臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第12號原 告 丙○○訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師被 告 乙○○上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國98年9月2日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產，經新竹縣竹北市地政事務所以收件年期為民國八十八年、字號為竹北字第一六三七００號，登記日期民國八十八年十一月十九日，擔保債權總金額最高限額新臺幣叁佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係聲明請求被告塗銷原告所有如附表所示土地設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟；又查該土地係坐落在新竹縣竹北市，從而自應專屬於該土地所在地法院即本院管轄。
貳、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，又「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。查本件被告曾提起反訴並聲明：「確認原告所有如附表所示之不動產，經新竹縣竹北市地政事務所以收件年期為民國88 年、字號為竹北字第16 3700號，登記日期88年11月19日，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）350萬元之抵押權法定效力存在。」嗣於98年3月24日言詞辯論期日，於就該聲明為辯論前，即當庭撤回該聲明，故該部分請求已因撤回而不存在，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張
一、緣訴外人洪麗美與原告為姐妹之關係，洪麗美為黃時之長女，原告則為黃時之養女。於88年間二人同住於臺南縣永康市○○○路○○○巷○號洪麗美家中期間，洪麗美因經濟拮据無力清償借款，得知原告因繼承而取得系爭新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段第1327地號土地即如附表所示之土地（下稱系爭土地），應有部分9分之1，且將所有權狀放置家中，洪麗美竟謀以該土地向外詐借款項之念，於88年11月間，利用原告外出不在家之機會，意圖為自己不法之所有，竊取原告之印鑑章，並基於偽造文書之概括犯意，先於同年11月5日假冒受原告之委任，盜用原告之印鑑章及簽署「丙○○」之署名，偽造原告丙○○因工作無法親自申請印鑑證明而委任其代為申請之委任書（下稱系爭申請印鑑證明委任書），據以向不知情之嘉義市西區戶政事務所申請取得原告之印鑑證明書乙紙。洪麗美並執此印鑑章及印鑑證明書，將原告所有系爭土地應有部分9分之1，於同年、月18日向被告辦理土地抵押貸款，設定如本件之本金最高限額350萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。另洪麗美並簽發發票日為88年12月8日、票號005739號、面額2,625,700元、89年12月8日到期之本票（下稱系爭本票），於系爭本票之背面偽簽原告「丙○○」之署名，表示原告背書轉讓之意，而將系爭本票交被告收執。
二、訴外人洪麗美雖否認其有竊取原告之印鑑章，盜用原告印鑑章及冒用原告之名申請原告之印鑑證明書，將原告所有系爭土地，向被告辦理系爭土地抵押貸款之犯行，惟洪麗美於原告自訴其偽造文書之臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第682號第二審刑事案件（下稱92年度上訴字第682號案件）中，坦承確係由其於系爭本票背面偽簽原告之署名，試問，倘訴外人洪麗美已得原告同意以系爭土地抵押、貸款，則背書簽名焉需由其代勞？可見洪麗美稱系爭抵押權之設定已經原告同意之說，已不攻自破。此外，於該案中原告曾自承與洪麗美及養母黃時，三人於87年間同意洪麗美向華南銀行辦理貸款80萬元，迄91年2月25日始完全清償完畢，洪麗美亦自承該筆貸款係由原告親自到銀行辦理，嗣後亦係由原告清償完畢。則較本件金額少之80萬元貸款原告亦親自辦理，並嗣後為之代償，本件300萬元之抵押貸款，原告豈有假手他人，且完全不知過程，直至被拍賣所有土地時始驚覺之可能，若非洪麗美有意隱瞞，豈會如此？況且，被告自承本票2紙、身分證、印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀、土地登記謄本等相關正本均係由訴外人洪麗美交給被告，並授權被告持上開資料前往新竹縣竹北地政事務所辦理抵押權登記，被告即將所貸借之金錢交予訴外人洪麗美等事實，足見原告並未參與系爭抵押權登記，亦未領有貸款款項，從而，兩造間無系爭抵押權設定契約之合意。原告也未同意提供系爭土地予被告設定抵押權，故並無民法第112條規定適用之問題，且依土地法所為之登記有絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記而設，本件被告係屬抵押權設定契約之債權人，並非第三人，自非土地法第43條規定保護之對象。
三、復者，依系爭抵押權設定契約書之文意，系爭抵押權所擔保之債權確實僅限於原告所簽發或背書之票據，惟原告未曾簽立前開契約書及票據背書，兩造間亦無其他消費借貸關係存在，債權債務關係是存在於洪麗美與被告間，是本件系爭抵押權即無由成立。況被告於91年間已聲請拍賣抵押物，而發生原債權確定之事由，抵押人當然得依抵押權之從屬性訴請抵押權人塗銷抵押權登記。
四、綜上，系爭抵押權設定登記係妨害原告關於系爭土地之所有權狀態，原告自得援民法第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記，訴之聲明如主文所示。
貳、被告則以：
一、本件系爭借貸、抵押權設定事實發生前，兩造實係認識且交往多年之朋友，原告以父叔輩執禮被告，被告同時與原告之養母（已逝）及原告胞姊訴外人洪麗美均時相往來，此應係兩造所不爭之事實。原告之母親於生前，數度於上開四人聚會時宣稱，原告於新竹縣竹北市所繼承之系爭土地，訴外人洪麗美也擁有一半權利，嗣後如有出售，原告應將價金分一半給訴外人洪麗美，原告每次都在場且承諾上開事實。
二、迨至88年11月間，訴外人洪麗美稱其與原告母親欲向被告貸借3,125,700元增建及修繕房屋，被告因感金額龐大，乃請伊提供不動產抵押擔保，經原告同意後訴外人洪麗美及其母親迅即提供原告背書之本票二紙、身分證、印鑑證明書、印鑑章、土地所有權狀、土地登記謄本等相關正本交由被告，並授權予被告持上揭資料，與訴外人洪麗美共同前往新竹縣竹北地政事務所辦理350萬元之抵押權設定登記，被告即將渠等所欲貸借之金錢交予訴外人洪麗美無訛。因原告及訴外人洪麗美於借款到期日後，兩人一直不願還錢，被告遂於91年7月間向本院聲請拍賣抵押物，於93年9月29日第一次拍賣在案。
三、再查，被告所提出系爭本票之背書，雖非原告親自書寫，然訴外人洪麗美至嘉義市西區戶政事務所申請之印鑑證明書之印文確為原告所有，而訴外人洪麗美交給被告印鑑章辦理抵押權設定登記之印文亦確實為原告所有。另依92年度上訴字第682號判決意見，認為身分證、印章、所有權狀是不可能放在一起，應是原告授權洪麗美與其母親向被告辦理系爭土地抵押權之設定。且被告聲請拍賣抵押物後，原告曾約被告見面說沒這麼多錢，系爭土地亦沒有價值，也未曾提及竊盜之事實，均係於原告母親過世後原告始如此主張。是認原告為卸其責，始隱瞞已授權訴外人洪麗美提供擔保抵押設定給被告之事實，謊稱事前不知情，實際上是原告與訴外人洪麗美姊妹二人聯手共謀，由洪麗美出面與被告斡旋，向被告詐騙鉅額款項後，再由原告對被告及訴外人洪麗美提出竊盜及偽造文書之刑事告訴，原告待洪麗美刑事罪責判決確定後，再持判決向法院訴請被告塗銷抵押權設定登記之訴，無非係原告與訴外人洪麗美因分贓不均，即全盤否認有授意洪麗美處理系爭土地權利之事實，被告自始至終均不知悉系爭本票背書係偽造。
四、按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112條著有明文。次按，不動產物權，非經登記，不生效力，既經登記，即生效力，乃民法物權編之立法宗旨及精神。又按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人善意信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，以維交易安全。被告並主張本件有土地法第43條之適用。
五、綜上所述，系爭抵押權設定登記，並非有誤，且其所擔保之債權又尚未消滅，則原告訴請予以塗銷，顯非有理由，為此聲明：請求判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地登記謄本上登載所有權人及債務人為原告、抵押權權利人為被告、擔保債權總金額為最高限額350萬元、存續期間為不定期限。
二、設定抵押權所需印鑑證明係訴外人洪麗美所申請。
三、被告係將3,125,700元之本件借款交付給訴外人洪麗美。
四、訴外人洪麗美所簽發票號005739號之本票背面之原告「丙○○」之署名非原告所親簽。
五、訴外人洪麗美被訴偽造文書之刑責部分，經臺南地方法院92年度自字第3號刑事案件（下稱92年度自字第3號案件）第一審法院判決無罪，嗣經原告上訴，並經臺灣高等法院臺南分院以92年度上訴字第682號第二審刑事案件將第一審判決撤銷，改判訴外人洪麗美有罪確定在案。
六、被告於98年3月間向臺灣臺南地方法院檢察署提起對原告及訴外人洪麗美之詐欺告訴，業經該署以98年度交查字第666號案件（下稱98年度交查字第666號偵查案件）受理中，被告與訴外人洪麗美嗣於98年7月8日，以200萬元達成和解，此有臺南縣永康市調解委員會98刑調字第735號調解筆錄附卷可憑。
肆、兩造整理本件爭點如下：
一、兩造間有無系爭土地抵押權設定之合意？
二、如兩造間有系爭土地抵押權設定之合意，系爭土地抵押權之從屬債務是否存在？
三、原告依據民法第767條中段請求除去妨害所有權之行為是否有理？
伍、本院得心證之理由：
一、兩造間有無系爭土地抵押權設定之合意？
（一）原告起訴主張訴外人洪麗美與原告為姊妹，二人同住在洪麗美位於臺南縣之家中期間，洪麗美因經濟拮据，已無力清償任何借款，得知原告因繼承而取得系爭土地，且將權狀放置家中，竟謀以該土地向外詐借款項之念，於88年11月間，利用原告外出不在家之機會，意圖為自己不法之所有，竊取原告之印鑑章，並基於偽造文書之概括犯意，先於同年11月5日假冒受原告之委任，盜用原告之印鑑章及簽署原告「丙○○」之署名，偽造原告因工作無法親自申請印鑑證明而委任其代為申請之委任書，據以向戶政事務所申請取得原告之印鑑證明書乙紙，洪麗美遂執此印鑑章及印鑑證明書，將原告所有系爭土地，應有部分9分之1，於同年月18日向被告辦理土地抵押貸款，設定系爭抵押權。同時洪麗美並簽發系爭本票，且於系爭本票背面偽簽原告「丙○○」之署名，表示原告背書轉讓之意，而將系爭本票交被告收執等情，業據原告提出系爭土地之土地謄本及92年度上訴字第682號刑事二審判決一份附卷可參（見本院卷第8頁至第13頁），並經本院依職權調閱上開刑事判決卷宗核對無誤，應堪信為真實，是訴外人洪麗美偽造系爭本票背面上原告「丙○○」之署名以及系爭申請印鑑證明之委任書之情，堪可認定。
（二）至被告辯稱原告同意訴外人洪麗美提供原告背書之本票、印鑑證明書、印鑑章、辦理抵押權登記之相關資料正本交由被告，並授權被告持上揭資料，與訴外人洪麗美共同前往地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，原告並非事先不知情云云，惟此核與前開92年度上訴字第682號刑事二審判決認定之事實相異，經查：
⒈被告以自己及代理原告之名義親自至地政事務所辦理系爭
抵押權設定登記，系爭抵押權設定之債權人為被告，義務人兼債務人為原告，擔保債權總金額為最高限額350萬元、存續期間為不定期限一情，有土地抵押權設定契約書、土地登記申請書附卷可稽（見本院卷第25頁、92年度上訴字第682號案件卷宗第86頁至第90頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。且查，被告於92度年自字第3號刑事案件中曾到庭作證稱：「（問：當時來向你借錢，是何人來和你接洽？）答：洪麗美來和我接洽，錢我也是交給洪麗美本人。」、「（問：當時他是說何人要用錢的？）答：當時他說一部分他媽媽要用，一部分他要用。」、「（問：借錢從頭到尾你有無和丙○○聯繫過？）答：借錢之前曾經見過丙○○，但之後就沒有和丙○○聯繫過。」、「（問：當時洪麗美拿丙○○的土地向你借錢，你有無覺得奇怪？）答：洪麗美的母親有出面說那塊土地是登記丙○○的名義，如果賣掉，可以分給丙○○和洪麗美兩人。且我問代書，代書說有土地所有權狀、有印章、有身分證，這樣就可以設定。且洪麗美也說丙○○有同意。」等語（見92年度自字第3號案件第88頁至第89頁），又被告於所提詐欺告訴之98年度交查字第666號詐欺偵查案件中自陳：
「（問：既然丙○○沒有出面，為何又在告訴狀提到丙○○也需金錢週轉？）答：丙○○沒有跟我借錢，我告訴狀是請別人寫的，當時是洪麗美跟我借的，洪麗美沒有特別提到丙○○。」等語（見本院密封卷），足徵兩造間未成立消費借貸關係，且被告於訴外人洪麗美借款之期間亦未與原告接洽、對保之事實甚明，被告放貸予訴外人洪麗美之期間既未與原告聯繫，何以能取得原告之辦理抵押權設定之授權，足見被告辯稱原告有授權其辦理系爭抵押權之設定登記云云，顯不可信。
⒉再查，訴外人洪麗美於92年度自字第3號案件陳稱：「（
問：丙○○這三個字是何人簽的？提示證物一委任書）答：好像是我的字，丙○○是我簽的。」（見92年自字第3號案件卷第59頁），又於92年上訴字第682號案件中陳述：「（問：對這張本票及背書有何意見？）答：這是我背書的沒錯。」、「（問：為何背書？）答：他（即本件被告）說本票只要簽名，對象就是我，與自訴人（即本件原告）沒有關係的。」、「（問：你為何簽丙○○的名字？）答：我有跟乙○○說我妹不肯簽的，乙○○跟我說只要我簽名字，他的對象就我與我妹妹無關的。」、「（問：為何不讓丙○○親自簽名？）答：乙○○說那不算是背書的。他說本票是我的名字，土地是丙○○的名字，所以叫我簽的。」、「（問：為何在本票上簽你的名字？）答：因為乙○○說地是我妹妹的名字，錢是我借的，以後也是找我要錢，所以我當著乙○○面前簽丙○○的名字。」等語（見92年度上訴字第682號案件卷宗第77頁至第78頁、第111頁、第112頁、第122頁），此亦有刑事卷內之印鑑證明書1紙、委任書2紙及本院91年度執字第8892號執行卷內之系爭本票1紙附卷可憑（見92年度自字第3號案件卷宗第3頁至第5頁、該執行卷第8頁至第13頁），足證系爭申請印鑑證明委任書及系爭本票上原告「丙○○」之簽名均非原告親自簽名，而係訴外人洪麗美之字跡，且訴外人洪麗美曾向被告明確表示原告不會同意在系爭本票上背書，洪麗美乃應被告之要求，於被告面前在系爭本票上為原告「丙○○」之背書簽名，益證系爭本票上原告「丙○○」之簽名乃訴外人洪麗美偽造之事實堪予採信。
⒊又系爭抵押權設定契約書約定「本抵押權係為擔保債務人
所簽發或背書之支票、本票或借據之票據履行，如有壹次未兌現，視為債務全部屆期。」，有土地抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第25頁），是系爭抵押權係為擔保原告對被告之票據債務。設若被告辯稱原告同意訴外人洪麗美以系爭土地與被告辦理抵押貸款云云為真，則應將系爭本票交原告親自背書，訴外人洪麗美又豈需偽造系爭本票上原告「丙○○」之簽名，足徵原告對於系爭抵押權設定一事均不知情，被告前開所辯非為真實。再參以被告於92年度自字第3號、92年度上訴字第682號案件中陳明：訴外人洪麗美出面與伊借款，錢亦由伊交給訴外人洪麗美，借錢過程中均未與原告聯繫過等語，以及被告於本院開庭時自承原告未參與系爭抵押權之設定過程等語（見92年度自字第3號案件第88頁至第89頁、本院卷第83頁至第84頁），顯證原告未參與本件借款與抵押權設定，被告僅係單方面聽信訴外人洪麗美之詞，即貸款予洪麗美，而未向原告求證等情。復查，原告於87年間同意訴外人洪麗美向華南銀行辦理貸款80萬元，迄91年2月25日始全數清償完畢一節，有92年度上訴字第682號案件卷中所附之華南銀行之貸款本息攤還表乙紙、代償證明書二紙在卷可憑（見92年度上訴字第682號案件卷第22頁至第24頁），訴外人洪麗美於92年度上訴字第682號案件中亦稱陳上開80萬元貸款係由原告親自到銀行辦理等語（見92年度上訴字第682號案件卷第122頁至第123頁），則上開80萬元之貸款由原告親自辦理，並嗣後為之代償，反之，金額較高之本件300萬元抵押貸款，原告卻未親自參與，亦未與被告接洽、對保，且對過程均不知情，凡此種種均不合常理，益證原告自始未授權訴外人洪麗美將系爭土地抵押予被告，是
92 年度上訴字第682號案件判決認定訴外人洪麗美偽造系爭申請印鑑證明委託書、系爭本票之背書、系爭抵押設定契約書及土地登記申請書，向被告辦理系爭抵押貸款之事實，洵屬有據。
⒋綜上，原告對於系爭抵押權設定自始未參與，更未授權被
告或訴外人洪麗美辦理之，被告前開所辯均非可採，是兩造間就系爭土地抵押權設定自始未存有合意。
（三）按契約者，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。就系爭本票債務及系爭土地抵押權設定均無證據證明係原告本人或授權他人所為，兩造間並未簽立任何消費借貸及抵押權設定契約，原告亦未簽立票據或於票據上背書轉讓一節，已如前述，原告主張兩造間無系爭土地抵押權設定之合意，請求將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
二、如兩造間有系爭土地抵押權設定之合意，系爭土地抵押權之從屬債務是否存在？原告依據民法第767條中段請求除去妨害所有權之行為是否有理？
（一）查兩造間就系爭土地抵押權設定自始未存有合意之情，業如前述，原告為系爭土地之所有權人，有系爭土地之土地謄本附卷可憑（見本院卷第13頁），自可依據民法第767條中段請求將系爭抵押權予以塗銷，被告拒不塗銷系爭抵押權，自有妨害原告土地所有權之行使，從而，原告依民法第767條之規定，請求被告將系爭土地上「新竹縣竹北市地政事務所以收件年期為88年、字號為竹北字第163700號，登記日期88年11月19日，擔保債權總金額最高限額350萬元」之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至於系爭土地抵押權之從屬債務是否存在之爭執，已無論述之必要，併此敘明。
（二）末查，被告抗辯系爭抵押權設有民法第112條及土地法第43條之適用，是抵押權設定仍屬有效云云，惟查，兩造對於系爭土地抵押權設定自始既未存有合意，且原告事後亦不同意提供系爭土地予被告設定抵押權，該法律行為不成立，要無民法112條之適用，又被告屬系爭抵押權設定契約之債權人，並非第三人，自非土地法第43條規定保護之對象，被告引用上開2條文主張權利，顯屬對法律適用之誤解，洵屬無據。
陸、本件被告雖聲請傳訊證人洪麗美及甲○○，然其待證事項核為原告同意或授權證人洪麗美以系爭土地向被告辦理抵押貸款之過程，此二名證人業經92年度自字第3號、92年度上訴字第682號案件審理中傳訊作證相同待證事項，並經本院依職權調閱上開刑事案件卷宗核對無訛，並納入本件審理判斷之依據，爰認並無傳訊之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經逐一審酌後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
民事第二庭 審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 高敏俐法 官 羅惠雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 鍾佩芳附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│土地 │├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──────┤│編號│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──────┤│001 │新竹縣│竹北市 │貓兒錠 │拔子窟 │ 1327 │建│ │ │ 3,419 │ 1/9 │ │└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──────┘