臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第267號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 溫秀蘭
徐重易徐志維徐于晨兼 上四人共 同訴訟代理人 甲○○被 告 徐冬英上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十八年六月八日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）被告溫秀蘭係訴外人徐文根之配偶，被告徐重易、徐志維、徐于晨、甲○○、徐冬英係訴外人徐文根之子女，訴外人徐文根已死亡（按於民國88年12月6日死亡），被告等6人為訴外人徐文根之繼承人。
（二）被告等6人之被繼承人徐文根與原告係好友，前此曾有小額借款，均有借有還。嗣被告等6人之被繼承人徐文根於85年6月30日向原告借款新臺幣（下同）60萬元，並交付生燁營造有限公司（代表人蔡慶源）及徐文根共同簽發、票載發票日85年9月30日、支票號碼FAZ0000000號、付款人中國農民銀行頭份分行之同面額支票1紙予原告供擔保；再於85年9月3日向原告借款30萬元，亦交付生燁營造有限公司（代表人蔡慶源）及徐文根共同簽發、票載發票日85年12月3日、支票號碼FAZ0000000號、付款人中國農民銀行頭份分行之同面額支票1紙予原告供擔保（原證1支票影本2紙），之後即避不見面，且未清償該90萬元債務。
（三）被告等6人之被繼承人徐文根已死亡，被告等6人為徐文根之繼承人，原告依法自得向被告等6人請求連帶清償上開借款。
（四）對被告抗辯之陳述：㈠被告等雖辯稱均拋棄對渠等被繼承人徐文根之繼承權，原
告不得向被告等請求清償借款云云。惟依民法第1174條所定之繼承權拋棄，在程序上應依非訟事件法規定為之，法院准予備查之函文，性質上固屬裁定，惟此類裁定因法院未經實體審查，並不生實體上效力，而無既判力之適用，對繼承權拋棄效力有無仍得為爭訟標的。查被告等6人之被繼承人徐文根於88年12月6日死亡後，第一順位繼承人即被告等6人雖於89年1月26日（按依收文戳章日期應為89年1月27日）向臺灣苗栗地方法院聲請拋棄繼承，並經臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第16號准予備查，然被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承時並未依民法第1174條規定以書面通知因其拋棄而應為繼承之人後順位即第二順位繼承人徐彭佑妹（即被繼承人徐文根之母），致第二順位繼承人徐彭佑妹面臨債權銀行催債，始知第一順位繼承人即被告等6人已拋棄繼承，並向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承遭駁回，嗣經抗告後，經臺灣高等法院臺中分院以90年度家抗字第13號將原裁定廢棄發回。依上開臺灣高等法院臺中分院裁定可知被繼承人徐文根之第二順位繼承人徐彭佑妹確實未收到第一順位繼承人即被告等6人之存證信函拋棄繼承通知，故第一順位繼承人即被告等6人未合法拋棄繼承事證明確，仍須繼承被繼承人徐文根之債務。據此，被告等6人既有拋棄繼承無效之情形，自不得主張無需清償被繼承人徐文根之債務。為此，原告特於98年5月26日具狀向臺灣苗栗地方法院家事法庭提出民事請求確認拋棄繼承無效之訴，經實體審查後而生既判力之適用，以利本件中原告後續向被告等6人請求清償系爭債務之法益，實現債權。
㈡原告上開交付被告等6人之被繼承人徐文根之系爭60萬元
借款來源為自原告設於新竹企銀（按即為現在之渣打銀行）竹南分行帳號0000000000號帳戶85年4月8日現金支出90,000 元、85年4月8日現金支出10,000元、85年4月20日現金支出6,000元、85年4月27日現金支出122,000元、85年5月7日現金支出19,000元、85年5月11日現金支出15,000元、85年5月18日現金支出350,000元，合計現金支出612,000元；另原告上開交付被告等6人之被繼承人徐文根之系爭30萬元借款來源亦為自原告設於新竹企銀竹南分行帳號0000000000號帳戶85年7月25日現金支出150,000元、85年8月6日現金支出170,000元，合計現金支出320,000元。（原證2原告之新竹企銀竹南分行帳號0000000000號帳戶存摺影本）。且原告上開2次交付系爭借款於被告等6人之被繼承人徐文根時，原告之子丙○○均有在場目睹（被證3原告之子丙○○自白書，原證4原告自白書）。
（五）綜上，爰聲明判命：㈠被告應連帶給付原告90萬元，及自85年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）繼承人得拋棄其繼承權。又繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。民法第1174條第1項、第1175條定有明文。
故繼承因被繼承人死亡而開始，繼承開始後，繼承人即取得被繼承人之財產。若繼承人拋棄繼承權，則溯及於繼承開始時發生效力，與未曾繼承同。本件被告等6人已於法定期間內依法聲明拋棄對被繼承人徐文根之繼承權，並經臺灣苗栗地方法院89年度繼字第16號准予備查在案，被告等6人對被繼承人徐文根之繼承權溯及於繼承開始時喪失繼承人之地位，無須承受被繼承人徐文根所遺財產上之一切權利義務，原告以被告等6人之被繼承人徐文根對原告有借款債務，請求被告等6人連帶給付，顯無理由。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年度上字第917號判例可資參照。且金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。（最高法院90年度台上字第8號判決、84年度台上字第229號判決、70年度台上字第2898號判決、69年度台上字第1184號判決參照。）查被告等在被繼承人徐文根前未曾聽聞其對原告有借款債務存在，原告提出之支票2紙係公司票，非屬個人票，實不足為被告等之被繼承人徐文根有向原告借款之證據。又原告既主張消費借貸，而請求被繼承人徐文根之繼承人即被告等6人應連帶清償，則原告須就金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照），尚難僅以原告執有支票，即謂其所主張之借貸關係存在。又利息請求權，依民法第126條規定因5年間不行使而消滅，原告主張逾5年之利息部分，亦顯已罹於時效，不得再為主張。
（三）綜上，為此聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠被告溫秀蘭係訴外人徐文根之配偶，被告徐重易、徐志維
、徐于晨、甲○○、徐冬英係訴外人徐文根之子女，徐文根已於88年12月6日死亡，被告溫秀蘭為訴外人徐文根之當然繼承人，被告徐重易、徐志維、徐于晨、甲○○、徐冬英為訴外人徐文根之第一順位繼承人。（參原告提出之被告6人戶籍謄本及被告等之被繼承人徐文根除戶戶籍謄本）。
㈡被告等6人曾於89年1月27日向臺灣苗栗地方法院聲請聲明
拋棄繼承，並經臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第16號准予備查。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠原告與被告等6人之被繼承人徐文根間是否成立消費借貸
關係？原告是否有將系爭90萬元借貸款項交付被告等6人之被繼承人徐文根？㈡被告等6人是否已合法拋棄繼承？
（三）得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。據此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年度上字第917號判例參照）。又金錢消費借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號判例、69年度第27次民事庭會議決議及55年台上字第952號、57年台上字第2674號、58年台上字第990號判決要旨參照）。又「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任」，亦有最高法院73年度第1次民事庭會議決議足資參照。故支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。（最高法院89年度台上字第1082號判決要旨參照）。
㈡本件原告起訴主張被告等6人之被繼承人徐文根向其借款
90萬元，然迄未清償，爰依消費借貸及繼承之法律關係訴請被告等6人連帶返還90萬元及法定遲延利息等語，惟被告則否認渠等之被繼承人徐文根有向原告借款，並以原告應舉證有將90萬元借貸款項交付被告等6人之被繼承人徐文根等情抗辯，揆諸上開說明，被告既否認渠等之被繼承人徐文根有向原告借款，並否認原告有將90萬元借貸款項交付被告等6人之被繼承人徐文根之事實，依舉證分配原則，自應由原告就其與被告等6人之被繼承人徐文根間成立消費借貸關係及交付借款90萬元予被告等6人之被繼承人徐文根之事實，負舉證之責任。經查：
⑴原告主張其與被告等6人之被繼承人徐文根間成立消費借
貸關係之事實，固據提出訴外人生燁營造有限公司（代表人蔡慶源）及徐文根共同簽發，票載發票日分別為85年9月30日、85年12月3日，支票號碼分別為FAZ0000000號、FAZ0000000號，付款人均為中國農民銀行頭份分行之面額各60萬元、30萬元支票影本2紙為證，然揆諸上開說明，支票為無因證券，交付票據之原因甚多，非僅囿於金錢借貸一端而已，故支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明有消費借貸原因事實。據此，原告雖提出上開訴外人生燁營造有限公司（代表人蔡慶源）及被告等6人之被繼承人徐文根共同簽發之支票影本2紙，然此尚不足以證明其與被告等6人之被繼承人徐文根間有成立系爭90萬元消費借貸關係之事實。
⑵原告又主張其先後2次借貸給被告等6人之被繼承人徐文根
各60萬元及30萬元之款項來源，係來自其設於新竹企銀竹南分行帳號0000000000號帳戶分別於85年4月8日現金支出90,000元、85年4月8日現金支出10,000元、85年4月20日現金支出6,000元、85年4月27日現金支出122,000元、85年5月7日現金支出19,000元、85年5月11日現金支出15,000元、85年5月18日現金支出350,000元（以上合計現金支出612,000元）；85年7月25日現金支出150,000元、85年8月6日現金支出170,000元（以上合計現金支出320,000元）之紀錄，且原告分別於85年6月30日及85年9月3日將60萬元及30萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根時，亦有原告之子丙○○在場（即本件原告訴訟代理人）親見可證，並提出原告之新竹企銀竹南分行帳號0000000000號帳戶存摺影本（原證2）及證人即原告之子丙○○之書面陳述自白書（原證3）為證。然姑不論證人丙○○係原告之子，親情關係密切，已難期無偏頗原告之虞。況依證人即原告之子丙○○書面陳述係親見原告分別於85年6月30日及85年9月3日將60萬元及30萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根，而原告主張分別於85年6月30日及85年9月3日交付被告等6人之被繼承人徐文根各60萬元及30萬元之來源，則分別係來自其設於新竹企銀竹南分行帳號0000000000號帳戶自85年4月8日起至85年8月6日止共分9次提領總金額共932,000元（即如上述612,000＋320,000＝932,000），惟觀諸原告主張於85年6月30日交付被告等6人之被繼承人徐文根60萬元之來源，乃係來自其上開帳戶自85年4月8日起至85年5月18日止共分7次提領，每次提領之金額最多350,000元，最少僅6,000元，其中更有4筆金額少於20,000元，提領之總金額亦非600,000元（按係612,000元），且此7次提領期間長達1個多月，最後1筆85年5月18日提領350,000元迄至85年6月30日亦間隔達近1個半月，甚至第1筆提領時間（85年4月8日）距85年6月30日更間隔達2個多月；更有甚者，迄至85年6月30日之期間尚有85年4月8日亦提領現金19,000元，85年4月24日現金存入120,000元，85年5月6日票據交換存入20,000元（翌日85年5月7日現金提領支出19,000元），85年5月8日現金存入90,000元，85年5月17日票據交換存入350,000元（翌日85年5月18日現金提領支出350,000元），85年5月23日現金存入100,000元，85年6月5日票據交換存入50,000元（翌日85年6月6日現金提領支出40,000元），85年6月10日現金存入100,000元，在在均足徵原告上開帳戶7次提領現金應係一般常態依需求而提領，而非為借貸給被告等6人之被繼承人徐文根，而預先提領。況再觀諸原告之上開帳戶往來，原告於85年4月20日提領現金6,000元後，即於85年4月24日現金存入120,000元，嗣再於85年4月27日提出122,000元；又於85年5月8日現金存入90,000元，嗣再於85年5月11日提出15,000元，倘原告係為借貸給被告等6人之被繼承人徐文根60萬元，而預先如上開7次提領現金共612,000元，則原告何必多此二舉於85年4月24日現金存入120,000元，嗣再於85年4月27日提出122,000元；又於85年5月8日現金存入90,000元，嗣再於85年5月11日提出15,000元，亦足徵原告係以上開帳戶7次提領之金額硬湊數牽強附會作為給付被告等6人之被繼承人徐文根60萬元之證據，自不足採信。另原告主張於85年9月3日交付被告等6人之被繼承人徐文根30萬元之來源，亦係來自其上開帳戶自85年7月25日及85年8月6日分2次提領各150,000元及170,000元部分，觀諸其上開2次提領時間距85年9月3日分別長達1個多月及近1個月，倘原告於85年9月3日欲交付被告等6人之被繼承人徐文根30萬元，儘可於85年9月3日當日或前1日提領即可，實無於1個多月及近1個月前預先提領之必要及可能，更無需預先分2次提領，此在在均與一般社會經驗法則有違，亦足徵原告係以上開帳戶2次提領之金額硬湊數牽強附會作為給付被告等6人之被繼承人徐文根30萬元之證據，亦不足採信。綜據上述，原告顯然無法舉證證明有分別將60萬元及30萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根之來源證明，證人即原告之子丙○○書面陳述親見原告分別於85年6月30日及85年9月3日將60萬元及30萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根云云，自亦不足採信。
⑶綜上，原告既無法舉證證明其與被告等6人之被繼承人徐
文根間有何消費借貸之法律關係存在，更無法舉證有將借款共90萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根之事實，揆諸首揭說明，原告就所主張其與被告等6人之被繼承人徐文根間有消費借貸法律關係存在及將借款共90萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根等有利於己之事實，既均無法舉證以實其說，則不論被告就抗辯之事實有無舉證或縱令不能舉證，仍應逕為不利於原告之認定。從而，原告依消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶返還借款90萬元及自85年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非有據。
㈢被告已合法拋棄繼承：
⑴按繼承人拋棄其繼承權時，應於知悉其得繼承之時起2個
月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。為97年1月2日修正前民法第1174條所明定。準此，繼承權之拋棄，自指繼承開始後，繼承人依法定方式於法定期間內而為否認自己開始繼承效力之意思表示。亦即繼承人於知悉其得繼承之時起2個月內如以書面向法院為之，即生拋棄繼承權之效力。至於該條第2項後段規定「並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限」之文義內容，對照該條於74年6月3日修正時，在立法院審查會說明修正之理由：行政院、司法院修正條文以「並附具同一順序及次順序繼承人名冊」為拋棄繼承之生效要件之一，實課拋棄繼承人以過重之責任，審查會期期以為不可。爰修正為「並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限」，使負較合理之責任等意旨，其目的顯在使後順位繼承人得以早日知悉前順位繼承人拋棄繼承之情事，以決定是否限定繼承或拋棄繼承，使繼承之法律關係儘早確定而已，非謂拋棄繼承權之人未以書面通知順序在後之應為繼承人，即不生拋棄繼承權之效力。足見該條第2項後段規定以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，非屬聲明拋棄繼承之生效要件。此參酌97年1月2日修正民法第1174條之理由已詳加說明：「現行條文第2項後段規定，於實務運作易使誤認通知義務為拋棄繼承之生效要件，即以書面向法院為之並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，始生拋棄繼承之效力，致生爭議。為明確計，並利繼承關係早日確定，此通知義務係為訓示規定，爰改列為第3項規定，並酌作修正。」等旨益明。（最高法院98年台上字第862號民事判決要旨參照）。
⑵經查，被告等6人之被繼承人徐文根於88年12月6日死亡後
，被告等6人確已於89年1月27日向臺灣苗栗地方法院聲請聲明拋棄繼承，並經臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第16號准予備查之事實，為兩造所不爭執，並據本院依職權向臺灣苗栗地方法院調取該院89年度繼字第16號拋棄繼承卷核閱無訛。揆諸上開說明，被告等6人對渠等之被繼承人徐文根之繼承權，顯已因於得繼承之時起2個月內以書面向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承，而生拋棄繼承權之效力。至被告等6人是否以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，則非屬聲明拋棄繼承之生效要件，尚不影響被告等6人已生拋棄繼承權之效力。況被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄時，亦確有依第二順位繼承人徐彭佑妹（即被繼承人徐文根之母）之戶籍住所以書面即於89年1月25日以新竹英明街郵局第136號存證信函通知因其拋棄而應為繼承之人即第二順位繼承人徐彭佑妹，然該存證信函於
89 年1月26日送達時，則由第二順位繼承人徐彭佑妹之子徐文山代收，此有本院依職權調取之臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第16號卷附89年1月25日新竹英明街郵局第136號存證信函及臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第159號卷附第二順位繼承人徐彭佑妹戶籍謄本、新竹郵局89年11月10日00000000─００一號函暨存證信函妥投收據影本等在卷足證，自足堪認被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承時，確有以書面通知因其拋棄而應為繼承之人即第二順位繼承人徐彭佑妹。至被繼承人徐文根之第二順位繼承人徐彭佑妹雖於89年10月21日始向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄對被繼承人徐文根之繼承權，嗣經臺灣苗栗地方法院以逾聲明拋棄繼承期限，而駁回第二順位繼承人徐彭佑妹拋棄繼承之聲明；然經第二順位繼承人徐彭佑妹提起抗告後，業經臺灣高等法院臺中分院以上開代收拋棄繼承書面通知之第三人徐文山與第二順位繼承人徐彭佑妹設籍不同，第三人徐文山亦稱未收受上開拋棄繼承書面通知，則第三人徐文山是否有代收受送達上開拋棄繼承書面通知？又第三人徐文山與第二順位繼承人徐彭佑妹事實上是否有共同生活之外觀，而可視為同居人，乃顯非無疑，遂將臺灣苗栗地方法院駁回第二順位繼承人徐彭佑妹聲明拋棄之裁定廢棄，並發回臺灣苗栗地方法院另為適當之處理；旋臺灣苗栗地方法院重為審核後，即對第二順位繼承人徐彭佑妹聲明拋棄之聲請准予備查，此亦有本院依職權調取之臺灣苗栗地方法院以89年度繼字第159號、89年度繼字第1號及臺灣高等法院臺中分院90年度家抗字第13號拋棄繼承權案卷在卷足稽。揆諸上情，姑不論第三人徐文山是否有代第二順位繼承人徐彭佑妹收受送達被告等6人之上開拋棄繼承書面通知，亦不論第三人徐文山與第二順位繼承人徐彭佑妹事實上是否有共同生活之外觀，而可視為同居人，亦均足堪認被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承時，確有以書面通知因其拋棄而應為繼承之人即第二順位繼承人徐彭佑妹無訛。
⑶第按，繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。民法第
1175條定有明文。綜據上述，被告等6人確已於得繼承之時起2個月內以書面向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承，而生拋棄繼承權之效力；且被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲明拋棄繼承時，亦確有以書面通知因其拋棄而應為繼承之人即第二順位繼承人徐彭佑妹；況被告等6人是否以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，亦非屬聲明拋棄繼承之生效要件，尚不影響被告等6人已生拋棄繼承權之效力，故被告等6人確均已合法拋棄對被繼承人徐文根之繼承權，而溯及於繼承開始時發生效力，已堪足確認。據此，原告主張被告等6人向臺灣苗栗地方法院聲請拋棄繼承時，並未依民法第1174條規定以書面通知因其拋棄而應為繼承之人後順位即第二順位繼承人徐彭佑妹（即被繼承人徐文根之母），即非事實，不足採信。另原告主張被繼承人徐文根之第二順位繼承人徐彭佑妹未收到第一順位繼承人即被告等6人之存證信函拋棄繼承通知一節，縱或屬實，亦不影響被告等6人已合法拋棄繼承之事實。從而，原告主張被告等6人有拋棄繼承無效之情形，自屬無據，洵無足採。
⑷此外，原告雖已對被告等6人另向臺灣苗栗地方法院提起
確認拋棄繼承無效之訴，有原告提出之起訴狀暨裁判費收據影本在卷可參。惟按，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固定有明文。然民事訴訟法第182條第1項既明定法院得命中止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止。（最高法院28年抗字第164號判例、89年台抗字第234號判決要旨參照）。觀諸上開認定，被告等6人確均已合法拋棄對被繼承人徐文根之繼承權，而溯及於繼承開始時發生效力，故原告雖仍對被告等6人另向臺灣苗栗地方法院提起確認拋棄繼承無效之訴，本院仍認無裁定停止本件訴訟程序之必要，附此敘明。再本件判決之基礎已臻明確，且勞工死亡給付及農保喪葬津貼均與繼承權無涉，故原告聲請調取被告等6人及被告等6人之被繼承人徐文根於84年至89年間之財產歸戶資料，及向行政院勞工委員會勞工保險局函查被告等6人之被繼承人徐文根死亡後，被告等6人是否有請領勞保死亡給付或農保喪葬津貼，即均無必要，併予敘明。
㈣綜上，原告依消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶返
還借款及法定遲延利息，惟自始至終無法舉證證明其與被告等6人之被繼承人徐文根間有何消費借貸之法律關係存在，更無法舉證有將借款90萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根之事實，揆諸首揭說明，原告就所主張其與被告等6人之被繼承人徐文根間有消費借貸法律關係存在及將借款90萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根等有利於己之事實，既均無法舉證以實其說，則不論被告就抗辯之事實有無舉證或縱令不能舉證，仍應逕為不利於原告之認定。況被告等6人之被繼承人徐文根死亡後，被告等6人確已於法定期限內向臺灣苗栗地方法院聲請聲明拋棄繼承，而溯及於繼承開始時發生拋棄繼承權之效力，故縱使原告與被告等6人之被繼承人徐文根間有消費借貸法律關係存在及原告有將借款90萬元交付被告等6人之被繼承人徐文根，原告亦無從請求被告等6人連帶返還該90萬元借款及法定遲延利息。從而，原告依消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶返還借款90萬元，及自85年12月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非有據，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 22 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 22 日
書記官 巫芳瑩