因韋朝宗之拋棄而消滅？二、原告得否類推適用民法第450條第2項規定終止地上權之法律關係而訴請被告就系爭地上權於辦理繼承登記後為塗銷登記？茲析述如次：
一、本件地上權登記是否業因韋朝宗之拋棄而消滅？
(一)查系爭土地係自新竹市○○段○○段○○○號（下稱78地號）分割而出，面積32平方公尺，由原告於54年3月17日因受贈而登記為所有權人，系爭土地上並有原告於54年3月3日取得所有權登記之新竹市○○段○○段72建號即門牌號碼新竹市○○路○○號建物（下稱72建號建物）坐落其上，此有土地、建物登記謄本（卷一第142頁、第172頁）在卷可憑，且上開72建號建物業已將系爭土地面積32平方公尺全部蓋滿，無任何空地可供另行建築或通行，亦有72建號建物之建物平面圖在卷可稽（卷一第170頁）。此外，78地號土地於42年間之土地所有權人為鄭萬吉，土地面積為433平方公尺，由訴外人吳欽鐘於42年11月2日以登收件字第612號他項權利登記聲請書為本國式木造三十九坪五合（按即130.58平方公尺，小數點第二位以下四捨五入）之建物地上權設定，權利存續期間為不定期，地租或利息約定依照每年基地稅繳納期日按使用面積負擔，此亦有他項權利登記聲請書在卷可憑（卷一第158頁至164頁）。嗣系爭土地自78地號土地分割而出，面積僅32平方公尺，而系爭地上權亦因訴外人吳欽鐘之讓與而由被告之被繼承人韋朝宗取得，系爭地上權登記乃隨之轉載於系爭土地。78地號土地經多次分割後，至62年間之土地面積為127平方公尺（參卷二第49頁有關78地號地上權塗銷登記之登記清冊。）至65年10月12日復由103-7地號合併致面積增為158平方公尺（參卷二第41頁土地登記謄本），所有權人為訴外人丑○○，已非被告或被告之被繼承人韋朝宗，此有本院向新竹市地政事務所調取之78地號日據時期、光復後舊土地登記謄本及電子處理前人工登記簿謄本在卷可憑（卷二第29頁以下）。
(二)被告之被繼承人韋朝宗曾於62年3月31日拋棄78地號土地（登記面積為127平方公尺）於42年11月2日在新竹市地政事務所以收件新字第612號所為地上權設定登記之地上權，並隨即於同年向新竹市地政事務所申請塗銷地上權登記，經公告無人異議，78地號土地之地上權登記，即於62年6月8日辦理塗銷登記完竣，此經本院向新竹市地政事務所調取相關土地登記資料經所以98年10月19日新地登字第0980008433號函檢附土地登記聲請書等資料函附明確（卷二第46頁至第67頁，塗銷登記見卷二第40頁），其拋棄78地號土地之地上權，有無連同原設定地上權登記時之整筆78地號土地（設定時面積為433平方公尺）上全部地上權均予拋棄之意，非無疑義。
(三)惟按地上權屬不動產物權之一種，其拋棄及讓與均係法律行為，依民法第758條規定，非經登記不生喪失、取得、變更之效力。系爭地上權登記，既未經被告之被繼承人韋朝宗一併於62年間辦理78地號土地之地上權拋棄時，同時申請辦理塗銷，自無從認系爭地上權已因被告之被繼承人韋朝宗於62年間之拋棄78地號上之地上權而隨同消滅。
二、原告得否類推適用民法第450條第2項規定終止地上權之法律關係而訴請被告就系爭地上權於辦理繼承登記後為塗銷登記？
(一)按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。系爭地上權登記係42年間以地上權人在面積433平方公尺之78地號上，有面積39.5坪（130.58平方公尺）本國式木造房屋為標的之建物地上權設定（卷一第158頁），而因系爭土地係自78地號土地分割而出，故被告被繼承人韋朝宗受讓取得之系爭地上權登記隨同轉載至系爭土地。惟查，系爭土地面積僅32平方公尺，且已於54年間即建有72建號磚造建物，足見系爭土地已無從再使地上權人於土地上享有39.5坪本國式木造建物之地上權自明。
(二)系爭地上權登記之存續期間為不定期，此有土地登記謄本可查。而設定地上權時，當事人間未有存續期間者，依民法第834條第1項規定，除另有習慣外，地上權人得隨時拋棄其權利，但如係有支付地租約定之地上權，地上權人拋棄地上權，則應受民法第835條之限制，即應於1年前通知土地所有權人或支付未到期之1年份地租；至於未定存續期間地上權之土地所有權人是否能隨時終止地上權之權利，則民法上並未有明文規定。惟地上權如未定存續期間者，在解釋上，應足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人應得隨時終止之；然為保護地上權人之權利，於土地所有權人行使終止權時，應受地上權行使目的之限制。亦即在以有建築物為目的地上權，基於對地上權人之保護，應解為在該建築物不堪使用以前，土地所有權人不得隨意終止，蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的，土地所有權人與地上權人於設定地上權當時，均已知悉該利害關係，故此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋；故揆諸前開說明，未定存續期間之地上權，土地所有權人應得隨時終止，僅土地所有權人為終止時，應受地上權使用目的即在系爭建物不堪使用時為止之限制。系爭土地自54年間起，即已由原告取得其上72建號建物之所有權，且72建號建物已將系爭土地完全蓋滿，業如前述，則被告之被繼承人韋朝宗縱原先於系爭土地上蓋有建物，亦應認其建物早已滅失，且不再使用系爭土地，其地上權之使用目的應認早已達成，而無地上權存在之必要。
(三)審酌未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第450條第2項「（租賃）未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、民法第470條第2項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」、民法第478條後段「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得一個月以上之相當期限，催告返還。」、民法第598條第1項「（寄託）未定有返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」等，上開規定雖係有關債權契約之規定，而地上權則為物權，其間容有差異性，但兩者均具相當一定之存續期間之性質，則屬相同，又地上權之內容，就支付地租使用他人土地之權利，與支付租金而使用他人土地之不動產租賃相類似，無支付地租而使用他人土地，則與無償使用他人土地之使用借貸相類似，就使用土地以達成之經濟機能而言，具類似性之基礎，而地上權既僅規定地上權人得拋棄地上權，但土地所有權人則無得否終止之規定，不僅與上述諸法律關係之原則相違，亦使契約當事人間產生不對等，不符平等原則，因此，系爭地上權雖未定有存續期間，但應得類推適用民法第450條第2項前段「（租賃）未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」之規定，即地上權如未有存續期間之約定，地上權使用目的亦已不存在，應允許土地所有權人為終止之法律行為。
(四)系爭土地上並無被告之被繼承人韋朝宗所有之建物存在，乃兩造所不爭之事實，亦即被告已未因行使地上權而占有使用系爭土地。且被告均早已搬離系爭土地附近，早已不再使用或通行系爭土地，亦經被告韋月霞、寅○○、己○○、辰○○到院陳述明確（卷二第70頁筆錄參照）；則以在系爭土地上有建物之系爭地上權登記，其使用目的已不存在，自應允許土地所有權人得為終止之意思表示，而本件原告以準備書狀之送達為終止地上權之意思表示，應符法律意旨，本件原告主張地上權已經終止自屬合法而有理由。
(五)按塗銷地上權，性質上為處分行為，依民法第759條規定，地上權人死亡後，繼承人未為繼承登記前，無從進行處分行為。查系爭地上權之權利人原為韋朝宗，被告繼承後迄今未為系爭地上權之繼承登記，則有土地登記謄本在卷可據。原告為於合法終止系爭地上權後，得以塗銷系爭地上權登記，自有訴請被告就系爭地上權辦理繼承登記，再為塗銷登記之必要。
三、綜上所述，原告於終止系爭地上權後，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記，並為塗銷登記，核無不合，自應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 李慧娟