臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第41號原 告 庚○○
壬○○辛○○己○○丙○○乙○○戊○○丁○○前列八人共同訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師被 告 甲○○訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師上列當事人間確認租賃關係不存在等事件，本院於民國99年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就新竹縣○○鄉○○段大分林小段第八二之二、八二之
三、八五、八六、八七、八七之一、八七之二、八九、九０地號等九筆土地之使用權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告庚○○前於民國（下同）96年間，於鈞院起訴就坐落新竹縣○○鄉○○段大分林小段73-2、74、80、81、82-2、82-3、82-6、82-8、83、83-1、85、86、87、87-1、87-2、89、90及173地號土地請求分割共有物，經鈞院於96年8月8日以96年度訴字第437號判決准予分割，嗣並因兩造均未上訴而告確定。而「按關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之」，強制執行法第131條第1項前段定有明文，原告即聲請鈞院民事執行處請求點交原告等所分得之土地部分。惟被告卻向民事執行處聲明異議，主張 (一)其就系爭80、81號土地與兩造之被繼承人陳龍發訂有三七五租約，而被告既對該2筆土地有三七五租約存在，原告即不得本於執行事件請求被告騰空點交系爭土地；(二)另其餘82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90號等9筆土地已經由陳龍發贈與被告並經交付使用至今，則其仍有正當使用權源…云云。嗣經民事執行處法官諭知應由兩造另行向鈞院民事庭起訴確認被告就系爭土地是否有使用之權源，原告只得提出本件訴訟。
（二）被告雖主張其對本件系爭第80及81號兩筆土地與被繼承人陳龍發訂有三七五租約，並舉出土地登記謄本及私有耕地租約、覺書等資料，惟查：
１、依照被告所提被證一第3頁之租約，係載有被告與陳良田等8人自86年1月1日至91年12月31日之耕地三七五租約，惟據原告向北埔鄉公所查詢結果，該所表示該約已如其上附註所載，於92年3月26日註銷，此2筆土地目前並無任何之三七五租約存在，該所發予被告該份只是舊合約之抄件，證明86年1月1日至91年12月31日間曾有租約存在，並非證明系爭80、81號2筆土地目前仍有三七五租約存在。惟因鈞院民事執行處法官諭知應由兩造另行向鈞院民事庭起訴確認被告就系爭土地是否有使用之權源之訴訟已如前述，故應認本件原告就訴之聲明一部分認有確認利益，而有提起確認之訴之必要。
２、此外，陳龍發之繼承人間於81年時，曾就被繼承人陳龍發於69年9月27日過世後所遺留之遺產如何辦理繼承問題而為協議，被告亦曾再執其所謂有三七五租約及後述主張受贈而佔有土地部分要求其他繼承人應予補償，原先除被告以外之其餘兄弟間認被告主張之事實根本子虛烏有而拒絕並發生爭議，嗣由大姐彭陳甘妹出面協調結論如下：(一)被繼承人陳龍發三名女兒彭陳甘妹、癸○○○、吳陳月梅均同意拋棄繼承。(二)所有繼承人同意補償被告前開租約及「受贈」佔有部分之利益，而讓原本6兄弟繼承各6分之1之應繼分，改為分7等分，被告分得7分之2，其餘5房則各分得7分之1方式補償被告。(三)被告同意放棄就系爭80、81號土地上之三七五租約之權利。及被告主張就前述82-2等9筆土地上，因「受贈」而佔有土地之權利。以上事實可請鈞院參看96年度訴字第437號判決後附應有部分之附表中，被告就該案所有繼承之土地其應有部分均為14分之4，其餘5房（大房陳雲欽及其子陳良田均已過世，故由其繼承人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○4人繼承其應有部分14分之2）之應有部分則皆為14分之2即明。
３、被告雖主張其就系爭第80、81號兩筆土地與被繼承人陳龍發訂有三七五租約，實則，此二筆土地於兩造被繼承人陳龍發生前乃屬分配予原告己○○之土地，嗣因被告與該二筆土地前佃農私下協議而取得承租人之資格，己○○認如此一來將影響其將來取得土地使用之權利，因此於陳龍發出面協調下，由被告書立有覺書乙紙予陳龍發及己○○，覺書內容除被告承諾租谷若干，應由陳龍發或己○○收租谷，業主 (陳龍發)歸仙時由己○○繼承收租谷，「三、如果1年期間租谷未繳清時，業主得收回耕地，本人 (即被告)願意無條件放棄，歸還業主.... 」，而被告從未曾繳納租谷，迄今已積欠租谷達二十餘年之久，依前開被告之承諾，即已無條件放棄承租之權利，自不得再主張於此二筆土地上主張承租之權利。
４、況且，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項之規定：「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租」，而本件被告不但在承租之土地上違法使用建築房屋，並轉租予他人使用，此請參照前揭鈞院96年度訴字第437號判決第11頁第9至12行之記載即明，則其原訂租約顯屬無效，亦得由出租人即原告等（均係陳龍發之繼承人）收回自行耕種，其更無再行主張承租佔有之權利。
（三）又查，關於被告主張其占有使用其餘之82-2號等9筆土地係基於被繼承人陳龍發之贈與而由陳龍發交付使用乙節，原告堅決否認兩造之被繼承人陳龍發曾贈與此9筆土地而由陳龍發交付使用，被告之主張絕非事實。即便有之，亦因於81年間兩造就被繼承人陳龍發所遺土地之分割繼承協議而予以補償，被告放棄其因「受贈」而佔有土地之權利已如前述，其自不得再主張有何佔有使用82-2號等9筆土地之權利。而如雙方未有原告前述分割協議之過程，則何以被告願依照原告前述之協議繼承內容而辦理繼承登記？且當時距陳龍發死亡亦尚未逾15年之一般消滅時效時間，被告大可依照其所主張「受贈」之事實及資料而請求所有權移轉登記，何以其願接受此一繼承協議而協同原告共同辦理系爭上地之繼承登記事宜，其事不近情，曷甚於此。
（四）本件據原告庚○○、己○○等一再向代理人表示，就其自幼之認知，系○○○鄉○○段大分林小段第80、81、90號等3筆土地，系於50年之前即由兩造之被繼承人陳龍發出租予訴外人彭仁祿，而非被告甲○○。且就原告庚○○及己○○表示，訴外人彭仁祿於約48、49年間死亡後，乃由彭仁祿之妻彭林丹、長子彭煥坤及次子彭春明繼承前開3筆土地之承租權，但因彭煥坤任職於北埔鄉公所不具自耕農身分，因此乃由彭林丹妹承受80、81號土地之租約；另90號土地之租約則係由彭仁祿之次子彭春明繼承。因此，兩造前就被繼承人陳龍發辦理繼承登記時，原告等雖對被告提出其應比其他繼承人多分一份，以放棄其就80、81號土地之承租權及82-2號等土地之占有權源，雖感不解(因就原告之認知，承租權人應係彭仁祿之繼承人)及無理，惟因被告表示其比其他繼承人多分一份後，其即願放棄繼上述權利，因此原告等亦未多深察。甚至於本件起訴前，原告等均皆仍認知被告所提出之三七五租約乃偽造者，因為被告前從未曾告知其由彭林丹妹處受讓其就系爭80、81號2筆土地之三七五租約。而此次北埔鄉公所函覆之附件中，關於系爭土地之「台灣省新竹縣北埔鄉耕地租約登記簿」中，原本亦記載承租人為彭仁祿及嗣後之彭林丹妹，然後再劃掉該二人之名字改為被告甲○○，應足證明被告甲○○並非自50年即承租系爭80、81號土地，而係原由彭仁祿承租，而於其死亡後再由其繼承人繼受其承租權之事實，再由被告於答辯 (三)狀中，亦自承原本80、81號土地係由兩造之被繼承人陳龍發出租予彭仁祿，而非由甲○○自50年即承租系爭80、81號土地，且被告自承其乃於63年12月25日以新台幣（下同）4萬5,000元之代價，向彭林丹妹讓售系爭80、81號土地之耕作權。而依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定：「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項約定時，原訂租約無效，得由出租人收回行耕種或另行出租」。另依最高法院79年度台上字第2611號裁判要旨：「系爭土地之地目為養，並作為養殖魚類使用，係屬耕地，而耕地租賃權，在性質上為不得讓與之債權，其讓與應視為轉租，依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，其原租約固屬無效，該轉讓契約亦應無效」。經查：
１、本件系爭80、81號土地之原承租人係彭仁祿既為兩造所不爭執，嗣後並由其配偶彭林丹妹繼承其耕作權，彭林丹妹即應自任耕作，而不得將系爭土地轉租或轉讓他人。
２、惟彭林丹妹竟於63年12月25日將系爭80、81號耕地之租賃權轉讓予被告甲○○，自與耕地三七五減租條例第1項之規定有違，依照耕地三七五減租條例第16條第2項規定及前引最高法院79年度台上字第2611號裁判要旨所示，原陳龍發與彭林丹妹之耕地租約及彭林丹妹轉讓與被告之耕地租約應均屬無效，自不得再主張其於系爭80、81號土地上有租賃關係存在。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、耕地三七五減租條第26條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用。最高法院46年台抗字第24號判例、57年台上字第2424號判決意旨可資參照。本件被告一再主張其於系爭80、81號2筆土地上有三七五租約，並於兩造前於鈞院96年度訴字第437號分割共有物事件中，即提出如其97年7月1日所提出答辯 (一)狀後附被證一之耕地三七五租約，原告等前未詳查亦誤以為其就系爭80、81號2筆土地上具有耕地三七五租約，惟經詳閱被證一之2紙被告所謂之耕地三七五租約發現，被證一第1頁之耕地三七五租約，係被告主張其於65年間至67年間與兩造之被繼承人陳龍發所訂之三七五租約，惟該租約經原告持以向北埔鄉公所查證結果，該契約上署名之主辨人利義洲本人表示，其上之署名及印章皆非其所書寫及蓋具，另利義洲表示通常鄉長 (姜炫鏢)之署名均會以橡皮戮章蓋具，其之前並未見過以手寫之方式，因此對於該份合約之真正存疑，。
２、次查，其被證一第3頁則係載有被告與陳良田等8人自86年1月1日至91年12月31日之耕地三七五租約，惟據原告向北埔鄉公所查詢結果，該所表示該約已如其上附註所載，於92年3月26日註銷，此2筆土地目前並無任何之三七五租約存在，該所發予被告該份只是舊合約之抄件，證明86年1月1日至91年12月31日間曾有租約存在，並非證明系爭80、81號2筆土地目前仍有三七五租約存在，此由上開租約抄件之內容即明。而本件原告既否認被告於系爭80、81號2筆土地上具有租約存在，則依據前開最高法院46年台抗字第24號判例及57年台上字第2424號判決意旨所示，本件即無須依照耕地三七五減租條例之規定，先行進行調解。被告所為原告未經調解即逕行起訴之抗辯，應有所誤解。
３、又被告之所以較其餘各房多佔一分之應繼分權利，即係兩造於81年間就被繼承人陳龍發於69年9月27日過世後所遺留之遺產如何辦理繼承問題而為協議之結果。此一事實經鈞院於97年12月11日傳訊證人彭陳甘妹到庭訊問，證人彭陳甘妹證明兩造確曾於陳龍發過世後約十年左右欲辦理繼承登記時，由其與被告協調，因為被告甲○○表示其有在家做事，其他人都沒有在家做事，因此被告甲○○分二份，其他繼承人分一份。彭陳甘妹並證明當時已將被繼承人陳龍發之財產全部都已拿出來分配，除被告甲○○所住之公廳外，並無其他特別保留任何一部分陳龍發之遺產未為分配。且證人彭陳甘妹當時並未聽到被告甲○○有提及陳龍發有將某一部分之財產要分給他。又上開財產分配方法，在協調當時沒有到場的人，「他們都很高興，後來就來蓋章」、「……，後來他們分到，權狀有拿給我看」等語。由以上彭陳甘妹之證詞即知，當天在分陳龍發的財產時，除甲○○居住之公廳以外，所有的人都可以分，分配的方法為被告甲○○分二份，其他人除三位姐妹放棄以外各分一份。而嗣後就系爭土地亦確實依照上開協議內容為登記，可見所有之繼承人均同意此一財產分配方法，被告亦不得再主張其除所繼承取得之應繼分之外，另就陳龍發之遺產尚有何其他之權利存在。至於證人癸○○○，就被告所提出之被證四「覺書」之內容，則表示其並未看過此一「覺書」，且只知道很久以前因「欠人家錢，怕被查封土地，我爸爸說要過給我，我把印章放心交給爸爸，後來債償還完了，印章又交給爸爸，沒事情了我又還給爸，…」。此開證述內容頂多只能證明陳龍發曾因欠債避免土地遭強制執行，而暫時將土地移轉登記於癸○○○名下，事後癸○○○又將土地移轉登記返還予陳龍發，而非返還予被告。
（六）為此聲明：
１、確認被告就新竹縣○○鄉○○段大分林小段第80、81號土地之租貸關係不存在。
２、確認被告就新竹縣○○鄉○○段大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90號等9筆土地之使用權不存在。
二、被告則以：
（一）關於原告起訴請求確認被告對於系爭新竹縣○○鄉○○段大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89號等8筆土地使用權不存在之部分：
１、查上開第82-2號等8筆土地，前經兩造之被繼承人陳龍發與訴外人癸○○○前訂有三七五租約關係，並經癸○○○於54年9月10日在當時土地所有人陳龍發見證下簽立覺書（見陳龍發在覺書內之見證人章），依覺書內容「又於54年9月10日所訂立耕地租約南埔字第056號其所有權人為陳龍發，租約上出租人名義亦同，但該耕地既已商議決定應由台端（按即被告甲○○）取得額無訛，與立覺書人無關亦予承認，對於該承租耕地無論租期屆滿前後台端意欲收回自任耕作時均願意交還並辦理終止租約手續決無異議」之記載，足證該等亦即系爭82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89號等8筆土地於54年即經陳龍發與被告商議決定由被告取得，並經原所有權人陳龍發贈與被告並經交付使用迄今，雖罹請求移轉登記之時效，依最高法院69年度台上字第1665號判例「上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有」、85年度台上字第389 號判例「按消滅時效完成，僅被告取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」意旨所示，本件被告對於系爭第82-2號等8筆土地亦仍有正當使用權源，不因該等土地經分割而異，故原告請求確認被告對於該8筆土地使用權不存在，應無理由。
２、本件並經鈞院函查並據新竹縣北埔鄉公所第0000000000號函覆陳龍發與癸○○○間所訂立之私有耕地三七五租約係該所「南埔字第43號」，該所並未有南埔字第56號私有耕地租約資料存在，依據被證二系爭第82-2號等8筆土地登記簿謄本所為三七五租賃關係之記載、被證三癸○○○與陳龍發間私有耕地租約，即知上開覺書上所為耕地租約南埔字第56號，係屬南埔字第43號之誤記，此見陳龍發與癸○○○之間從無第56號租約存在，即明（上開函覆，顯足證被告南埔字第43號租約真正以及癸○○○與土地所有權人陳龍發間就該等土地確具三七五租約關係）。
３、雖癸○○○於97年12月11日到庭證稱：未見過該覺書及前曾因害怕土地被查封，經爸爸（陳龍發）說要過給我，我把印章放心交給爸爸，後來債償完了，印章又交給爸爸，沒事情了我又還給爸爸，是指土地還給爸爸…云。但查，上開證述足以證明陳龍發確實曾因為債務關係，怕被查封土地，曾要將該等土地過（訂租）給癸○○○、癸○○○並因而將印章交給陳龍發以及沒事之後癸○○○又將土地還給陳龍發之事實。從而，當初既經癸○○○將印章交給陳龍發，經陳龍發用以與癸○○○訂立三七五租約（見租約及土地登記簿謄本），後來債務清償完畢又經癸○○○將印章交給陳龍發並經陳龍發蓋用於覺書上，顯見癸○○○有交付印章授權陳龍發書立該覺書之事實，該覺書自已生效。是被告依據覺書內容「於54年9月10日所訂立耕地租約南埔字第056號其所有權人為陳龍發，租約上出租人名義亦同，但該耕地既已商議決定應由台端（即甲○○）取得額 無訛」記載內容，主張業經陳龍發與被告商議決定由被告取得系爭82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89號土地並經被告使用迄今，仍屬有權使用，原告訴請確認被告對該8筆土地之使用權不存在，應非可取。
４、再查，證人彭陳甘妹到庭證稱：「（問：當時有誰在場？）我、甲○○、代書三人，其他人癸○○○、吳陳月梅在廚房那邊，講好後才叫聲請人己○○、聲請人壬○○進來簽名。……」、「（問：當時在分時你有在場嗎？）我沒有聽到，我在廚房煮東西給他們吃。」、「（問：當時甲○○有無表示父親有哪部分遺產是要特別給他的不能拿出來分？）我沒有聽到甲○○有這樣講」、「（問：分遺產那天除了甲○○、聲請人己○○、聲請人壬○○、姊妹三人以外，聲請人庚○○、聲請人辛○○、陳清雲那一房，有到場嗎？）沒有。……」、「（問：那天你有聽到甲○○說要放棄耕作權嗎？）我沒有聽到講這個」等語，可見非但所稱分遺產當日並非陳龍發之全體繼承人皆有到場、在分時證人係在廚房煮東西給他們吃而沒有聽到，且證人同亦沒有聽到被告說要放棄耕作權，從而原告亦不得據之以主張被告當日有要放棄上開8筆土地之耕作權或拋棄其他權利。
（二）關於原告起訴請求確認被告對於系爭第80及81號2筆土地租賃權不存在之部分：
１、否認原告所稱該2筆土地於陳龍發生前分配予原告己○○之主張，此見在陳龍發歿後，兩造於81年間辦理協議繼承並辦理繼承登記時，未見己○○要求且未將該二筆土地登記為己○○所有，益明。
２、否認原告所稱被告與該2筆土地前佃農私下協議而取得承租人資格之主張，此見前呈被證一即新竹縣北埔鄉公所於65年及97年所發南埔字第28號私有耕地租約即明，如謂被告係與該2筆土地前佃農私下協議取得承租資格，陳龍發自無可能同意與被告辦理訂定上開三七五租約並至北埔鄉公所為租約登記。
３、否認原告所舉上開不明日期覺書（原證四號）之真正。且退步言，被告縱有積欠租金，依最高法院86年台上字第3324號判例「耕地出租人以承租人積欠地租達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付…出租人始得終止租約」（同旨見45台上205判例）所示，原告亦不得主張兩造間租約已失效。
又被告亦否認原告所為被告在上開租地上違法建屋使用並轉租他人之主張，依據卷附原證二即96年度訴字第437號判決第11頁第9-12行之記載，被告在80、81號土地上係種植有香蕉，其上被告所搭小鐵皮工寮、所鋪水泥農路以及停車場、庭園，自皆屬經營農業所需使用之農用設施，所指被告租給別人作餐廳使用之鐵皮屋平房更係在82-2地號而非在上揭第80、81號2筆土地之上，並無原訂租約無效情事。
４、否認原告所為被告於81年間就陳龍發所留遺產如何辦理繼承為協議時，同意放棄系爭80、81號土地之三七五租約權利之主張，此見其後該80、81號土地之三七五租約並未為註銷登記，且十餘年來原告從未要求收回土地，亦明。雖原告主張被告於該81年間放棄上開土地之三七五租賃權利，但依證人彭陳甘妹到庭所為上開陳述內容，足證所稱分遺產當日並非陳龍發之全體繼承人皆有到場、在分時證人係在廚房煮東西給他們吃而沒有聽到、證人同更未聽到被告說要放棄耕作權，原告亦不得據之以主張被告當日有要放棄耕作權或拋棄其他權利，亦承上敘。
５、被告前呈被證一即北埔鄉南埔字第28號私有耕地租約係由北埔鄉公所填發製作，其上蓋有主辦人、北埔鄉長以及新竹縣北埔鄉公所關防，並經新竹縣政府依該租約為多次續約之核定，復經新竹縣竹東地政事務所依該租約就所租系爭南埔段大分林小段第80、81號土地為三七五租賃關係之登記，又經北埔鄉公所查證而於97年1月29日證實該公所租約登記簿上確有該租約並准補發抄件。況查該租約正本紙質泛黃、印泥陳舊、更係使用當時沿用之毛邊紙紙張，基上足明該租約係屬真正。另就被告前呈上開南埔字第28號租約於97年1月29日經北埔鄉公所補發之抄件，原告主張依據北埔鄉公所表示該約已於92年3月26日註銷、該抄件僅證明86至91年間有租約存在並非證明迄今仍有租約存在之部分。惟查，「耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約」、「……耕地租約應一律以書面為之；租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記」，耕地三七五減租條例第20條、第6條訂有明文；又最高法院51年度台上字第2629號判例亦釋明：「耕地三七五減租條例第6條第1項載本條例施行後耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記云云，係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效」，可明前經登記之本件三七五租賃關係縱未經書面登記，原租賃關係本仍存在。行政機關北埔鄉公所對於本件耕地租約逕為註銷登記，有違上引耕地三七五減租條例規定及51年度台上字第2629號判例釋示，自非有效，原告主張亦無可採。
６、本件仍有耕地三七五減租條例第26條應經調解始得起訴規定之適用：
原告主張依據最高法院46年度台抗字第24號判例「耕地三七五減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用」，本件無須依耕地三七五減租條例第26條先經由調解、調處程序，即得起訴。惟查，原告雖主張兩造間就系爭第80、81號土地無租賃關係，但卻係請求確認兩造間租賃關係不存在為訴訟標的、非以其他諸如所有權能、終止使用借貸等法律關係為訴訟標的；且原告更主張該等土地原應由陳龍發或己○○收取租谷，迄今已積欠租谷達20餘年之久，依被告承諾已無條件放棄承租之權利而不得再於該二筆土地上主張承租之權利，本件租賃關係已不得再主張，並非單純主張該土地上並無三七五租賃關係，似應仍有耕地三七五減租條例第26條之適用。
（三）至於系爭大分林小段第90號土地，亦屬被告前向陳龍發承耕之土地，當初係漏為三七五租賃關係登記，被告亦係基於三七五租賃關係而有土地使用權。查上揭系爭第80、81、90號土地三筆均同係陳龍發前出租予訴外人彭仁祿之耕地 (北埔鄉南埔字第50號私有耕地租約)，嗣於彭仁祿歿後，由妻彭林丹妹、子彭春明、彭煥坤三人繼承承耕，因彭春明、彭煥坤兄弟對於90號土地之承耕權有所爭執，經被告於63年12月25日向彭林丹妹購回其中80、81號土地承耕權，因為該90號土地與80、81號土地係屬同一之三七五租約，被告誤認該90號土地亦經收回，致其後向陳龍發訂立租賃契約時，有所漏列該筆90號土地，事實上該90號土地亦在被告承耕範圍，有前呈被證五即彭林丹妹63年12月25日所立覺書以及台灣新竹地方法院86年度訴字第869號確定判決可參，被告亦係基於三七五租賃關係而有土地使用權，原告此部分請求亦應駁回。
（四）又原告認知該第80、81、90等號土地係50年前陳龍發租予訴外人彭仁祿而非甲○○，於彭仁祿歿後其妻彭林丹妹、子彭煥坤及彭春明繼承，因彭煥坤不具自耕農身分，乃由彭林丹妹承受80、81號土地租約，另90號土地由彭春明繼承。因此…原告仍認被告所提三七五租約係偽造，被告從未告知由彭林丹妹處受讓80、81二筆土地租約，北埔鄉公所函覆附件關於「台灣省新竹縣北埔鄉耕地租約登記簿」中，原記載承租人為彭仁祿及嗣後之彭林丹妹，然後再改為被告，足證被告非自50年即承租80、81號土地…再被告自承80、81號土地係由陳龍發出租予彭仁祿，而非被告自50年即承租，又自承於63年12月25日以4萬5千元向彭林丹妹受讓該地之耕作權。經查該80、81號土地原為彭仁祿承租後由彭林丹妹繼承耕作，彭林丹妹即不得將土地租賃轉讓他人，伊於63年1月25日將二筆土地租賃權轉讓被告，依法陳龍發與彭林丹妹租約及彭林丹妹轉讓被告之租約均應無效，被告不得再主張於該80、81號土地上有租賃關係存在云云。被告雖不爭執本件80、81號土地原係由陳龍發出租予彭仁祿、被告並非自50年起即承租、又於63年12月25日以4萬5千元向彭林丹妹買回彭林丹妹對於該地之承耕權。惟查，被告於63年12月25日向彭林丹妹受讓買回該地承耕權之後，並非繼受彭林丹妹三七五耕地租約承耕人之地位繼續承耕該二筆耕地，而係在其後另以承租人地位、另於65年1月1日起就系爭80、81號農地、另向耕地所有人陳龍發訂立南埔字第28號耕地租約，以取得系爭80、81號農地承耕租賃權（請見被證一南埔字28號耕地租約），又於其後再經新竹縣政府核定續訂68年1月1日起至73年12月31日止之租約、又經核定續訂自80年1月1日至85年12月31日止之租約以及86年1月1日至91年12月31日止之租約（雖74年1月1日起至79年12月31日止之續約未經加蓋新竹縣政府核定戳記，但在鈞院函調之三七五耕地租約登記簿備註欄內，則見有租期74年1月1日、另於65年1月1日起就系爭
80、81號農地、另向耕地所有人陳龍發訂立南埔字第28號耕地租約，以取得系爭80、81號農地承耕租賃權（請見被證一南埔字28號耕地租約），又於其後再經新竹縣政府核定續訂68年1月1日起至73年12月31日止之租約、又經核定續訂自80年1月1日至85年12月31日止之租約以及86年1 月1日至91年12月31日止之租約（雖74年1月1日起至79年12月31日止之續約未經加蓋新竹縣政府核定戳記，但在鈞院函調之三七五耕地租約登記簿備註欄內，則見有租期74年1月1日-78年12月31日續約之註記），上開租約訂定及續約經過，見被證一該南埔字第28號租約之前後頁記載甚明。基上，被告固曾以4萬5千元向彭林丹妹買回彭林丹妹對於陳龍發之承耕權，但被告對於該二筆土地之承耕權利，卻係基於被告與陳龍發在65年間另行訂立之三七五耕地租約，合法生效，至明，原告主張依法陳龍發與彭林丹妹租約及彭林丹妹轉讓被告之租約均應無效，被告不得再主張於該80、81號土地上有租賃關係存在，殊有誤認等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）關於原告起訴請求確認被告對於系爭80、81地號2筆土地租賃關係不存在之部分：
１、按原告起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第249條第1項第6款規定甚明。又出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第2項定有明文。該條項所謂因耕地租佃發生爭議，係指因耕地租佃關係所發生之一切爭議而言。必原告對被告起訴，並非根據租佃關係，亦非否認兩造間有租賃關係，而係本於其他之法律關係為訴訟標的者，始無耕地三七五減租條例第26條之適用（最高法院85年度台上字第576號判決參照）。
２、本件原告主張其於96年間，就坐落新竹縣○○鄉○○段大分林小段73-2、74、80、81、82-2、82-3、82-6、82-8、
83、83-1、85、86、87、87-1、87-2、89、90及173地號共有土地起訴請求裁判分割，經本院以96年度訴字第437號判決准予分割確定。嗣原告聲請本院民事執行處請求點交其分得之土地部分，惟被告向民事執行處聲明異議，主張其就前揭大分林小段80、81地號土地與兩造之被繼承人陳龍發訂有三七五租約，原告不得請求點交，並提出台灣省新竹縣南埔字第28號私有耕地租約為據。惟前開耕地租約並非真正，且系爭80、81地號耕地有違法轉租事實，被告亦曾同意無條件放棄承租權，租賃關係已消滅為由，訴請確認被告就系爭80、81地號土地之租賃關係不存在等情。查原告係以被告與兩造之被繼承人陳龍發間之耕地租約非真正及被告有違法轉租或放棄耕作權為由，而主張租賃關係不存在，被告則以其與兩造之被繼承人就系爭80、81地號土地確有租佃關係存在為辯。則被告與其被繼承人間之租賃關係是否當然不存在，乃為本件癥結所在，與原無租賃關係存在而本於其他法律關係為訴訟標的者，核屬有間，依前揭說明，非經調處、調解，即不得起訴。至原告所舉最高法院46年臺抗字第24號判例係起訴主張其所有之耕地，為對造無權霸佔，而依民法第767條規定，請求交還等情，與租佃關係完全無涉。本件情形既不相同，原告執該判例，主張本件訴訟無須先經調處、調解云云，即無可採。從而，原告未經調處、調解，逕向本院起訴請求確認被告就系爭80、81地號土地之租賃關係不存在，自屬起訴不備要件，應予以裁定駁回其訴。
（二）關於原告起訴請求確認被告對於系爭新竹縣○○鄉○○段大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90號等9筆土地使用權不存在之部分：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，並有最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨可資參照。查原告主張兩造前共有坐落新竹縣○○鄉○○段大分林小段73-2、74、80、81、82-2、82-3、82-6、82-8、83、83-1、85、86、87、87-1、87-2、89、90、173等地號土地於96年間，經本院以96年度訴字第437號准予裁判分割確定，嗣原告聲請本院民事執行處就其分得部分點交，惟被告向本院民事執行處聲明異議，主張大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地已由渠等被繼承人陳龍發贈與並交付使用至今，其有正當使用權源等情，業據原告提出本院96年度訴字第437號民事判決、民事強制執行聲請狀、民事聲明異議狀各1件證（卷第10至26頁），並為被告所不爭，是原告就前揭土地所有權權能是否因被告之使用權存在而受有限制，即屬不確定之狀態，此一不確定之狀態得以本件訴訟除去，揆諸前揭說明，原告自有提起本件確認之訴之利益，合先敘明。
２、本件被告主張其就系爭新竹縣○○鄉○○段大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90號土地有使用權，無非係以前揭土地前經兩造之被繼承人陳龍發贈與被告並交付使用，故其有占有權源，並提出臺灣省新竹縣南埔字第43號私有耕地租約及54年9月10日書立之覺書1紙為證（卷第96、97頁）。惟被告否認前揭覺書之真正，且前揭覺書內容略以「立覺書人癸○○○於民國54年8 月6日與台端訂立房屋買賣契約書，房屋坐落新竹縣北埔鄉大分林39之1門牌號位置住家乙棟，……，又於54年9月10日所訂立耕地租約南埔字第056號其所有權人為陳龍發，租約上出租人名義亦同，但該耕地既已商議決定應由台端取得額無訛，與立覺書人無關亦予承認，對於該承租耕地無論租期屆滿前後台端意欲收回自任耕作時均願意交還並辦理終止租約手續決無異議，…。此致，甲○○先生存照。立覺書人癸○○○。見證人陳龍發。……」，並未提及陳龍發有將前揭大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地贈與被告之事。被告雖主張覺書內所稱之「南埔字第56號耕地租約」為「南埔字第43號耕地租約」之誤，而南埔字第43號耕地租約則係陳龍發與癸○○○就前揭土地訂立耕地375租約，且覺書中既云「該耕地既已商議決定應由台端取得額無訛」，並經陳龍發簽名見證，足見前揭土地確已由陳龍發贈與被告並交付使用云云。經本院函詢新竹縣北埔鄉公所結果，固查無南埔字第56號私有耕地租約之相關資料，另坐落南埔段大分林小段74、82-2、82-3、82 -6、86、87-1、82-8、73 -2、83、85、87、89、173、87-2、50-2、50-3、83-1號土地，係地主陳龍發等8人與佃農癸○○○訂立私有耕地375租約「南埔字第43號」，該租約於91年12月31日到期，因出、承租人未提出續訂租約與否，故該所依規定逕為註銷登記等情，有新竹縣北埔鄉公所97年11月19日北鄉民字第0970007460號函附卷可稽（卷第117頁）。惟前揭南埔字第43號私有耕地租約之租期為54年1月1日起至59年12月31日止，租賃土地為大分林小段74、82-2、82-3、82-6、86、87-1、82-8、73-2、83、85、87、89、173、87-2、50-
2、50-3、83-1地號，與覺書中所稱「54年9月10日所訂立耕地租約南埔字第56號」及被告所主張之贈與標的即大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號並不相符（南埔字第43號租約標的亦無大分林小段90地號），是得否因北埔鄉公所現存資料查無南埔字第56號私有耕地租約，即遽認覺書所稱之「南埔字第56號耕地租約」即係「南埔字第43號耕地租約」之誤，尚有可疑。再者，前揭覺書係由癸○○○出具予被告，內容主要為北埔鄉大分林39之1號房屋之杜賣契約，並附帶提及「該耕地既『已商議決定應由台端取得額』無訛」，惟所謂『已商議決定應由台端取得額』究係何人間之商議，且商議內容是否即陳龍發將「南埔字第56號」租約之耕地贈與被告，亦非明確。又經本院傳喚證人癸○○○到庭證稱：「（《提示被證四覺書，並命相對人代理人當庭朗讀》，這你有無看過？）內容我聽不懂，也沒看過」、「（是否曾經跟父親陳龍發就陳龍發土地訂有375租約？）很久以前，說欠人家錢，怕被查封土地，我爸爸說要過給我，我把印章放心交給爸爸，後來債償完了，印章又交給爸爸，沒事情了我又還給爸爸，過後的事情我就不知道了」、「（你說你又還給爸爸是指土地又還給爸爸？）是指土地還給爸爸」、「（《提示覺書原本》上面癸○○○的印章是否你的？）以前老人家因為土地的問題有向我要印章，我有交印章給我父親，但是不是這一顆我不清楚」、「（你也不能確認覺書上面的印文就是你交給你父親的印章？）我不能確定」等語（卷第124、247頁）。查系爭覺書經勘驗雖紙質泛黃老舊，僅可推知其已年代久遠而已，縱認其形式為真，惟依癸○○○上開證言，可知系爭覺書及耕地租約，均係陳龍發為逃避債務，而與癸○○○通謀虛偽所訂定，其內容之真實性自有可議，是被告執系爭覺書主張兩造之被繼承人已將前揭大分林小段82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地贈與云云，尚非可採。
３、又兩造於被繼承人陳龍發過世後，曾於81年間就遺產應如何分配而為協議，其中除彭陳甘妹、癸○○○、吳陳月梅等姐妹志願放棄繼承外，其餘兄弟6人將繼承財產分為7等分，除被告甲○○分得2份外，其餘之人各得1份，業據證人彭陳甘妹到院證稱：「我們女的都沒有分，放給兄弟，…」、 「（當時有誰在場？）我、甲○○、代書三人，其他人癸○○○、吳陳月梅在廚房那邊，講好後才叫聲請人己○○、聲請人壬○○進來簽名，除了甲○○二份，其他弟弟都一份」、「（為何甲○○二份？）因為甲○○在家做事，其他人都沒有在家做事，這樣分他才肯」、「（分配財產當時是否將被繼承人的全部財產都拿出來分，還是有保留部分？）除了甲○○本來住的那間房子沒有拿出來外，其他都有拿出來分」、「（是公廳那間嗎？）是」、「（當時甲○○有無表示父親有哪部分遺產是要特別給他的不能拿出來分？）我沒有聽到甲○○有這樣講」、「（分遺產那天除了甲○○、聲請人己○○、聲請人壬○○、姊 妹三人以外，聲請人庚○○、聲請人辛○○、陳清雲那一房，有到場嗎？）沒有」、「（那天你有聽到甲○○說要放棄耕作權嗎？）我沒有聽到講這個」、「（其他沒有到場的人，後來有沒有表示同意這樣分？）他們很高興，後來就來蓋章」、「（他們蓋章你有看到嗎？）蓋在哪裡我不知道，後來他們分到，權狀有拿給我看」等語（卷第122至124頁），嗣兩造繼承之土地，並依此方式為分割繼承登記，此有土地登記謄本在卷可佐（卷第59至95頁）。查證人彭陳甘妹所述遺產分割協議時，雖有部分繼承人即庚○○、辛○○、陳清雲未到場，惟嗣後繼承人全體既依協議結果為分割繼承登記，足認已得未到場繼承人之同意追認，前開分割協議自即有效。查系爭覺書於兩造為分割協議時即已存在，亦即就系爭大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地如陳龍發確有贈與被告並交付其使用，被告於分割協議時應會一併向其餘繼承人請求單獨登記為其所有，惟被告仍同意以前揭持分比例將上開土地登記為繼承人共有，衡情亦應認其已同意拋棄上開土地因「受贈」而請求移轉之權利或使用上開土地之權利方為合理。是其復持贈與之法律關係，主張其就系爭大分林小段第82 -2、82-3、85、86、87、87-
1、87-2、89、90地號土地有使用權，即無理由。
（三）綜上所述，本件原告請求確認被告對於系爭大分林小段80、81地號土地租賃關係不存在，因屬租佃爭議事件且未經調解而逕行起訴，乃起訴不備要件，應予裁定駁回。另被告無法證明其就系爭大分林小段82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地有合法使用權，且縱認有合法使用權，亦應認被告已於81年間遺產協議分割時同意拋棄。從而，原告請求確認被告對於系爭新竹縣○○鄉○○段大分林小段第82-2、82-3、85、86、87、87-1、87-2、89、90地號土地使用權不存在，即屬於法有據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與所聲明之證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列。
五、結論：本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書 記 官 林欣宜