臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第446號原 告 皓棋興業股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 己○○被 告 啟德工程有限公司法定代理人 丁○○
辛○○戊○○壬○○丙○○庚○○被 告 新竹市警察局法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭勵堅律師
李佳玲律師賴一帆律師上列當事人間確認工程款債權存在事件，本院於民國99年5月20日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。再按有限公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定；無限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條、第79條亦定有明文。另清算中之公司，並應以清算人為公司負責人即法定代理人，此觀諸公司法第8條第2項規定亦得明暸。查被告啟德工程有限公司前經主管機關命令解散並廢止登記在案，有公司基本資料查詢明細2紙在卷可徵，被告啟德工程有限公司自應進行清算程序，然該公司並未向本院呈報清算人或清算完結等情，有本院紀錄科查詢表附卷可稽，故參諸前揭法律規定，自應以全體股東即丁○○、辛○○、戊○○、壬○○、丙○○、庚○○為法定清算人，並為法定代理人，合先敘明。
二、本件被告啟德公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、按原告前依對於被告啟德工程有限公司（下稱啟德公司）之執行名義，向鈞院聲請就被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款等債權為強制執行，並由鈞院以民國97年12月1日97年度執字第28324號核發執行命令，禁止被告啟德公司在新臺幣（下同）390萬元及自97年10月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及執行費31,200元之範圍內收取對被告新竹市警察局之工程估驗款、保留款、保固金債權或為其他處分，被告新竹市警察局亦不得對被告啟德公司清償，然因被告新竹市警察局就被告啟德公司該等金錢債權有所爭執而具狀聲明異議，嗣上開執行案件併入鈞院97年度執字第14764號，由鈞院通知原告如認被告新竹市警察局聲明異議不實，得向管轄法院提起訴訟，原告爰依強制執行法第120條第2項規定提起本件執行異議之訴。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項有明文規定。所謂「確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者」，此參諸最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例意旨，彰彰明甚。則依上開說明，被告新竹市警察局雖業已自承與被告啟德公司間有承攬工程款等金錢債權存在，然卻以上開工程尚未辦理結算，且行政院公共工程委員會現進行履約爭議調解程序，而具狀聲明異議，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告依強制執行法第120條第2項規定，自得提起本件訴訟以除去上開危險，為此，爰為訴之聲明第1項之請求。
三、再按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利」，為民法第242條前段所明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使」，此參諸最高法院69年台抗字第240號判例要旨可悉，另依最高法院64年台上字第2916號判例要旨「債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權之行使效果之法理相符」，是以本件被告啟德公司積欠原告承攬工程款債權未清償，且被告啟德公司對被告新竹市警察局復有上開工程款估驗款、保留款、保固金等債權怠於請求，則依上引民法第242條及243條之規定，原告自得基於保存債權，代位被告啟德公司對被告新竹市警察局請求給付工程款，為此，爰為訴之聲明第2項之請求。
四、末按「就債務人對於第三人之金錢債權為執行，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，金錢債權因附條件或期限，致難依前項之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執行之規定拍賣或變賣之，強制執行法第115條第3項定有明文。工程承攬契約中，約定由執行債務人承攬工程者，執行債務人對於該工程合約之定作人之工程款債權係屬已確定發生，至於將來工程全部完工經驗收有瑕疵或其他違約情事，定作人能否依約定扣除逾期完工之罰款、保留款、各項費用等，此不過係清償期屆至，執行債務人得否請求給付、或定作人得否主張抵銷之問題而已，此並不影響承攬工程債權之存在。準此，被告新竹市警察局以被告啟德公司承攬工程尚未完成驗收，且無繼續履約能力為由，對鈞院97執字第28324號執行命令聲明異議，顯無理由。
五、對被告新竹市警察局抗辯之陳述：
（一）按被告新竹市警察局否認被告啟德公司有權請求被告新竹市警察局給付工程款乙節，顯屬誤鑿：
１查被告新竹市警察局援引被告啟德公司與訴外人藝鑫公司
間之共同投標協議書，主張「渠等同意由代表廠商統一向機關請領工程款，因代表廠商已非被告啟德公司，故被告啟德公司無權請求被告新竹市警察局給付工程款」云云，顯屬無稽，窺諸上開共同投標協議書可悉，其中第5條、第6條固約定「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受；共同投標廠商同意契約價金，由代表廠商檢具發票及相關文件向機關統一請領」，然此等協議內容純屬被告啟德公司與訴外人藝鑫公司間之內部約定，被告新竹市警察局並非上開協議之當事人，況查，系爭「第一分局辦公廳舍新建工程」契約則係由被告啟德公司與被告新竹市警察局簽訂，被告啟德公司為上開工程之承攬人，對被告新竹市警察局方有工程款請求權，依系爭契約第26條第5款及第6款、第30條第1款及第4款約定，未經被告啟德公司之書面同意，被告新竹市警察局無權逕自主張系爭工程之承攬人已變更為訴外人藝鑫公司，準此，被告啟德公司既未明確表明將系爭工程款讓與訴外人藝鑫公司，自不因被告新竹市警察局片面主張因被告啟德公司已具發生無法繼續共同履約之情事，即由訴外人藝鑫公司當然繼受取得被告啟德公司原依系爭契約得對被告新竹市警察局得主張之一切權利義務。
２申言之，窺諸被告新竹市警察局所提訴外人藝鑫公司97年
8月28日函及新竹市警察局97年9月4日之函可悉，訴外人藝鑫公司固主張「被告啟德公司具無法繼續完成履約能力，依共同投標辦法第11條規定提出與被告啟德公司資格條件相當之廠商，共同承擔各項複驗缺失之改善」、被告新竹市警察局亦稱「同意由藝鑫公司負責完成履約責任，共同投標之代表廠商同時變更為藝鑫公司」，然此僅屬被告新竹市警察局之片面主張，自無拘束被告啟德公司之效力，況且，被告新竹市警察局並未另行提出被告啟德公司所出具之聲明書，以資證明被告啟德公司，確已將系爭工程契約之一切權利義務由訴外人藝鑫公司繼受，蓋一如前述，上開共同投標協議書之約定，僅係被告啟德公司與訴外人藝鑫公司間之內部協議，被告啟德公司如欲將系爭工程契約之一切權利義務讓與訴外人藝鑫公司，依民法第297條第1項之規定，自應將債權讓與之意思表示通知被告新竹市警察局，並不因上開協議書之約定，即認為訴外人藝鑫公司當然繼受被告啟德公司於系爭工程契約之一切權利義務，因之本件被告新竹市警察局主張系爭工程之承攬代表廠商已合法變更為藝鑫公司，被告啟德公司已無權請求系爭工程款債權，洵屬無據。
３再查，被告新竹市警察局復主張被告啟德公司與藝鑫公司
依投標須知補充說明所提出之共同投標協議書，構成系爭工程契約之一部分，依系爭工程契約第4條之約定及共同投標協議書第6條之約定，代表廠商已變更為藝鑫公司，自應由藝鑫公司統一向被告新竹市警察局請領結算後之工程款等語云云，顯屬誤鑿。
⑴蓋窺諸系爭工程契約第4條規定可悉，契約文件固包含
契約條款、契約附加條款或補充說明、決標文件、工程設計施工圖表及其它相關文件，然並未具體記載上開共同投標協議書，則上開共同投標協議書是否為契約文件而為系爭契約之一部，已饒富爭議，況查，觀諸系爭工程契約第5條規定，契約文件間如有牴觸者，其適用之優先順序為契約條款、契約附加條款及投標文件內容、設計圖、施工補充說明書、施工規範，本件退萬步言之，設若（假設語氣，非表自認）上開共同投標協議書構成系爭契約之一部，則依上開說明系爭契約條款亦應優先適用，申言之，依系爭契約第26條第5款及第6款、第30條第1款及第4款規定，系爭工程契約之變更及轉讓，均應由被告啟德公司之書面同意始得為之，是以本件縱設被告啟德公司確已具無法繼續履約之情事，亦應由被告啟德公司出具聲明書予被告新竹市警察局，明確表明同意將系爭契約之一切權利義務交由訴外人藝鑫公司繼受取得，然本件被告新竹市警察局竟於被告啟德公司並未出具上開同意書下，片面主張代表廠商已變更為訴外人藝鑫公司，且認被告啟德公司無系爭工程款請求權，於法自有未合。
⑵又窺諸政府採購法第25條第2項規定可悉，所謂共同投
標係指2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，惟查，被告啟德公司與訴外人藝鑫公司簽訂上開共同投標協議書參與系爭工程投標，得標後僅有被告啟德公司與被告新竹市警察局簽訂系爭工程契約，藝鑫公司並未與啟德公司共同具名簽約，自非上引政府採購法第25條第2項規定之共同投標，藝鑫公司何來連帶負履行採購契約之責？⑶再者，窺諸系爭工程共同投標須知補充說明第5條第7項
規定可悉，僅係規範共同投標協議書中須約定契約價金由代表廠商請領，惟被告啟德公司及訴外人藝鑫公司嗣後既未共同具名簽定系爭工程契約，關於系爭共同投標協議書約定之事項，純屬被告啟德公司與訴外人藝鑫公司間之內部約定，自非構成系爭工程契約之一部，準此，被告新竹市警察局自無權援引系爭共同協議書，主張訴外人藝鑫公司已概括承受被告啟德公司於系爭工程契約之一切權利義務。
４本件代表廠商變更及契約權利義務之繼受違背查封效力：
查本件被告新竹市警察局收受鈞院97年6月10日97年度執全字第436號執行命令（即查封被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款債權請求權）後，又陸續收受其他債權人永大公司、藝鑫公司、垣茂公司、合迪公司、中租公司、築盛公司、聖多力公司等債權人聲請鈞院核發之97年6月18日97年度執全字第462號、97年6月30日97年度執全字第494號、97年7月2日97年度執字第14764號、97年7月24日97年度執全字第555號、97年8月18日97年度執字第19423號、97年9月10日97年度執全字第691號、97年10月24日97年度執字第25529號執行命令查封系爭工程款債權在案，依強制執行法第33條「對於已開始實施強制執行之債務人之財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前2條之規定辦理」及第51條第2項「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」等規定可悉，本件被告新竹市警察局自承系爭工程早於97年6月13日竣工（參被證七之結算驗收證明書），均應在被告新竹市警察局收受上開執行命令之前，惟被告新竹市警察局遲至97年9月4日方發函同意系爭工程共同投標之代表廠商變更為藝鑫公司，由訴外人藝鑫公司負責繼續完成履約責任，退萬步言之，縱認訴外人藝鑫公司有權繼受系爭工程契約之一切權利義務，然此係在鈞院前早已依其他債權人聲請發函查封被告啟德公司對被告新竹市警察局工程款債權之後，則依上引強制執行法第33條及第51條第2項之規定，上開繼受行為之效力，縱屬有效亦對全體執行債權人不生效力，準此，被告新竹市警察局自不得逕以共同投標代表廠商已變更為藝鑫公司為由，主張被告啟德公司對被告新竹市警察局並無系爭工程款請求權。
（二）被告新竹市警察局復主張若認為被告啟德公司對被告新竹市警察局應有工程款債權存在，經依系爭契約結算後，被告新竹市警察局應付之工程款僅剩2,275,394元，逾此範圍，被告新竹市警察局無給付義務等語，顯屬無稽：
１查系爭工程契約第24條固約定「被告啟德公司如不依照契
約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之1每日計算逾期罰款，賠償被告新竹市警察局損失…但逾期罰款的額度，以不超過工程結算總價5分之1為限」，然此等逾期罰款約定應屬損害賠償總額預定性質之違約金，非屬懲罰性之違約金，被告新竹市警察局自不得逕依上開規定主張因被告啟德公司逾期，而受有高達系爭工程結算總價128,560,586元5分之1之損害（即25,712,117元），此等損害賠償之計算，顯違上開契約第24條之約定。
２申言之，「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付
違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1項、第2項前段、第252條分別訂有明文，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準。
３再查，債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益
減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例意旨即載明斯旨；倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，此參諸最高法院88年台上字第1968號判決要旨可悉，本件被告啟德公司業已於97年6月13日竣工完成系爭工程，縱有逾期完工及部分驗收缺失逾期改善之情事，被告新竹市警察局所受之積極損害及消極損害為何？尚待被告新竹市警察局舉證以實其說。且窺諸系爭工程結算驗收證明書可悉，被告啟德公司早於97年6月13日竣工完成系爭工程，縱假設存有若干逾期完工及部分驗收缺失逾期改善之情事，亦得比照被告新竹市警察局所受之利益減少違約金之數額（諸如以缺失逾期改善部分之工程款占系爭工程結算總價之比例減少違約金），準此，被告新竹市警察局於本件逕自以被告啟德公司履約逾期天數充為計算其損害之依據，自被告啟德公司之未領工程款中扣除25,712,117元充作逾期罰款之違約金，顯屬過高，為此援引民法第252條規定，懇請本院將上開違約金予以酌減。
４再按，窺諸系爭工程結算驗收證明書可悉，被告新竹市警
察局於97年7月17日開始驗收系爭工程，97年8月7日複驗結果，機電工程缺失完成改善，建築工程27項缺失複驗不合格，遲至98年3月12日同意驗收，故計算逾期天數高達317日，姑且不論被告新竹市警察局上開計算天數是否正確，然上開建築工程缺失改善項目竟須花費7個月時間，歷經97年8月7日、97年10月2日、98年2月19日、98年3月12日四次複驗方改善完成，是否係因被告新竹市警察局刻意刁難致方無法如期完成驗收，已令人高度質疑，則上開27項缺失部分內容之真實與否，自有深入查證之必要，藉以釐清被告新竹市警察局是否故意不同意驗收，以達其違法剋扣違約金之目的，況且被告啟德公司既已履行全部債務，豈能因被告新竹市警察局片面，主張若干缺失未改善為由作為繼續計算逾期罰款違約金之依據，而不審酌被告新竹市警察局所受之利益，為此自有必要懇請本院命被告新竹市警察局提出上開複驗缺失改善項目之明細及歷次複驗資料，以利調查審酌被告新竹市警察局主張之逾期罰款之違約金是否過高。
六、為此聲明：
（一）確認被告啟德工程有限公司對於被告新竹市警察局之金錢債權，於3,931,200元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之金額範圍內存在。
（二）被告新竹市警察局應給付被告啟德工程有限公司3,931,200元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領之。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保，請就第2項聲明准予宣告假執行。
貳、被告新竹市警察局則以：
一、 被告啟德公司已非系爭契約之代表廠商，無權向被告新竹市警察局請求給付工程款：
（一）共同投標協議書當然構成系爭契約內容之一部分：１系爭契約、系爭工程投標須知，及系爭工程共同投標須知補充說明之規定：
查系爭契約第4條第㈢項第1款約定，投標須知為契約文件之一部分。而系爭工程投標須知第41條第㈣項規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：…6.成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（參見被證8，第3頁至第4頁）；又系爭工程共同投標須知補充說明第5條第㈦項規定：「共同投標廠商於投標文件『共同投標協議書』中，應敘明契約價金由代表廠商統一請領。」。故解釋上，系爭共同投標協議書之所有內容，皆屬於系爭工程契約固有內容之一部分。從而，被告啟德公司與訴外人藝鑫公司既然依系爭工程之投標須知及補充說明提出經公證之共同投標協議書參與投標並順利得標，嗣並由被告啟德公司本於「共同投標代表廠商」之身分（而非單獨投標之身分！）與被告新竹市警察局簽署系爭契約在案，則該等共同投標協議書當然構成系爭契約之一部分。
２共同投標協議書之約定：
又被證1之共同投標協議書中第1條約定：「共同投標廠商（按即被告啟德公司及訴外人藝鑫公司之合稱）同意由啟德工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為，機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」、第4條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」、第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」、第6條約定：「共同投標廠商同意契約價金，由代表廠商檢具發票及相關文件向機關統一請領」、第7條約定：「本協議書於得標後列入契約。……」等語。經查：
⑴被告啟德公司與訴外人藝鑫公司簽訂被證1之共同投標協
議書並得標後，即依據該協議書第1條之約定，由被告啟德公司代表與被告新竹市警察局簽訂系爭契約，故系爭契約確為共同投標無疑。
⑵在系爭工程進行中，被告新竹市警察局自97年6月起即陸
續收到鈞院民事執行處就被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款債權核發扣押命令，訴外人藝鑫公司也於同年8月28日致函被告新竹市警察局表示：「…啟德工程有限公司積欠廠商資金至今又無法連絡上該公司，顯然該公司已無法繼續完成履約之能力，敝公司願依採購法共同投標辦法第十條之規定，繼續負責完成履約之責任」等語。被告啟德公司復於同年9月19日委請洪大明律師寄發新竹英明街第1330號存證信函予被告新竹市警察局，略謂：「查本公司已遷移，且負責人因商務之需，目前不在國內，故有關相關文件之收受，特委請洪大明律師代為收受送達」等語。以上各節在在顯示，被告啟德公司在系爭工程進行中，發生財務欠佳、負責人滯留國外之「無法繼續共同履約」情事，依共同投標協議書第4條、第5條之約定，訴外人藝鑫公司依約負有連帶履約責任，而被告啟德公司依據契約之約定，亦應同意將系爭契約之一切權利義務由訴外人藝鑫公司繼受。
⑶被告新竹市警察局得知被告啟德公司無法繼續履約後，為
使系爭工程能順利進行，乃於97年9月4日以竹市警後字第0970033608號函（參見被證4）通知訴外人藝鑫公司及被告啟德公司（嗣另於97年9月26日以竹市警後字第0970036547號函通知被告啟德公司指定之送達代收人洪大明律師，經洪律師於同年月30日收受無誤，參見被證5），表示同意代表廠商變更為訴外人藝鑫公司，故系爭契約之代表廠商已變更為訴外人藝鑫公司，嗣後系爭工程即由訴外人藝鑫公司負責施作完工。則依據系爭共同投標協議書第6條之約定，既然代表廠商已變更為訴外人藝鑫公司，自應由訴外人藝鑫公司統一向被告新竹市警察局請領結算後之工程款，再依該公司與被告啟德公司之內部關係（即渠等共同投標之內部關係），自行分配工程款，該部分實無被告新竹市警察局置喙或參與之餘地。
⑷綜上可知，於系爭工程仍在進行中，被告啟德公司即發生
財務欠佳、負責人滯留國外之「無法繼續共同履約」情事，訴外人藝鑫公司依共同投標協議書第4條、第5條之約定，本即承擔連帶履約責任，並繼受被告啟德公司在系爭契約中之一切權利義務，成為共同投標廠商之代表廠商，此一變更乃依系爭工程契約（及系爭共同投標協議書）之約定而來，且與系爭契約第26條第（一）項規範之契約變更毫不相干，該變更本不待被告啟德公司為同意之意思表示，被告啟德公司業已喪失代表廠商之身分，應無疑義，故被告啟德公司已無直接請求被告給付工程款之權限。原告所稱被告新竹市警察局無權逕自主張系爭工程之承攬人已變更為訴外人藝鑫公司，被告啟德公司如欲將系爭工程契約之一切權利義務讓與訴外人藝鑫公司，應將債權讓與之意思表示通知被告新竹市警察局云云，均屬無據。
３退步言之，縱鈞院認訴外人藝鑫公司承受被告啟德公司一
切權利義務需經被告啟德公司之同意，被告啟德公司業於98年8月25日以九八啟德（新一分局）字第082501號函，同意系爭工程之結餘尾款由訴外人藝鑫公司支領，益證被告啟德公司對於訴外人藝鑫公司以代表廠商身分統一請領工程款並無異議。
（二）訴外人藝鑫公司依系爭契約取代被告啟德公司成為代表廠商並無違背查封效力：
原告主張被告新竹市警察局於97年9月4日同意系爭工程共同投標之代表廠商變更為訴外人藝鑫公司應對原告不生效力，無非係以鈞院民事執行處依被告啟德公司其他債權人之聲請，早於97年6月10日已就系爭工程款核發97年執全字第436號查封命令，而被告新竹市警察局在收受前揭查封命令後，始於同年9月4日同意代表廠商變更為訴外人藝鑫公司，依強制執行法第33條及第51條第2項規定，對於債權人不生效力云云，惟查：
１被告新竹市警察局雖從97年6月間起，陸續多次收受鈞院
民事執行處就系爭工程款核發查封命令，然因系爭工程驗收缺失未改善，刻由訴外人藝鑫公司負責改善，仍繼續計算逾期罰款中，故尚未辦理驗收結算，已聲明異議有案。２且承被告新竹市警察局於歷次書狀中所述，被告啟德公司
及訴外人藝鑫公司協議以被告啟德公司為代表廠商共同投標系爭工程，被告啟德公司與訴外人藝鑫公司間之共同投標協議書，依被證6系爭工程契約第4條第㈢項第1款之約定，及被證8系爭投標須知第41條第㈣項之規定，業已構成系爭契約固有內容之一部分，故在被告啟德公司發生無法繼續履約之情事後，訴外人藝鑫公司乃依系爭契約（及系爭共同投標協議書）繼受被告啟德公司在系爭契約中之一切權利義務，並變更為系爭工程之代表廠商，無關被告啟德公司之任何處分行為，亦不待被告啟德公司為同意之意思表示，此與強制執行法第51條第2項：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定，根本無涉，原告明顯誤解訴外人藝鑫公司變更為代表廠商之原因及強制執行法第51條第2項規定，從而，原告主張被告新竹市警察局不得以共同投標代表廠商已變更為訴外人藝鑫公司為由，否認被告啟德公司對被告新竹市警察局之系爭工程款請求權云云，亦屬無據。
３退步言之，依審判實務所持見解，強制執行法第51條第2
項規定僅有「相對效力」，且僅及於債務人違反查封命令處分查封物「前」已聲請執行或參與分配之債權人，詳言之：
⑴按「強制執行法第51條第2項規定之立法目的在於『維持
執行機關之威信』、『貫徹強制執行之效果』及『保護執行債權人之權益』，則該法條所謂之「債權人」，應指債務人或第三人違反查封命令處分查封物前已聲請執行之債權人、已參與分配之債權人以及拍定人。至於在債務人或第三人違反查封命令處分查封物後方聲請強制執行債權人、參與分配之債權人，因該等債權人於聲請強制執行或聲請參與分配之際，前述查封物已因債務人或第三人之擅自處分而不存在，其強制執行之效力自應僅及於嗣後查封之物，而不得溯及主張仍受強制執行法第51條第2項相對效力之保護」，最高法院95年度台上字第448判決可資參照。
⑵經查，被告新竹市警察局雖自97年6月間起陸續收受被告
啟德公司其他債權人向鈞院民事執行處聲請核發之扣押命令，然鈞院民事執行處係於97年12月1日始依原告之聲請核發查封命令，而系爭工程之代表廠商已於97年9月4日經同意變更為藝鑫公司，是依前開最高法院之見解，原告不得主張受到鈞院民事執行處97年6月10日查封命令相對效力之保護，本件自無違背查封效力可言。
（三）小結：綜上所述，共同投標協議書既然構成系爭契約之一部分，則依據共同投標協議書之約定，被告啟德公司發生無法履約之情事後，被告啟德公司因系爭契約所生之所有權利義務即當然由訴外人藝鑫公司承受，並由訴外人藝鑫公司負起連帶履約之責，故無須被告啟德公司另為同意之意思表示。且訴外人藝鑫公司取代被告啟德公司成為代表廠商即係依據系爭契約之固有約定而來，並無變更系爭契約本身，且亦無違背查封效力之問題。因此，被告啟德公司無權向被告新竹市警察局請求給付工程款，至為顯明。
二、退步言之，縱使鈞院認為被告啟德公司有權向被告新竹市警察局請求給付工程款，則被告新竹市警察局依系爭契約之約定，自系爭工程未領工程款中扣除25, 712,117元充作逾期罰款之違約金，應屬有據，並未過高：
（一）按系爭契約第24條約定：「乙方（按：指共同投標廠商）如不依照契約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾期罰款，賠償甲方（按：指招標機關即被告新竹市警察局）損失，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或自履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款的額度，以不超過工程結算總價五分之一為限」。核其性質，應係損害賠償總額預定性之違約金，依最高法院86年台上字第48號判決意旨，請求權人即被告新竹市警察局無須證明其所受之損害，僅法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人受損害之情形，酌定違約金是否過高而已。
（二）又依最高法院82年台上字第2476號判決、93年台上字第909號判決，及台灣台北地方法院89年度訴字第5067號判決意旨，約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，除非債務人先主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。法院尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間；總而言之，法院於適用民法第252條規定酌減違約金時，縱約定之違約金數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。
（三）原告泛稱系爭契約所約定之違約金過高，又空言質疑被告新竹市警察局刻意刁難致拖延數月才完成驗收云云，並非事實。經查，系爭工程之開工日期為95年10月22日，預定竣工日期為97 年2月18日，惟延遲近4個月直至97年6月13日始實際竣工，又因多項待改善之缺失未完成，更延至98年3月12日才驗收合格（歷次複驗之過程及待改善項目詳如下述），距離預定竣工日期已逾1年，履約逾期總天數達317天，有被證7之結算驗收證明書可稽，足見系爭工程確實嚴重落後，導致被告新竹市警察局在相關預算之執行及辦公廳舍的安排上受到嚴重影響。且系爭契約第24條還定有逾期罰款的上限，被告新竹市警察局扣除之金額並未逾該額度，應無過高之問題。
（四）經查，系爭工程自97年7月17日首次驗收日起，至98年3月12日被告新竹市警察局同意驗收為止，前後歷經1次驗收4次複驗，而承包商被告啟德公司於第1次驗收及第1次複驗皆有派員至現場會同履勘，並針對每項驗收不合格項目簽名確認，之後第2次至第4次複驗係由訴外人藝鑫公司派員複驗，並針對每項驗收不合格項目簽名確認。倘若被告新竹市警察局歷次所提出之驗收項目中有系爭契約約定施作外之內容，被告啟德公司及訴外人藝鑫公司必當予以爭執，遑論在驗收單上仍簽名確認之理？由此可知，被告新竹市警察局所提出驗收單上之項目，均為系爭承攬契約所約定施作之內容，被告啟德公司及訴外人藝鑫公司才會在其上簽名，同意歷次驗收及複驗之結果。既然被告啟德公司及訴外人藝鑫公司已於歷次複驗記錄上簽名確認該次複驗結果待改善之施工項目，而原告並非系爭工程之施作廠商，自無從任意爭執系爭承攬契約約定施作之內容為何。
三、為此答辯聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被告新竹市警察局於95年9月間辦理「新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程」公開招標程序，被告啟德工程有限公司（下稱啟德公司）及訴外人藝鑫工程股份有限公司（下稱藝鑫公司）協議以被告啟德公司為代表廠商共同投標，並順利得標，嗣被告新竹市警察局於95年9月11日與被告啟德公司簽署「新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程」工程契約（下稱系爭工程契約）。
二、系爭工程未完工前，被告啟德公司發生財務危機，積欠廠商資金，負責人又滯留國外行蹤不明無法聯絡，顯無繼續完成履約之能力，被告新竹市警察局於97年9月4日發函同意由訴外人藝鑫公司負責完成履約責任。嗣系爭工程於98年3月12日驗收完畢，目前仍有工程款尚未付訖。
三、原告對被告啟德公司有390萬元之債權，原告執上開執行名義（原證一），向本院聲請就被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款等債權為強制執行，經本院於97年12月1日核發97年度執字第28324號執行命令（以下簡稱系爭執行命令）禁止被告啟德公司在390萬元及自97年10月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及執行費3,120元之範圍內收取對被告新竹市警察局之工程估驗款、保留款、保固金債權或為其他處分，被告新竹市警察局亦不得對被告啟德公司清償（原證二），被告新竹市警察局對系爭執行命令聲明異議（原證三），嗣上開案件併入本院97執武字第14764號執行案件（原證四）。
三、被告新竹市警察局於收受系爭執行命令前，業已收受本院97年6月10日97執全字第436號、97年6月18日97執全字第462號、97年6月30日97執全字第494號、97年7月2日97執字第14764號、97年7月24日97執全字第555號、97年8月18日97執字19
4 23號、97年9月10日97執全字第691號、97年10月24日97執字第25529號等執行命令扣押被告啟德公司對被告新竹市警察局之系爭工程款債權。被告新竹市警察局均以工程尚未辦理結算聲明異議，各該債權人均未依強制執行法第120條第2項提起訴訟。
肆、本院之判斷：
一、本件之爭點：㈠原告主張：其對被告啟德公司有390萬元之債權，業由本院
裁定發給97年度促字第8005號支付命令確定在案；被告啟德公司承攬被告新竹市警察局「新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程」，該工程業已驗收，被告啟德公司對被告新竹市警察局享有工程款債權，原告遂以前述支付命令為執行名義聲請強制執行被告啟德公司對被告新竹市警察局上述工程款債權，經本院於97年12月1日核發系爭執行命令禁止被告啟德公司在390 萬元及自97年10月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨執行費3,120元之範圍內收取對被告新竹市警察局之工程估驗款、保留款、保固金債權或為其他處分，被告新竹市警察局亦不得對被告啟德公司清償。
惟被告新竹市警察局對系爭執行命令聲明異議，經執行法院通知原告限期起訴。被告新竹市警察局雖以系爭工程之一切權利義務已由訴外人藝鑫公司繼受，惟該契約變更未符系爭工程契約第26條第5、6款、第30條第1、4款之約定，訴外人藝鑫公司受讓被告啟德公司工程款債權，亦不符依民法第297條之規定，自不生效。且被告新竹市警察局所辯之系爭工程契約權利義務之繼受復因違背查封效力，對原告不生效力，另被告新竹市警察局自系爭工程未領工程款中扣除25,712,117元充作逾期罰款之違約金亦屬過高，應予酌減。為此依民法第242條、強制執行法第120條規定，提起代位之訴及確認之訴等情，業據提出本院97年度促字第8005號支付命令、系爭執行命令、被告新竹市警察局之聲明異議函、本院執行處通知等件可證（原證一至三、五），堪信為真。
㈡被告啟德公司經合法通知未到場，亦未提出任何書狀答辯。
被告新竹市警察局則以：被告啟德公司與訴外人藝鑫公司簽訂共同投標協議書並得標後，即依據該協議書第1條之約定，由被告啟德公司代表與被告新竹市警察局簽訂系爭工程契約，工程進行中，被告新竹市警察局自97年6月起即陸續收到扣押命令扣押被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款債權，訴外人藝鑫公司於97年8月28日致函被告新竹市警察局表示願依共同投標辦法第10條之規定，繼續負責完成履約之責任，被告新竹市警察局得知被告啟德公司無法繼續履約後，乃於97年9月4日發函通知訴外人藝鑫公司及被告啟德公司指定之送達代收人洪大明律師表示同意代表廠商變更為訴外人藝鑫公司，故系爭工程契約之代表廠商已變更為訴外人藝鑫公司，此一變更乃依系爭工程契約（及系爭共同投標協議書）之約定而來，且與系爭契約第26條規範之契約變更毫不相干，該變更本不待被告啟德公司為同意之意思表示，且無關被告啟德公司之任何處分行為，而無違背查封效力情形，被告啟德公司業已喪失代表廠商之身分而無直接請求被告新竹市警察局給付工程款之權限；退步言之，縱認被告啟德公司有權向被告新竹市警察局請求給付工程款，則被告新竹市警察局依系爭契約之約定，自系爭工程未領工程款中扣除25,712,117元充作逾期罰款之違約金，亦屬有據，且未過高等語，資為抗辯，並提出共同投標協議書、藝鑫公司97年8月28日鑫字第970825號函、新竹市警察局97年9月4日竹市警後字第0970033608號函、系爭工程契約、工程結算驗收證明書等件為憑（被告1、2、3、6、7）。
㈢綜上兩造之主張抗辯可知，本案之爭點厥為：⒈被告啟德公
司是否有權請求被告新竹市警察局給付系爭工程款？⒉如被告啟德公司有權向被告新竹市警察局請求給付工程款，則被告新竹市警察局扣除被告啟德公司逾期罰款之違約金25,712,117元是否過高？⒊原告可否代位被告啟德公司向被告新竹市警察局請求給付系爭工程款？茲分述如下。
二、被告啟德公司至遲自97年9月4日起已無向被告新竹市警察局請領系爭工程款之權利：
（一）共同投標協議書依約即為系爭工程契約一部分：１按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定
家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，政府採購法第25條第1、2項固定有明文。惟依政府採購法訂定之共同投標辦法第8條規定：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書『指定之代表人簽署』。投標文件之補充或更正及『契約文件之簽訂』、補充或更正，亦同」、同辦法第10條則規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後『列入契約』：…」，可見政府採購法之子法即共同投標辦法允許由承攬公共工程廠商出具共同投標協議書，而僅由代表廠商單獨具名投標或簽約，且共同投標協議書應為契約文件，據此可知政府採購法第25條第2項之共同投標廠商共同具名簽約，應非強制規定。
２查被告新竹市警察局於95年9月間以公開招標方式辦理「
新竹市警察局第一分局辦公廳舍新建工程」時，即依上開共同投標辦法，於系爭工程投標須知第4條第㈣載明：「共同投標廠商應符合下列規定：…㈡共同投標廠商之投標文件應由各成員共同具名，或由共同投標協議書指定之代表人簽署。投標文件之補充或更正及契約文件之簽訂、補充或更正，亦同。…㈣共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：…」（被證8）。而本件被告啟德公司與訴外人藝鑫公司提出經公證之共同投標協議書第1條即約定：「共同投標廠商同意由啟德工程有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為」，第7條亦約定：「本協議書於得標後列入契約」；另被告啟德公司、新竹市警察局簽訂之系爭工程契約第4條契約文件記載「決（投）標文件」為契約文件，由此可知被告啟德公司及訴外人藝鑫公司於投標時即協議以被告啟德公司為系爭工程代表廠商參與投標，並對被告新竹市警察局於投標時遞送共同投標協議書，而於得標後，僅由被告啟德公司以代表廠商身分和被告新竹市警察局簽訂系爭工程契約，但將共同投標協議書列為契約文件，其辦理方式符合前開共同投標辦法相關規定，自屬有效，依法依約均應認共同投標協議書為系爭工程契約之一部分。原告主張系爭工程得標後，僅有被告啟德公司與被告新竹市警察局簽訂系爭工程契約，訴外人藝鑫公司未共同具名簽約，自非共同投標廠商，且共同投標協議書非系爭工程契約之一部分云云，難認可採。
（二）依共同投標協議書第5條之約定，被告啟德公司就系爭工程契約之一切權利義務至遲已於97年9月4日由訴外人藝鑫公司繼受，並變更代表廠商為訴外人藝鑫公司：
１按系爭工程契約第26條第5款約定：「契約之變更，非經
甲方（指被告新竹市警察局）及乙方（指被告啟德公司）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」、同條第6款約定：「乙方不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限」、第30條第4款約定：「未經對方的同意，雙方均不得轉讓本契約之全部或一部分權益。但因合法繼承、公司合併、銀行履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經甲方書面同意者，不在此限」，上開約定條款乃指系爭工程契約有所變更時，應經雙方合意，但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證等其他類似情形致有轉讓必要時，尚須經被告新竹市警察局之同意始可為之，惟此約定並不排除被告新竹市警察局與共同投標廠商另行約定附停止條件變更代表廠商之法律行為，合先說明。
２次按民法第99條第1項規定：「附停止條件之法律行為，
於條件成就時，發生效力」，是以法律行為本可附有條件，而於停止條件成就時，法律行為即生效力。又共同投標辦法第10條第1項第6款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：…六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。系爭工程之投標須知第41條第㈣項即據此規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：…6.成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」（被證8）。即系爭共同投標協議書亦依上開辦法、須知於第4條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」、第5條則約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」（被證1），此由共同投標廠商連帶負履約責任，於任一共同投標廠商發生無法履約情事時，其餘共同投標廠商依約須負連帶履行責任，係為維護其餘共同投標廠商及定作人之權益，前開共同投標協議書第5條約定內容確有其必要性，該等約定內容亦與行政院公共工程委員會公布之共同投標協議書範本一致，而細繹系爭共同投標協議書第5條文字，係以「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者」，為將工程契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受之「停止條件」，因其屬附停止條件之法律行為，於停止條件成就時發生法律行為之效力，自無庸再由發生該情事之共同投標廠商為同意之意思表示。
３前揭系爭工程契約第26條第5、6款、第30條第1、4款之約
定，係在限制被告啟德公司未經被告新竹市警察局之同意，恣意變更契約或轉讓債權予第三人，惟本件共同投標協議書第5條約定既係於系爭工程投標前，即依被告新竹市警察局公布之投標須知第41條第4項先行預立，並符合政府採購法主管機關行政院公共工程委員會所訂範本，且經被告新竹市警察局同意列為系爭工程契約之一部分，自應認此契約權利義務之繼受及代表廠商之變更，被告及訴外人藝鑫公司均合意以「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者」為其停止條件，此與系爭工程契約第26條第5、6款、第30條第1、4款之約定並無牴觸杆格。
４經查，系爭工程之代表廠商被告啟德公司於未完工驗收前
發生財務危機，積欠廠商資金，負責人又滯留國外行蹤不明無法聯絡，顯無繼續完成履約之能力，本院民事執行處亦自97年6月10日起即陸續依被告啟德公司其他債權人聲請核發扣押命令等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之執行命令可參（原證二、四），且經本院調卷查明屬實；訴外人藝鑫公司亦於97年8月28日致函被告新竹市警察局表示：「…啟德工程有限公司積欠廠商資金至今又無法連絡上該公司，顯然該公司已無法繼續完成履約之能力，敝公司願依採購法共同投標辦法第10條之規定，繼續負責完成履約之責任」等語（被證2）。被告啟德公司復於97年9月19日委請洪大明律師寄發新竹英明街第1330號存證信函予被告，略謂：「查本公司已遷移，且負責人因商務之需，目前不在國內，故有關相關文件之收受，特委請洪大明律師代為收受送達」等語（被證3）。以上各節均顯示，被告啟德公司在系爭工程進行中，發生財務欠佳、負責人滯留國外之無法繼續共同履約情事。被告新竹市警察局遂於97年9月4日以竹市警後字第0970033608號函知訴外人藝鑫公司及被告啟德公司，嗣另於97年9月26日以竹市警後字第0970036547號函知被告啟德公司指定之送達代收人洪大明律師，表示同意代表廠商變更為訴外人藝鑫公司（被證4、5），故依系爭共同投標協議書第5條之約定，應認本件契約權利義務之繼受及代表廠商之變更，至遲於97年9月4日已因停止條件成就而生效力。準此，訴外人藝鑫公司既於97年9月4日繼受被告啟德公司系爭工程之一切權利義務，被告啟德公司自97年9月4日起已無權向被告新竹市警察局請領系爭工程款。
５末按債權依當事人之特約不得讓與者，如違反之而為讓與
，除受讓之第三人不知有此特約或債務人已同意者外，依民法第294條第1項第2款規定，其讓與為無效（最高法院77年度台上字第364號裁判要旨參照）。可見，不得讓與債權之特約，亦得於讓與後因債務人之事後同意而生效力。退步言之，本件縱依原告之主張屬債權讓與性質，而被告啟德公司發生無法繼續共同履約之重大情事，已如前述，是其債權讓與之停止條件已經成就，被告啟德公司無庸另為同意債權讓與之意思表示，復如前述，訴外人藝鑫公司既已於97年8月28日致函被告新竹市警察局表示願繼受被告啟德公司契約之權利義務（被證2），自屬已依民法第297條第1項「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」之規定，由債權受讓人即訴外人藝鑫公司通知債務人即被告新竹市警察局債權讓與之事實，並經被告新竹市警察局於97年9月4日致函同意在案，依前揭最高法院判決意旨，其債權讓與亦生效力。
（三）訴外人藝鑫公司依約繼受被告啟德公司系爭工程契約之一切權利義務，成為代表廠商，並無違背查封效力：
１原告主張被告新竹市警察局於97年9月4日同意系爭工程代
表廠商變更為訴外人藝鑫公司，對原告不生效力，係以本院民事執行處早於97年6月10日起，即依被告啟德公司其他債權人聲請，就系爭工程款核發97年執全字第436號等扣押命令，而被告新竹市警察局在收受前揭查封命令後，始於97年9月4日同意代表廠商變更為訴外人藝鑫公司，依強制執行法第33條及第51條第2項規定，對於原告等債權人不生效力云云。
２惟查，依系爭工程契約文件之共同投標協議書第5條約定
，於被告啟德公司發生無法繼續共同履約情事時，即因停止條件之成就，而由訴外人藝鑫公司繼受被告啟德公司就系爭工程契約之一切權利義務，並變更為代表廠商，此不待啟德公司為同意之意思表示，已如前述。換言之，被告啟德公司、新竹市警察局及訴外人藝鑫公司係於立約時即已合意上開附停止條件之法律行為，其後被告啟德公司發生無法繼續共同履約情事時，僅因停止條件成立而當然發生繼受契約權利義務之法律效力，並非被告啟德公司有何同意債權讓與或契約承擔之處分行為，故本案代表廠商之變更，無關被告啟德公司之任何處分行為，與強制執行法第51條第2項：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」之規定無涉。
３況強制執行法第51條第2項規定之立法目的在於「維持執
行機關之威信」、「貫徹強制執行之效果」及「保護執行債權人之權益」，則該法條所謂之「債權人」，應指債務人或第三人違反查封命令處分查封物前已聲請執行之債權人、已參與分配之債權人以及拍定人。至於在債務人或第三人違反查封命令處分查封物後方聲請強制執行債權人、參與分配之債權人，因該等債權人於聲請強制執行或聲請參與分配之際，前述查封物已因債務人或第三人之擅自處分而不存在，其強制執行之效力自應僅及於嗣後查封之物，而不得溯及主張仍受強制執行法第51條第2項相對效力之保護（最高法院95年度台上字第448號判決參照）。次按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定、負擔或其他有礙執行效果之行為對債務人不生效力，固為強制執行法第51條第2項所明定，並為不動產之強制執行所準用（同法第113條），但茲所謂債權人，應指該強制執行事件之債權人（例如聲請強制執行之債權人或已參與分配之債權人）而言不及其他（最高法院70年度台上字第3101號判決參照）。亦即強制執行法第51條第2項規定僅有「相對效力」，且僅及於債務人違反查封命令處分查封物「前」已聲請執行或參與分配之債權人。查被告新竹市警察局收受本院97年6月10日97年度執全字第436號執行命令查封被告啟德公司對被告新竹市警察局之工程款債權後，又陸續收受本院97年6月18日97年度執全字第462號、97年6月30日97年度執全字第494號、97年7月2日97年度執字第14764號、97年7月24日97年度執全字第555號、97年8月18日97年度執字第19423號、97年9月10日97年度執全字第691號、97年10月24日97年度執字第25529號等執行命令，為被告新竹市警察局所不爭執，並據本院調卷核閱屬實。然查本院民事執行處係於97年12月1日始依原告之聲請核發系爭執行命令（原證二），而系爭工程之代表廠商至遲已於97年9月4日因停止條件之成就而變更為訴外人藝鑫公司，揆諸前開最高法院之見解，原告既非「被告違反查封命令處分查封物『前』已聲請執行之債權人、已參與分配之債權人以及拍定人」，自不得主張應受本院前依其他債權人聲請核發扣押命令相對效力之保護，本件原告主張訴外人藝鑫公司繼受系爭工程契約權利義務、變更為代表廠商，係違背查封效力，難認可採。
（四）綜上所述，共同投標協議書為系爭工程契約一部分，依共同投標協議書第5條「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」之約定，被告啟德公司因發生無法繼續履約之重大情事，其就系爭工程契約之一切權利義務至遲已於97年9月4日因停止條件之成就而由訴外人藝鑫公司繼受，並變更代表廠商為訴外人藝鑫公司，原告遲至97年12月1日始對被告啟德公司聲請核發系爭執行命令，已於上開停止條件成就之後，除無從主張強制執行法第51條第2項違背查封效力之相對效外，亦因被告啟德公司發生無法繼續履約重大情事，屬停止條件成就而生契約權利義務繼受之法律效力，並非被告啟德公司之處分行為或被告新竹市政府警察局之清償行為而生法律效力，故難認有違背查封效力情事。被告啟德公司對被告新竹市警察局之系爭工程款債權既已於97年9月4日由訴外人藝鑫公司繼受，被告啟德公司自無權對被告新竹市警察局請求給付工程款。
二、如被告啟德公司有權向被告新竹市警察局請求給付工程款，則被告新竹市警察局扣除被告啟德公司逾期罰款之違約金25,712,117元是否過高？原告可否代位被告啟德公司向被告新竹市警察局請求給付系爭工程款？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條固定有明文；惟債權人所能代位行使者，以債務人所有之權利存在為限。承前所述，被告啟德公司自97年9月4日後已非系爭工程款債權之債權人，其無權向被告新竹市警察局請求給付工程款，原告自無從代位被告啟德公司對被告新竹市警察局請求給付系爭工程款，準此，本爭點已無論述之必要。
三、綜上所述，被告啟德公司與被告新竹市警察局間之承攬關係，已於97年9月4日由訴外人藝鑫公司繼受，被告啟德公司對被告新竹市警察局並無工程款債款存在。從而原告依民法第242條、強制執行法第120條之規定，訴請㈠確認被告啟德公司對於被告新竹市警察局之金錢債權，於3,931,200元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之金額範圍內存在。㈡被告新竹市警察局應給付被告啟德工程有限公司3,931, 200元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並由原告代位受領之，於法無據，無從准許，應予駁回。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官