臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第289號原 告 戴銀江訴訟代理人 戴杏如被 告 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 范振揆上列當事人間請求收買土地事件，本院於民國九十九年一月十五日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟後，被告法定代理人原為鄭永金，嗣於訴訟進行中變更為邱鏡淳，並已具狀聲明承受訴，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項亦定有明文。查原告起訴時原係依水利法第58條請求收買土地之訴訟標的法律關係，聲明請求被告應收買原告所有坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號、面積800平方公尺之土地；嗣變更為依水利法第58條損害賠償之訴訟標的法律關係，而變更聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）224萬元，及自民事更正聲明狀繕本送達翌日即98年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核原告所為訴之變更乃基於請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又被告對原告所為訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更，揆諸上開規定，原告所為訴之變更，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）原告所有坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號、面積800平方公尺之系爭土地，為被告興建之溝貝排水系統占據使用。依新竹縣竹北地政事務所按被告新竹縣政府96年2月12日府建水字第0960017750號函辦理之土地複丈成果圖，載明「虛線為現場河川邊界線，使用694地號之面積為721平方公尺」，顯見系爭土地因地形呈長條形，幾乎全部淪為溝貝大排水溝下。而系爭土地既為原告之私有土地，幾占原告財產總值2分之1，被告為擴建溝貝排水系統時未先依法辦理徵收，卻霸占使用使用數十年，致原告未能就系爭土地為任何處分或收益使用，生活拮据貧困，甚為苦惱。故原告乃於95年12月22日向被告申請辦理徵收補償，被告雖於96年1月9日會勘並作成「申請位置若經鑑界後屬溝貝排水範圍後，錄案辦理徵收」之結論，然迄今已近3年，仍懸而未決，原告迫於困窘之經濟壓力，只得提起本件訴訟。
（二）按「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地，但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限。」水利法第58條定有明文。又「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得請求興辦水利事業賠償其損害，水利法第58條定有明文。上訴人之灌溉引水道【隆恩圳】既通過被上訴人所有之系爭土地，以致被上訴人之土地所有權受有損害，此項引水工程既非能及時回復原狀，且回復原狀顯有重大困難，被上訴人據以請求上訴人以金錢賠償其損害，即非無據。」最高法院亦著有69年台上字第894號裁判可考。被告為灌溉引水而興辦之「溝貝排水系統」既通過原告所有之系爭土地，以致原告所有之系爭土地所有權受有損害，此項引水工程既非能及時回復原狀，且回復原狀顯有重大困難。原告自得依據上開規定，請求被告賠償因其引水工程通過原告所有之系爭土地，致原告所受之損害。
（三）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。被告引水工程即「溝貝排水系統」通過而使用原告所有之系爭土地面積達721平方公尺，殘餘部分面積（000－000＝79公尺）占原面積不到10分之1，且被溝渠再切割成3小條狀，既形勢不整，又面積過小，不能為相當之使用，致原告所有之系爭土地長久以來未能為任何使用收益及處分，原告所受到之損害，即顯為系爭土地全部800平方公尺面積，而回復原狀既有重大困難，被告加以徵收之日更遙遙無期，等於同原告對系爭土地所有權能已遭侵害而喪失殆盡。因此參照最高法院69年台上字第894號裁判及財政部83年1月
26 日台財稅000000000號函：「以土地提供繳稅擔保或稅捐保全之標的時，按土地東告現值加四成估價」意旨，以系爭土地面積所載公告現值每平方公尺2,000元加4成計算，爰請求被告賠償原告224萬元及法定利息。
（四）「依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。」「民法第216條第2項所定依通常情形可得預期之利益，視為所失利益，其義頗廣，祇須如無妨礙之事實，利益通常可能取得為已足，並不以如無妨礙之事實，利益必可取得為必要。」最高法院分別著有93年台上字第372號、54年台上字第2128號裁判可稽。按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。被告引水工程經過原告所有之系爭土地721平方公尺，已導致原告所有之系爭土地全部面積800平方公尺，無法為任何使用收益及處分。原告所受之損害，乃長久被無權占有，每年相對於土地租金利益之損失。依土地法第110條規定，耕地地租固不得超過地價8%，以系爭土地屬肥沃良田，應值得以地價8%計算地租，再依系爭土地公告地價為每平方公尺200元，以公告地價80%即160元為申報地價計算，系爭土地1年租金為10,240元（即160元×800平方公尺×8%＝10,240元）。則以系爭土地已遭無權占有超過30年，往後被占用暫以80年計，系爭土地遭被告無權占有相當於110年之租金利益共損失即為1,126,400元（即10,240×110＝1,126,400）。又以系爭土地買賣市價約為公告現值2.1倍，將來被徵收頂多為公告現值1.4倍，原告未能按一般市價出售，亦有與公告現值0.7倍差距約112萬元預期利益之損失。以上預留系爭土地於80年後可能被徵收之利益而計算損害合計為2,246,400元。
（五）系爭土地被徵收迄無必然或可預期：系爭土地為特定農業區，溝貝排水為灌溉之需，應無廢棄之可能，系爭土地回復原狀不能，實則原告所有之系爭土地全部面積800平方公尺，長久以來無法為任何使用收益及處分，被告加以徵收之日更遙遙無期，雖原告仍為系爭土地所有權人，然無任何實際權能可言，揆諸最高法院95年台上字第653號裁判，得認被告應賠償原告損害，與縱使100年後仍可被徵收乙節，兩者並非基於同一基本事實所生，即縱使百年後系爭土地獲得徵收或回復原狀，亦非因原告受被告侵害而受償之利益，否則其利益與今日以後數十年甚至上百年原告因系爭土地為被告無權占有相當於租金之損失，亦足資相抵。原告所有之系爭土如不為被告引水工程所霸占，變賣系爭土地起碼可有320萬元（公告現值之2倍），該變賣價金之損失即為被告應賠償原告之範圍。原告迄未能預見何時獲得徵收，甚或永遠不能，即該徵收款並非現已取得或必然可得之利益，何得資以與被告應賠償原告之損害賠償金額相抵或酌為扣除。若謂原告仍有將來被徵收之期待，更不啻畫餅充飢，尤無取得利益可言。參酌最高法院69年台上字第894號裁判之計算方式，原告請求被告賠償原告損害224萬元，即殊不為過。
（六）被告雖辯稱系爭溝貝排水系統適用河川管理辦法，屬於河道等語。然查：
㈠系爭土地迄今之使用分區及編定為「特定農業區農牧用地
」，仍被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」（原證11新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益核定通知書），並非已經被告機關規劃預定徵收之排水道用地：
⑴河川管理辦法第2條固規定：「本辦法所稱河川，指依中
央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。」惟系爭溝貝排水系統乃橫亙於新竹縣竹北市○○○段之農田間，並非上開河川管理辦法所稱之河川，乃人為加工為灌溉周邊田地而興建之排水溝（水溝寬度約10公尺）。至竹北地政事務所土地複丈成果圖（原證3）說明欄載「虛線為現場河川邊界線」之語，係因該溝渠甚寬，猶如河川，屬不精確用語，並非指系爭土地位於河川區。抑且從該複丈成果圖說明後段以「使用694地號之面積為721M」之用語，亦足稽該人造溝渠占用原告所私有系爭土地而興建之事實。
⑵「都市計畫法第42條第1項第1款所稱之河道，係指依同法
第3條就都市重要設施作有計畫之發展，而合理規劃所設置之河道而言。至於因地勢自然形成之河流，及因之而依水利法公告之原有【行水區】，雖在都市計畫使用區之範圍，仍不包括在內。參照同法第66條所定行水區域之土地，應為公有，其已為私有者，得徵收之等語，使用區之範圍，仍不包括在內。」司法院著有釋字第326號解釋可稽。（惟按釋字第３２６號解釋文及理由書並無【參照同法第66條所定行水區域之土地，應為公有，其已為私有者，得徵收之等語，使用區之範圍，仍不包括在內。】此文）再由經濟部92年12月26日經水字第09202616140號函示「『主旨：有關河川及區域排水流經都市計畫區之使用分區劃定原則詳如說明，請查照辦理。』『說明：一、地理形勢自然形成之河川及因而依水利法公告之行水區土地流經都市計畫區者，予以劃定為使用分區，名稱統一為【河川區】，其範圍境界線由水利主管機關依大法官會議釋字第326號解釋之精神認定；至原非河道經都市計畫之設置始成為河道之公共設施用地，則予以劃定為【河道用地】。區域排水比照上開認定原則劃設之。二、【河川區】之使用依都市計畫規定容許使用項目予以管制，若都市計規定者，則依該目的事業主管機關之規定辦理。三、於「河川區」內興闢水利事業設施，應先取得土地所有權或使用權，如擬取得私有土地所有權，應先與土地所有權人協議價購』」等語，再對照於國有公用土地代碼表（原證12）以觀，足認依水利法公告之行水區土地而劃定之使用分區稱為「河川區」，如經都市計劃劃定之行水或排水區域而編定之○○○區○○○道用地」，然系爭694地號土地之使用分區載記為「特定農業區」，非屬非都市土地之「河川區」，也非屬都市○○○區○○○道用地」。被告機關遽在未經編定為○○○區○○○○道用地」之系爭土地上為引水工程，未曾經過原告同意，也未踐行徵收計畫之步驟（不論是公告或通知或開會），造成原告之損害，自屬私法上之侵害行為。
⑶系爭溝貝排水系統既非屬都市計畫法第42條第1項第1款所
稱之河道，也非屬水利法所公告之行水區，此有系爭694號土地之地籍圖暨土地登記簿謄本（原證13）及新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益核定通知仍載系爭竹北市○○○段○○○○號之使用分區及編定欄為「特定農業區農牧用地」足以證明。並參諸台中高等行政法院95年訴更一字第26號及高雄高等行政法院98訴字第45號判決意旨，足見即使在經政府機關變更編定為「河川區」或「水利用地」之土地如未經需用地機關作成徵收處分，土地所有權人亦無循行政訴訟程序請求給付土地價金之餘地。何況系爭土地迄今編定使用分區仍為「特定農業區」，未曾經變更編定為○○○區○○○○道用地」，被告機關尚無預定擬以徵收之計劃。即本件事實殊無有參雜被告機關以達成國家為辦理都市計畫、河川整治等任務所做之干涉及規劃，原告何得循公法途徑向其提出爭訟？⑷實則原告因於民國62年舉家遠遷桃園謀生，多年未曾關注
系爭土地，嗣於民國80餘年間，始發現良田已成大排水溝（寬度約有10公尺），經鑑界始發現該大排水溝占用系爭土地達721平方公尺，原告因此先向竹北農田水利會查詢，惟其表示該溝渠非其興建也非其管理，應屬於新竹縣政府，遂於95年12月間擬具申請書向新竹縣政府提出申請，經其會勘後紀錄結論固指示「申請位置若經鑑界後屬溝貝排水範圍後，錄案辦理徵收」云云，其意乃指如土地確在渠所興建之溝貝排水系統內則予「錄案」（登錄-承認無權占有系爭土地之意）以便其以後「辦理徵收」，並非指系爭土地本為其預定辦理徵收之土地，尤非屬被告機關作成徵收之處分。再由該申請案迄今所得被告機關口頭答覆均為「因該整條水溝都未徵收，礙難只徵收系爭土地，需視爾後政府財政情況通盤研議」云云，顯見被告機關縱發現其已無權占有使用原告所有之系爭土地，惟在其行政立場，仍無從立即辦理對於系爭土地之徵收，尤其從新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益核定通知書更可證諸被告機關在原告向其提出申請經其會勘以前，渾然不知其引水工程無權占有原告土地使用良久，尚為相關單位誤認為一般受灌溉利益之田地！原告受到之損害豈係因其行政作為所致？⑸土地法第2條規定：「土地依其使用，分為左列各類：第一類建築用地．．．第二類直接生產用地，如農地．．．
等屬之。第三類交通水利用地，如道路、溝渠、水道．．．等屬之。第四類其他土地．．．前項各類土地，得再分目。」又依「水利法所稱『水道』與土地法第2條第1項第3款所稱「水道」意涵相同，係指水利法施行細則第4條所稱之「水道」，即指「河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域」（參見經濟部經授水字第09400515730號函）等語以觀，系爭土地地目為「田」，屬前揭土地法第2條第1項第2類之直接生產用地，並非「水」或「溝」等屬同法第2條第1項第3類之交通水利用地。又依司法院釋字第326號解釋（如上述）、區域計畫法施行細則第13、15條規定：
「非都市土地得劃定為下列各種使用區：一、特定農業區．．．二、一般農業區．．．九○○○區○○○○○道、確保河防安全及水流宣洩，依水利法等有關法令，會同有關機關劃定者。」、「直轄市或縣（市）政府依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定並繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之：．．．五、農牧用地．．．．一二、水利用地：供水利及其設施使用者．．．」，系爭土地非屬都市計劃區之使用範圍，由其迄今之使用分區及類別仍被編定屬「特定農業區農牧用地」，猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，非在「河川區」，或經劃定為「『交通用地』『水利用地』『特定目的事業用地』」等使用地類別，足見系爭土地並非屬於「河道」或「水道」。
⑹再依河川管理辦法第2條及第6條第1項第1款規定：「本辦
法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。前項河川依其管理權責，分為中央管河川、直轄市管河川及縣（市） 管河川三類。」「河川區域：指河口區及依下列各目之一之土地區域：（一）未訂定河川治理計畫或未依本法第82條劃定公告水道治理計畫線或堤防預定線者，為本法第83條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即水道治理計畫用地範圍線）或水道治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定並經公告者。（二）依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地，並經劃定公告。（三）未依第一目公告之河段，經河川管理機關依河川實際水路所及、土地編定使用與權屬或其他相關資料認定之範圍。」可見所謂河川區域之土地應經公告或有經河川管理機關認定之資料可考才是。為此，被告機關應提出系爭土地屬溝貝排水系統，並適用河川管理辦法之認定資料，否則豈得適用河川管理辦法？實則早在民國70幾年間，被告機關即在系爭土地上興建大排水溝（原告於民國85年左右始發現）。而河川管理辦法係發布於91年5月29日，顯在被告興建系爭溝貝排水系統引水工程之後，當無適用河川管理辦法可言。又新竹縣政府於96年1月9日會勘而作成結論載稱「申請位置若經鑑界後屬溝貝排水範圍後，錄案辦理徵收」云云。然被告機關始終未能提出任何資料顯示系爭土地屬其公告之水路範圍，或為其已定或預定之溝貝排水設施範圍劃定之土地。被告機關於為引水工程，根本未經計畫或公告，卻擅自經過系爭土地導致原告之損害，自有水利法第58條之適用。再原告一再向被告請求徵收補償，均為其回覆歉難辦理，理由乃依據經濟部水利署95年7月27日經水地字第09550245600號函示原則處理。然由上開函之說明二（一）載：「對於早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者，除配合防洪及區域排水需要，必需改建或改善者，其工程用地依法優先辦理徵收，其餘仍採限制使用之處理原則辦理」等語，不啻被告自認系爭土地為「早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者」，意即系爭土地確實未經其辦理徵收程序，卻為其「防洪及區域排水工程」經過，形同無權占有，委與水利法第58條規定「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地」之構成要件相符。且原告就系爭土地遭被告佔用，日前再向縣長陳情請求應予徵收補償，被告即新竹縣政府98年10月7日府建水字第0980122132號亦函覆：「二、本案依據經濟部水利署95.7.27經水地字第09550245600號函函示：對於早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者，除配合防洪及區域排水需要，必需改建或改善者，其工程用地依法優先辦理徵收，其餘仍採限制使用之處理原則辦理（詳如附件）。三、本案地點目前無防洪及區域排水工程，故依據經濟部水利署95年7月27日經水地字第09550245600號函，仍採限制使用之處理原則辦理」云云，亦足見被告並不否認系爭土地為其無權占用作為其引水工程使用之事實。
⑺行政程序法第4條規定：「行政行為應受法律及一般法律
原則之拘束。」即支配法治國家行政權與立法權關係之基本原則乃「依法行政」，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則，如有所違反，行政主體仍須負賠償責任。又按憲法第143條第1項規定「中華民國領土內之土地屬於國民全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制」，而行政命令不得抵觸法律與憲法。茲由被告上開覆函，雖表示其因依據「經濟部水利署95年7月27日經水地字第09550245600號函示」而對「系爭土地仍採限制使用之處理」，惟上開所謂「限制使用」之法律依據到底為何？（例如依最高法院66年台上字第2570號裁判意旨所摘：【訟爭土地在後龍溪水道治理計畫線、堤防預定線或尋常洪水位行水區域內，依水利法第82條、第83條第1項規定，主管機關得限制使用】或如司法院釋字第444號解釋所指：
「內政部訂定之非都市土地使用管制規則即本此於第6條第1項規定：「經編定為某種使用之土地，應依容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。」等情況之謂），茲被告徒憑其上級行政機關之函示，即令原告之財產權應「限制使用」！顯然違背前揭「依法行政」原則，與法有違！何況本件原告財產權所受到之遭遇豈僅被限制使用，根本是所有權完全被被告侵害踐踏？被告辯解，殊昧於事實之至。「我國現行法律體系（尤其狹義公法即行政法體系）中並無【公用地役權】之立法存在，關於【公用地役權】之要件如何並不明確。縱認司法院釋字第400號解釋理由書對於【既成道路】成立公用地役關係之要件已經有所可循，惟本件系爭土地並非【既成道路】，不能套用司法院釋字第400號解釋理由書對於【既成道路】成立公用地役關係之要件，強謂亦可成立【公用地役關係】，乃屬當然」（參見台灣桃園地方法院92年訴字第10號判決）。又「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。則系爭坐落台中縣豐原市○○段第24之2地號土地並非既成道路，且上訴人亦未依法辦理徵收補償為原審所合法確定之事實，準此，上訴人並無在系爭土地上舖設柏油路面及碎石路面之權限，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人除去並返還土地，而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。」最高法院著有90年台上字第1624號裁判可稽。茲系爭土地係為被告興建之引水工程所經過，並非為通行必要而自然形成之通道，不能謂已形成公用地役關係，而致所有權權利之行使應受限制，原告自仍得為本件私法權利之主張。系爭土地既係被被告機關占用為引水工程使用，並非屬既成道路，而形成公用地役關係致使原告權利行使應受限制，且被告機關於興建本件引水工程從未徵得原告同意使用系爭土地，又無任何得令原告之財產權應受限制之法律依據（原告財產權根本是被剝奪），被告所為如仍無法受到水利法第58條之規範，豈係法治國家之行事風格？而原告被占用土地達721平方公尺，為整塊土地的9/10，幾占原告所有財產之1/2，又未受有任何灌概利益，相較於鄰居或被占用1/10或1/20之土地，卻有另外9/10或19/20土地受到灌溉利益以觀，原告並未獲得絲毫引水工程利益，而無損益相抵可言。原告所有財產權長期受到如此侵害，如仍無法循私法上民事訴訟途逕請求救濟，豈有公平？抑且被告機關一味要求原告就切身重大財產權益長期犧牲至此，仍令應與其他或有工程受益相抵之小部分土地占用者相提並論，已明顯違反平等及比例原則，而其權利濫用坐大至此，如仍繼續受到司法之袒護，豈得令人民信服？㈡系爭土地9/10面積為被告引水工程經過，殘餘1/10面積，
無法作任何利用，原告徒遭損害，並未因此受到該引水工程之利益，而無損益相抵可言：
⑴被告為系爭溝貝排水系統之興建及管理機關，業經其自認
在案。而被告未依法定程序即任意占用系爭土地而加工興建大排水溝，自屬侵害行為，並造成原告損害，原告當得依水利法第58條規定提起本件訴訟。
⑵被告不否認整條大排水溝用地迄今未經其徵收，而原告殊
因被占用土地面較大，也超過公用地役關係應有通行必要之概念（原告土地被占用9/10，不若鄰居或均只被占用1/10），尤無工程受益可言（原告在溝貝排水溝週遭並無其他土地受有該排水溝灌溉利益，系爭土地完全無法為任何利用，當無受到任何灌溉利益）。原告受到之損害確實如同整塊地完全被侵奪一般。何況原告生活困苦，極需系爭土地補償金，以養晚年，殊難再忍受權益長久被侵害之苦。
（七）原告所有之系爭土地並非「河道」，也非「河川」：㈠按「都市計畫法所劃設○○○區○○道，與水利法所公告
○○○區○○道之法令依據不同」（參見最高行政法院81判1343號裁判），蓋「河道」乃都市計畫法第42條第1項第1款所稱指依同法第3條就都市重要設施作有計畫之發展，而合理規劃所設置。系爭土地非屬都市計劃區內之土地，由其迄今之使用分區及類別乃依區域計畫法施行細則第
13、15條規定被編定屬非都市土地之「特定農業區農牧用地」，可見不屬於都市計畫法所謂「河道」之認定範圍。㈡再依河川管理辦法第2條及第6條第1項第1款規定：「本辦
法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道」，茲系爭土地猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，當非屬於上開河川管理辦法所謂之「河川」，而河川管理辦法係發布於91年5月29日，係在被告興建系爭溝貝排水系統引水工程之後，系爭土地當無適用河川管理辦法可言。
㈢系爭土地本為地目仍為「田」之生產用地，從未經行政機
關規劃為交通水利用地，卻為被告機關強行佔據為引水工程使用，致淪為「水道」（大排水溝），依經濟部經授水字第09400515730號函示「水利法所稱『水道』與土地法第2條第1項第3款所稱『水道』意涵相同，係指水利法施行細則第4條所稱之『水道，即指「河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域」等語以觀，系爭土地9/10面積所以淪為「水道」，應屬前揭水利法施行細則第4條所稱之「排水設施範圍水流經過之地域」，惟系爭土地地目為「田」，編屬於土地法第2條第1項第2類規劃之直接生產用地，並非編屬同條第1項第3類之「溝渠、水道」等之交通水利用地，可見系爭土地名目雖為「田」地，實際卻為「水道」，非經行政機關按相關規定劃設而來，何以如此，已經被告自認係其為區域排水工程，卻仍未依規定辦理徵收所致（參見原證16被告函載：「早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收」）。如斯情狀，自屬與水利法第58條規定「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地」之構成要件及最高法院69台上字第894號裁判所示案例型態（參見原證7）相符！㈣非都市土地，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市
土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，而非都市土地之使用分區除「特定農業區」，尚分有「河川區」，其編定使用種類除「農牧用地」外，尚分有「交通用地」、「水利用地」、「特定目的事業用地，系爭土地既非被編定屬「河川區」之使用分區，被編定使用種類也不是「交通用地」、「水利用地」、「特定目的事業用地」，猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，乃應單作為耕地使用之土地，當非屬於河川管理辦法所謂之「河川」或水利法所規定之行水區（參見水利法施行細則第142條並有行水區之定義。
即行水區乃指一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地）。
（八）原告所有權之行使不應受到限制：㈠憲法第15、23條既分別規定：「人民之生存權、工作權及
財產權，應予保障。」「以上各條（含第15條）列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，可見依憲法之規定，人民財產權，應予保證，除非有憲法第23條所定之情形，不得任意限制之。縱有憲法第23條規定之理由，亦僅於法律有明文規定時，始能在法律規定之範圍內限制人民之財產權。換言之，除有憲法第23條明定之4項情形，且有「法律」明定外，不得限制人民之權利。
㈡內政部訂定之非都市土地使用管制規則第6條第1項規定：
「經編定為某種使用之土地，應依容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。」「倘欲限制人民之自由或權利，除必須合於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之要件外，並須出之以「法律」或「法律就目的、內容、範圍有具體明確授權之命令」的形式，且尚不得逾必要之程度（比例原則）始克當之，此為現代民主法治國家在人民基本權利保護上所應採行之法治國原理、法律保留原則及比例原則等最低基準。」（參見司法院大法官釋字第313號、第345號、第346號、第367號、第380號、第390號、第394號等七號解釋意旨）。
㈢茲系爭土地非屬都市○○區○○○道」使用範圍，由其迄
今之使用分區及類別仍被編定屬「特定農業區農牧用地」，猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，並非屬相關法律規定應限制其使用之狀況（例如水利法第65條、第78至83條規定之限制使用情況），也無在公法上得認有公用地役關係存在（就既成巷道成立公用地役關係尚需有通行所必要為要件『參見最高法院89年台上字第1020號裁判意旨』，何況系爭土地並非既成道路，被占用排水之面積高達整塊土地之9/10為721平方公尺，豈得認有通行必要，而形成公共用物），何得限制原告所有權之行使？實則本件原告所有權權能根本全被被告侵害踐踏殆盡！豈僅只是被限制使用而已？原告如仍無法循本件請求獲得救濟，殊有被政府機關如魚肉宰割之怨尤！備感悲哀！
（九）系爭694地號土地非位在屬於排水管理辦法第12條第1項所謂之「河川區域內」：
綜合新竹縣政府98年10月15日府建水字第0980160516號及經濟部水利署98年10月23日經水政字第09851269970號、98年11月11日經水政字第00000000000等函之說明，可知「【溝貝排水】屬新竹縣政府管之區域排水範圍，排水路名稱為【溝貝幹線】，其出口與頭前溪匯流銜接，其匯流處有公告河川區域者，即為頭前溪之河川區域」；再依上開經濟部水利署98年11月11日覆本院經水政字第09851297410號函檢附之頭前溪河川公告圖籍，其河川區域線內之土地均不包括有白地粉段之任何土地（以前稱白地村，現名白地里），系爭土地當不位在所謂之「河川區域」內。並有新竹縣政府98.10.15日府建水字第0980160516號函亦載明「本案地點應不屬於排水管理辦法第12條第1項之範圍內，故其管轄權屬本府權責」等語，足證系爭694地號土地非位在屬於排水管理辦法第12條第1項所謂之「河川區域內」。
（十）水利法第58條之規定為獨立類型之損害賠償制度：㈠水利法第58條規定「引水工程經過私人土地，致受有損害
時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失」，乃為獨立類型之損害賠償制度，其構成要件與民法侵權行為規定並不相同，不以故意或過失為其要件。茲被告已自承通過系爭694地號土地上之溝貝排水系統引水工程為其施作之區域排水，而其所為之系爭引水工程，既非屬合法之行政行為，不足以阻卻其對原告所有系爭土地造成損害之私法賠償義務。原告依前揭水利法第58條規定請求被告賠償損害，即有理由。
㈡被告通過原告私有系爭土地所為之「溝貝幹線」引水工程
，並非適法之公權力行使，不足以阻卻其對原告所有系爭土地造成損害之私法賠償義務：
⑴茲被告無在公法上得認系爭土地已形成公用地役關係，也
未能提出其得使用系爭土地為「溝貝幹線」引水工程之法律或與法律相同效力之命令依據，擅自占用系爭土地為引水工程，自屬違法之公權力行使，已侵害原告之私有財產權。
⑵被告固抗辯系爭土地為「早期既有之防洪及區域排水工程
用地仍屬私有土地未辦理徵收者；仍採限制使用之處理原則辦」云云，惟被告於施作系爭工程之際，並無任何得命原告「限制使用」系爭土地所有權能之依據：
①系爭土地未經被告機關正式劃入「溝貝幹線」用地範圍，
被告機關亦迄未依排水管理辦法第4條第1項第4款、第3項規定將「溝貝幹線」之「用地範圍」及「限制使用事項」函報經濟部水利署核定後公告：參諸經濟部經授水字第09620210320號函（原證18），可見如依上開辦法公告應包括「用地範圍圖」及「限制使用事項」。茲由新竹縣政府98年10月15日府建水字第980160516號函固謂：「旨揭【溝貝排水】依據排水管理辦法第4條第1項第4款及第3項規定，由經濟部水利署公告在案」，惟由經濟部水利署98年11月11日覆本院經水政字第00000000000函則表示「另【溝貝幹線】之設施範圍尚未函報本署」，而證系爭土地縱為被告機關認定屬於其謂之「溝貝幹線」範圍，然其迄未依排水管理辦法第4條第1項第4款及第3項規定，將【溝貝幹線】之「用地範圍圖」及「限制使用事項」，函報經濟部水利署公告在案，難認系爭土地應依水利法及排水管理辦法有關規定而「限制使用」，亦難認被告於施作【溝貝幹線】之引水工程通過系爭土地係依前揭水利法及排水管理辦法有關規定而為，當非屬合法行政行為。凡此再參照高雄高等行政法院98年度訴字第454號案例中之縣管區域排水用地，應由縣政府函地政事務所「．．．變更編定為【水利用地】」（原證14），惟系爭土地其編定使用種類迄今仍係「農牧用地」，猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，顯尚未經被告機關正式劃入「溝貝幹線」用地範圍，其遽予為引水工程使用，即有違法。
②「水利法第82條、第83條規定，水道治理計劃線或堤防預
定線內之土地；及尋常洪水位行水區域之土地經主管機關公告後，均得依法徵收；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用。是經公告為上述區域內之土地，於政府未徵收之前，固得由主管機關限制其使用，但並非當然限制其使用。」（參見最高法院83年台上字第5077號裁判意旨），可見即使依水利法第82條規定所擬水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，為其管制範圍，尚需經公告可查，而系爭土地係位於未曾受水患困擾之農村間，並無有為防止水患而應限制使用，何況亦從未經主管機關公告係屬「水道治理計劃線或堤防預定線內之土地；及尋常洪水位行水區域之土地」情事，自無受水利法82條、第83條規定，應受限制使用，即「被告因此得於系爭土地上為【溝貝幹線】區域排水工程」可言。
③按「土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法
保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償．．．」，大法官會議著有釋字第425號解釋可參。而關於土地之徵收及補償之事項，現行法係規定於土地徵收條例。又土地徵收條例第11條固規定「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得」，然亦限於在公共安全急需使用土地之情形下，始有得之。即使如此，亦應踐行「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可」等程序（參見土地徵收條例第10條）。惟被告機關於施作「溝貝幹線」而使用原告所有系爭土地，究有何因公共安全急需使用系爭土地之緣由，未見被告提出說明（【溝貝幹線】係位於農村間，作為農田灌溉用之用，未曾受水患之苦或有何急用系爭土地為引水工程之需），且迄今亦未見被告機關將其「溝貝幹線」之施作擬行經系爭土地之事業計劃提報其目的事業機關許可，其於施作「溝貝幹線」而經過系爭土地即非屬合法之行政行為。從而，被告機關為引水工程經過原告私有土地既非屬適法之行政行為，不足以阻卻其對原告所有系爭土地造成損害之私法賠償義務。縱然非其故意或過失而致之，惟確已造成原告損害，即應依前揭水利法第58條規定對原告負損害賠償責任。
㈢被告既未能舉證證明其引水工程通過原告所有土地係依法
之行政行為，依舉證責任分配之法則，應認原告之請求為有理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段著有明文。又「被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」（最高法院著有92台上字第312號裁判意旨可資參照）。
⑵被告機關就其引水工程經過原告私有土地，雖辯稱係其公
權力行使云云，然迄未能舉證其公權力行使依據之相關法令，依前揭舉證責任分配原則，應認被告未能證明其所辯解「其引水行為係為公權力行使之適法行為」乙節為真，委已足認原告之請求為有理由。
⑶「區域計畫核定後，擬定計畫之機關應於接到核定公文之
日起40天內公告實施，並將計畫圖說發交各有關地方政府及鄉、鎮（市）公所分別公開展示；其展示期間，不得少於30日。並經常保持清晰完整，以供人民閱覽」、「區域計畫公告實施後，擬定計畫之機關應視實際發展情況，每5年通盤檢討1次，並作必要之變更」，區域計劃法第10、13條分別定有明文（現行條文與該法於民國63年1月31日公佈實施之條文相同）；「又非都市土地各種使用地編定之原則，應依其使用現狀編定，現已為特定農業區之土地，以編定農牧用地為主，此觀諸區域計畫法第15條及內政部依同法施行細則第17條規定於72年2月19日以台內地字第142125號函修正頒訂之『製訂非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』」第七（三）項之規定甚明」，「又直轄市或縣（市）政府依區域計畫法第15條規定，將非都市土地使用分區圖及各種使用地編定結果報經上級主管機關核備後，除應依區域計畫法第16條規定予以公告，並通知土地所有權人外，並應自公告之日起，依照非都市土地使用管制規則實施土地使用管制」（最高行政法院著分別有75年判字第1180號裁判、最高法院著有93台上字第1295號裁判可稽）。顯然，即使係「早期既有之排水工程用地」，既作為水利用地，依前揭於63年1月31日即公佈實施之區域計畫法相關規定，得認亦應經被告機關事先擬定計畫，經核定後公告，再函地政事務所「．．．變更編定為【水利用地】」（且每5年應通盤檢討1次），始符法制。系爭土地之地目始終為「田」，使用種類仍被編為「農牧用地」」，迄今猶被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業區域內灌溉或排水受益土地」，顯然被告機關從不曾將系爭土地核定為「水利用地」，遑論應令依非都市土地使用管制規則實施土地使用管制？惟今被告竟稱：系爭土地為其施作「溝貝幹線」區域排水用地之依法行政行為云云，顯係臨訟狡辯之詞，蓋被告原不知系爭土地竟為其引水工程經過，迄原告提出本件請求，始知其事。如此與合法行政行為，應經規劃、公告等程序相差天壤，被告置辯之詞，顯然權利濫用，也違誠信原則，殊不足採。
㈣「溝貝幹線」通過之私有土地或已經部分土地所有人明示
或默示同意，惟原告因未居住系爭土地附近，不知被告為系爭引水工程施工事，致未有同意可言：
⑴「溝貝幹線」所經過之私人土地，惟原告所有系爭土地被
佔用面積最大，蓋一般鄰近土地不若系爭土地地形成長條狀，即使被通過，一般約只占一塊地的1/10左右，不似原告被占用面積達721平方公尺為整塊地的9/10，也占原告財產一半之損害為大，又因原告於民國62年即遷居桃園（參見原證17原告之地址於民國62年起即遷居至桃園縣○○鄉○○路），不知系爭土地被無權占用，為被告施作「溝貝排水」工程之用，故未即時表示異議，而無有默示同意可言！換言之，若原告於被告為系爭工程施作時即知其事，當不至於令其恣意如此，反之，鄰居或因被占用面積較小也受有工程利益，因此而願明示或默示同意，原告與鄰居情況明顯有別，殊不得相提並論，總之，所謂「早期既有之防洪及區域排水工程用地」，例如「溝貝幹線」之區域排水工程其施作雖未依法定程序（例如公告並召開公聽會等），但大部分或已經所經過土地所有人明示或默示同意，故爭議糾紛不大。惟如本件被告確未取得原告同意，卻又占用較大面積，造成原告嚴重損害，則非常態，原告如仍未能依水利法第58條獲得救濟，被害獨甚，何堪忍受？⑵實則，被告機關曾表示，「早期既有之排水工程用地」應
大都有經土地所有人同意而施作，換言之，被告不否認其為系爭引水工程，非屬適法之公權力行為，需經土地所有人同意始取得其占有權源，惟如上所述，被告機關或果已徵得「溝貝幹線」其他段落土地所有人之明示或默示同意，惟原告因已遠居在桃園多年，且迫於生活壓力及無親戚仍居系爭土地坐落之白地里，而未及時加以探詢，因此長期不知系爭土地已遭占用事，當無表示同意可言。又衡情論理，原告如知其事，當早已異議，豈可能在本身貧窮之環境中，慨然同意將所有1/2財產即系爭694地號土地中之721平方公尺面積捐出公用？㈤被告機關未依法定程序（規劃、公告），也未徵得原告同
意擅自占用原告所有系爭土地為引水工程，與最高法院69年694號判例型態類似，應同有水利法58條規定之適用：
由最高法院69年694號判例之事實：「上訴人棄置坐落新竹縣新竹市○○里○段，地籍圖上登記為【三民段水24之1號】【隆恩圳】圳道而不用，擅自佔用被上訴人所有新竹市○○段146之4號及146之47號土地作為圳道使用」乙節，既有水利法第58之適用，對照於本件情形，即「被告在未經行政程序加以規劃編定用地，也未經原告同意，遽為【溝貝幹線】區域排水工程經過原告所有系爭土地」之形態與前揭案例之「擅自佔用」當事人所有系爭土地為引水工程無異，原告豈不能相同適用水利法58條規定請求被告賠償損害？㈥原告權利之行使，並未違反公共利益，鈞院即使惟恐原告
權利之行使，違反公共利益。然按「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。」（最高法院著有88年台上字第357號裁判可稽），是就本件原告本件權利行使，乃保衛占原告所有一半，應受憲法保障財產之利益與被告應賠償原告之損害金額不過佔其財政預算九牛一毛，比較衡量，如仍認原告為權利濫用，而予禁止！豈符公平正義？綜上所述，原告委因被告之「擅自佔用」行為，致系爭土地之所有權行使因水利法第78-3規定而被迫「限制使用」（民國92年2月6日始增修之條文），致而無
法請求回復原狀，惟非因此反令被告當時之違法公權力行使行為獲得追認，或補正成適法行為，被告應依水利法58條規定（民國52年12月10日即公佈實施）賠償原告因其違法行為所受之損害，無可推諉。
㈦被告機關在無任何法律或法規命令依據下，所為引水工程
經過原告私有土地，並非合法之行政行為，已侵害原告應受憲法保障之財產權，應依水利法第58條規定賠償原告損害：
⑴憲法第143條第1項規定「中華民國領土內之土地屬於國民
全體。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制」。而就「涉及人民權利之限制，應由法律定之，若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨」（司法院釋字第313號解釋足資參照）。系爭土地為原告之私有土地，被告為施作「溝貝排水」，即或屬於「早期區域排水工程用地」（約民國80年間），然被告機關在未有任何法律或依法律明確授權所發佈之命令為依據下，且未事先徵得原告同意，遽予施工，其公權力之行使即不合法。因此造成原告私法權利之損害，自得循本件民事訴訟途徑，請求保護。
⑵被告雖抗辯「本案依據經濟部水利署95年7月27日經水地
字第09550245600號函函示：對於早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者，除配合防洪及區域排水需要，必需改建或改善者，其工程用地依法優先辦理徵收，其餘仍採限制使用之處理原則辦理（詳如附件
）」云云（原證16），然其引用之經濟部水利署95年7月27日之函並非行政命令，尤非屬得限制人民權利之在法律授權下所為之命令，僅是經濟部水利署於95年間對於他當事人之回函，當不能作為被告於80年間為引水工程，任意造成原告系爭土地所有權損害之授權依據。
⑶何況依司法院409號解釋：「人民之財產權應受國家保障
，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143條第1項之規定自明。
徵收私有土地，給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收土地之要件及程序，憲法並未規定，係委由法律予以規範，此亦有憲法第108條第1項第14款可資依據。土地法第208條第9款及都市計畫法第48條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定，但並非謂合於上述目的及用途者，即可任意實施徵收，仍應受土地法相關規定及土地法施行法第49條比例原則之限制」之意旨，得見行政行為不僅不得違反法律也不得違反憲法上之「比例原則」。而系爭土地為原告之私有土地，縱使為被告機關因需施作區域排水工程而依法徵收，尚需受比例原則之限制，如上所述，其為施作區域排水工程，竟擅自使用原告所有之系爭土地，已非合法之行政行為，就其占用原告土地既多達9/10即「721」平方公尺，也遠逾必要之範圍，顯違前揭行政機關施政所應遵循之「比例原則」，亦難認適法。換言之，被告之行為，即或標榜基於國家公益，亦無令原告平白為此特別犧牲，即以所有財產1/2捐作公用物之餘地。其如此公權力行使，既不合法更已超過正當性，因此侵害原告應受憲法保障之財產權，自應擔負民事損害賠償責任，不應再推諉卸責。實則或因原告於民國62年舉家遷往桃園謀生，未居住於附近，致被告於民國80年間施作「溝貝排水」，得有機會任意使用原告系爭土地9/10面積施作該引水工程，其違法行為自應受到水利法第58條之規範。
縱上所述，被告機關在無任何法律或與法律相同效力之命令依據下，擅自經過系爭土地而施作區域排水工程，造成原告私有土地財產權之損害，相當於整塊694地號土地（800平方公尺）所有權能完全被剝奪，原告依水利法第58條規定請求被告賠償損害，非有未洽。
（十一）被告機關迄未依規定將【溝貝幹線】之設施範圍函報經濟部水利署：
㈠按排水管理辦法第4條第3項規定：「直轄市管、縣（市）
管區域排水之設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之」，而所謂「排水設施範圍」，依排水管理辦法第2條規定乃指「前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍」，再參照經濟部經授水字第09620210320號函，可見如依上開辦法公告應包括「用地範圍圖」及「限制使用事項」，惟由本院一再函請被告新竹縣政府「將【溝貝幹線】之設施範圍依據排水管理辦法第4條第1項第4款、第3項規定由貴府審查後報經濟部水利署核轉中央主管機關核定後之公告檢送過院參辦」，被告僅於98年11月11日以府建水字第0980174977號函檢送「經濟部水利署97年10月編印之中央管、直轄市管區域排水手冊乙本」供本院自行參考；復於98年12月4日以府建水字第0000000000函覆本院仍只表示：「經查經濟部94年11月14日經授水字第09420219360號函公告，本案系爭土地坐落於本縣竹北市○○○段○○○○號，屬【溝貝幹線】範圍．．．」云云，猶未依旨提出系爭【溝貝幹線】之設施範圍，即該區域排水之用地範圍圖，抑且由經濟部水利署98年11月11日覆本院經水政字第00000000000函更已表示：「另【溝貝幹線】之設施範圍尚未函報本署」等語，在在證明系爭土地未經被告機關正式劃入「溝貝幹線」用地範圍，而被告機關迄未依排水管理辦法第4條第1項第4款、第3項規定將「溝貝幹線」之「用地範圍」及「限制使用事項」函報經濟部水利署核定後公告。
㈡被告機關既提不出「溝貝幹線之用地範圍圖」，如何比對
系爭土地係位於其施作「溝貝幹線」之計劃範圍內？被告雖一再堅稱「系爭土地坐落於本縣竹北市○○○段694地號，屬【溝貝幹線】範圍」云云，惟此乃就系爭土地確為溝貝幹線通過之事實而言，就被告施作系爭引水工程，何以經過系爭土地？其法令依據究竟為何？始終未見被告機關舉證說明，其公權力之行使即難認屬適法。
㈢系爭土地仍非屬依水利法第82條規定所擬水道治理計畫線
或堤防預定線內之土地：依水利法第82條規定：「水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，經主管機關報請上級主管機關核定公告後，得依法徵收之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。」可見即使依水利法第82條規定所擬水道治理計畫線或堤防預定線內之土地，為其管制範圍，尚需經公告可查。茲被告機關既提不出「溝貝幹線之用地範圍圖」，雖另謂：「該排水系統已納入易淹水地區水患治理計劃內，目前由經濟部水利署第二河川辦理規劃中，俟規劃完成後始辦理堤防預定線等公告事宜」云云，更可見被告機關上開說詞，不過擬為亡羊補牢之藉口，然其真意卻暴露出，系爭土地尚非處「已經公告，應受管制之水道治理計畫線或堤防預定線內之土地」。就溝貝幹線實仍在待「由經濟部水利署第二河川辦理規劃屬易淹水地區水患治理計劃內，始辦理堤防預定線等公告事宜」，更見在十幾、二十年前施作系爭溝貝排水幹線通過系爭土地時，當無任何因公共安全急需用地之情事可言。縱然有之，事隔如今，被告機關，亦未經踐行「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可」等程序（參見土地徵收條例第10條），要見其為系爭引水工程行為乃適法公權力行使云云之辯解，顯然不實，不足置採。
（十二）綜上，爰聲明請求：㈠被告應給付原告224萬元，及自民事更正聲明狀繕本送達
翌日即98年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）被告係屬於公法行政行為，系爭「溝貝排水系統」適用河川管理辦法，如要徵收要一起處理，但被告目前沒有經費。
（二）爰聲明請求：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷之理由：
（一）本件經與兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造間不爭執之事實：
⑴系爭坐落新竹縣竹北市○○○段○○○○號、面積800平方公
尺之土地，係原告所有，地目為「田」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」。（原證1系爭土地登記簿謄本）。
⑵系爭「溝貝排水」正確名稱為「溝貝幹線」，係排水管理
辦法第4條第1項第4款之新竹縣政府管轄「區域排水」，出水口與中央管河川頭前溪匯流，依排水管理辦法第12條第1項規定，僅其出口與河川（即頭前溪）匯流銜接之部分屬河川區域，歸經濟部水利署第二河川局管轄；原告所有之系爭土地不屬於排水管理辦法第12條第1項之範圍內，即原告所有之系爭土地不屬於「溝貝幹線」出口與河川（即頭前溪）匯流銜接之部分，屬新竹縣政府管轄之「區域排水」。（新竹縣政府98年10月15日府建水字第0980160516號函暨經濟部水利署編印中央管、直轄市管、縣市管區域排水手冊影本，經濟部水利署98年10月23日經水政字第09851269970號函、98年11月11日經水政字第09851297410號函）。
⑶經濟部依排水管理辦法第4條第1項第4款、第2項規定，於
94年11月14日以經授水字第09420219360號公告中央管、直轄市管及縣（市）管區域排水，公告系爭「溝貝幹線」為新竹縣政府管轄之「區域排水」，其管理事宜悉依水利法、水利法施行細則及排水管理辦法相關規定辦理。又上開公告由新竹縣政府管轄之「溝貝幹線」權責範圍起至「與頭前溪匯流處」，終至「麻園里麻園橋」，僅係界定該段為縣管區域排水，其設施範圍應涵蓋該段之寬度，新竹縣政府尚未函報經記部水利署審核。（經濟部水利署98年12月11日經水政字第09851320160號函）。
⑷原告所有之系爭土地屬「溝貝幹線」範圍，惟該排水系統
已納入易淹水地區水患治理計劃內，目前由經濟部水利署第二河川局辦理治理規劃中，俟規劃完成後始辦理堤防預定線等公告事宜。（新竹縣政府98年12月4日府建水字第0980186769號函）。
⑸原告所有之系爭土地其中面積721平方公尺，屬「溝貝幹
線」範圍。（原證2照片、原證3竹北地政事務所96年3月26日土地複丈成果圖影本）。
⑹系爭土地被新竹農田水利會核定為「新竹農田水利會事業
區域內灌溉或排水受益土地」（原證11新竹農田水利會95年10月19日竹農水管字第0950004960號事業區域內灌溉或排水受益核定通知書影本）。
⑺原告於95年12月間向被告新竹縣政府提出申請書，申請被
告新竹縣政府就原告所有之系爭土地「錄案辦理徵收」，並速予徵收補償。嗣經原告（代理人戴妙如）與被告新竹縣政府、訴外人新竹農田水利會等於96年1月9日會勘後，達成結論如下：「1、申請位置因無法判斷是否全屬溝貝排水範圍內，請申請人先行鑑界（按嗣經原告申請複丈測量結果如上，即原證3竹北地政事務所96年3月26日土地複丈成果圖所示，原告所有之系爭土地其中面積721平方公尺屬「溝貝幹線」範圍）．．．2、申請位置若經鑑界後屬溝貝排水範圍後，錄案辦理徵收」。嗣原告復先後於97年10月23日、98年3月25日、98年4月20日申請被告新竹縣政府速予徵收補償，然均懸而未決。再經原告向被告新竹縣政府陳情要求徵受後，被告新竹縣政府於98年10月7日以府建水字第0980122132號函覆原告：「「二、本案依據經濟部水利署95.7.27經水地字第09550245600號函函示：
對於早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者，除配合防洪及區域排水需要，必需改建或改善者，其工程用地依法優先辦理徵收，其餘仍採限制使用之處理原則辦理（詳如附件）。三、本案地點目前無防洪及區域排水工程，故依據經濟部水利署95年7月27日經水地字第09550245600號函，仍採限制使用之處理原則辦理」。（原證4原告95年12月25日申請書，原證5新竹縣政府96年1月19日府建水字第0960010772號函暨申請徵收補償案會勘紀錄、出席人員簽到單影本，原證6原告申請書、補充申請書、補充申請書(一)影本，原證16新竹縣政府98年10月7日府建水字第0980122132號函影本）。
㈡兩造間主要之爭點為：
⑴系爭「溝貝幹線」區域排水是否係水利法第58條所指之「
引水工程」？⑵原告主張系爭「溝貝幹線」區域排水係屬引水工程，而無
權占有使用原告所有之系爭土地面積721平方公尺，致原告所有之系爭土地全部（面積共800平方公尺）受有損害，因認被告係興辦水利事業人，乃依水利法第58條規定請求被告賠償其所有之系爭土地損失，有無理由？
（二）得心證之理由：㈠系爭「溝貝幹線」區域排水並非水利法第58條所指之「引水工程」：
⑴按本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水
或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。水道因自然變更時，原水權人得請求主管機關，就新水道指定適當取水地點及「引水」路線，使用水權狀內額定用水量之全部或一部。水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出左列文件，向主管機關申請之：
一、申請書。前條申請書應記載左列事項：．．．九、「引水地點」。興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：．．．二、「引水之建造物」。「引水工程」經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求「興辦水利事業人」賠償其損失，或收買其土地，但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限。水利法第3條、第15條、第23條、第27條第1項、第29條第1項第1款、第30條第9款、第46條第1項第2款、第58條分別定有明文。揆諸前開規定，水利法並無就「興辦水利事業人」作資格上之限制，故凡興辦水利事業，依水利法第46條規定經主管機關核准，且具有法律上人格者，均得為興辦水利事業人。又「興辦水利事業人」依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權者，即取得該水權。而水權之取得，應經登記，申請水權登記之申請書並應載明「引水地點」，有興建「引水之建造物」者，亦應經主管機關之核准，且「引水工程」經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人即得要求「興辦水利事業人」賠償其損失，或收買其土地（但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限）。顯然所謂「引水工程」係指申請取得地面水（地下水部分不贅述）之使用或收益時，因「引水」所興建包括「引水建造物」之工程，意即「興辦水利事業人」為使用或收益所申請取得之地面水，惟因無法直接取用，尚須經由「引水」（水利法第42條規定：左列用水免為水權登記：四、用人力、獸力或其他簡易方法引水，可資參照），而興建包括「引水建造物」之「引水工程」。
⑵第按，本法第3條用詞定義如下：．．．四、排水：指用
人為方法排洩足以危害或可供回歸利用之地面水或地下水。本法所稱「水道」，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、「排水設施範圍」、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。水利法施行細則第3條4款、第4條及水利法第78條之4分別定有明文。又本辦法依水利法第78條之4規定訂定之。 本辦法所稱排水集水區域，指以一或數排水系統匯集天然或人工排水之地區範圍。本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍。排水依集水區域特性分為下列五種：．．．
四、區域排水：指排洩前三款之二種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。前項區域排水依其流經之行政轄區範圍或所佔比例，區分為中央管、直轄市管及縣（市）管區域排水。中央管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定公告；直轄市管、縣（市）管區域排水之設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之。中央管區域排水之管理機關為水利署，並由水利署所屬河川局（以下簡稱河川局）執行；直轄市管、縣（市）管區域排水之管理機關為該排水流經之直轄市、縣（市）政府，或由其所設置之機關管理。排水管理辦法第1條、第2條、第4條、第6條亦定有明文。揆諸前揭規定，水利法所謂「排水」係指用人為方法排洩足以危害或可供回歸利用之地面水或地下水；「水道」則指包括「排水設施範圍」水流經過之地域；「排水集水區域」係指以一或數排水系統匯集天然或人工排水之地區範圍；「排水設施」係指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物；「排水設施範圍」則包括「排水設施」內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地；「區域排水」係指排洩農田排水、市區排水、事業排水之2種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者，而依流經之行政轄區範圍或所佔比例，區分為中央管、直轄市管及縣（市）管區域排水，直轄市管、縣（市）管區域排水之管理機關則為該排水流經之直轄市、縣（市）政府，或由其所設置之機關管理。故所謂「區域排水」之「排水設施」（即為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物），即非上開所指「興辦水利事業人」為使用或收益所申請取得之地面水，惟因無法直接取用，尚須經由「引水」，而興建包括「引水建造物」之「引水工程」甚明。
⑶經查，系爭「溝貝排水」正確名稱為「溝貝幹線」，係排
水管理辦法第4條第1項第4款之新竹縣政府管轄「區域排水」，除出水口與中央管河川頭前溪匯流銜接部分，依排水管理辦法第12條第1項規定屬河川區域，歸經濟部水利署第二河川局管轄外，不屬於「溝貝幹線」出口與河川（即頭前溪）匯流銜接之部分，則係屬新竹縣政府管轄之「區域排水」，原告所有之系爭土地面積721平方公尺即係位在屬新竹縣政府管轄之「溝貝幹線」「區域排水」範圍內，此為兩造所不爭執（參兩造不爭執事項）。參照前揭說明，系爭「溝貝排水」即「溝貝幹線」既係屬被告管轄之「區域排水」，則該「區域排水」之「排水設施」（即為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物），即非水利法第58條所指之「引水工程」。
㈡系爭「區域排水」「溝貝幹線」由被告即新竹縣政府管轄
之權責範圍寬度即為其「排水設施範圍」，此「排水設施範圍」內之土地核屬水利法施行細則第4條及土地法第2條第1項第3款所稱之「水道」，應屬水利事業「水利用地」，得依法徵收：
⑴按本法所稱「水道」，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、「
排水設施範圍」、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。水利法施行細則第4條定有明文。又土地依其使用，分為左列各類：．．．第三類交通水利用地，如道路、溝渠、「水道」、湖泊、港灣、海岸、堤堰等屬之。土地法第2條第1項第3款亦載有明文。而水利法所稱「水道」與土地法第2條第1項第3款所稱「水道」意涵相同，係指水利法施行細則第4條所稱之「水道」，即指「河川、湖泊、水庫蓄水範圍、『排水設施範圍』、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域」。亦經經濟部94年3月8日經授水字第09400515730號函釋在案。復觀諸系爭「區域排水」「溝貝幹線」由被告即新竹縣政府管轄之權責範圍起至「與頭前溪匯流處」，終至「麻園里麻園橋」，其設施範圍應涵蓋該段之寬度，亦據經濟部水利署98年12月11日經水政字第09851320160號函覆在卷，堪認系爭「區域排水」「溝貝幹線」由被告即新竹縣政府管轄之權責範圍寬度即為其「排水設施範圍」，核屬水利法施行細則第4條及土地法第2條第1項第3款所稱之「水道」，應屬「水利用地」。
⑵第按，左列土地不得為私有：．．．○○○鎮區○○○道
湖澤及其沿岸一定限度內之土地。前項土地已成為私有者，得依法徵收之。國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限：．．．四、水利事業。需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。土地法第14條第1項第4款、第208條第4款、第231條分別定有明文。又為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產，特制定本條例。土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．四、水利事業。土地徵收條例第1條、第3條第4款亦定有明文。揆諸上開規定，原告所有之系爭土地其中面積721平方公尺部分既屬水利事業所需之系爭「區域排水」「溝貝幹線」「排水設施範圍」，係屬「水道」「水利用地」，依法本不得為私有，然現為原告所私有，自得依法徵收之。據此，原告先後於95年12月間、97年10月23日、98年3月25日、98年4月20日申請被告速予徵收補償，即尚非無據，至被告函覆原告謂：「「二、本案依據經濟部水利署95.7.27經水地字第09550245600號函函示：對於早期既有之防洪及區域排水工程用地仍屬私有土地未辦理徵收者，除配合防洪及區域排水需要，必需改建或改善者，其工程用地依法優先辦理徵收，其餘仍採限制使用之處理原則辦理（詳如附件）。三、本案地點目前無防洪及區域排水工程，故依據經濟部水利署95年7月27日經水地字第09550245600號函，仍採限制使用之處理原則辦理」等情，是否有據，則屬公法請求之範籌。
㈢綜上，姑不論原告所有之系爭土地其中面積721平方公尺
部分係屬水利事業所需之系爭「區域排水」「溝貝幹線」「排水設施範圍」，係屬「水道」「水利用地」，本不得為私有，然既已為原告所私有，自仍得依法徵收；亦不論原告得否申請被告徵收其所有之系爭土地，或被告暫不予以徵收，而僅限制其使用系爭土地是否有據，惟此核究屬公法請求或救濟之範籌。而系爭「溝貝幹線」區域排水之「排水設施」（即為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物），既非水利法第58條所指之「引水工程」，則原告依水利法第58條之規定請求賠償損失，而訴請被告給付224萬元，及自民事更正聲明狀繕本送達翌日即98年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為無理由，無從准許，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 巫芳瑩