臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第475號
原 告 甲○○即反訴被告 樓訴訟代理人 許修齊律師被 告 乙○○即反訴原告訴訟代理人 范瑞華律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國99年2 月10日辯論終結，判決如下﹕
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告加拿大幣壹拾貳萬肆仟貳佰伍拾元，及自民國九十三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；反訴被告若以新臺幣叁佰柒拾萬柒仟陸佰貳拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：被告於民國（下同）89年10月間，因需款孔急，向原告借款加幣13萬元，原告於西元2000年10月23日，簽發西元2000年10月25日期，加拿大光華銀行帳號0000-0000-0000000000號，面額加幣13萬元之支票一張，傳真予加拿大光華銀行之經理即訴外人黃孝和，請其將支票轉交當時在加拿大之被告。
被告自光華銀行處收到支票並兌領。被告於借款時即言明借款後一個月內歸還，此為口頭約定。因原告係被告之四嫂（起訴狀誤載為二嫂），故未要求給付利息。詎被告於借款後逾一個月仍未自動將借款歸還，事後迭經原告催索，至今仍未還款。借款既係於西元2000年11月26日屆期，被告即應自西元2000年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算給付原告遲延利息，因民法第126 條規定利息請求權因5 年間不行使而消滅，原告對被告遲延利息之請求，按起訴前5 年起算遲延利息，爰起訴請求被告給付加幣13萬元及自93年7月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠原告之夫即訴外人陳昭陽（係被告之四哥）曾將發票日81
年8 月24日、發票人華南商業銀行城東分行，面額新臺幣（下同）450 萬元，付款人臺灣銀行總行營業部，票號BA0000000 號、受款人加拿大皇家銀行臺北分行之支票一紙，存入加拿大皇家銀行，再將之匯至被告於加拿大DESTINATION BANK之帳戶，當時加幣與臺幣之匯率為1 ：21.17，用以投資被告所經營之Taican Properties Ltd （下稱Taican公司）。被告於收到匯款後於81年8 月25日傳真至訴外人陳昭陽所經營之公司，表明「匯款已收到，俟送到律師處，轉帳後辦理股份過戶」，並於86年5 月6 日出具原告及訴外人陳昭陽擁有Taican公司10% 股份，價值為加幣25萬元之證明。
㈡嗣於89年9 月底，訴外人陳昭陽要求被告退還Taican公司
投資股款，被告旋於89年10月6 日將退股股款及利得共加幣254,250 元，以支票存入原告及訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行共立之帳戶。且被告亦自認有退還投資Taican公司每一股東退還股金加幣225,000 元之情事。另被告於89年10月18日給訴外人陳昭陽及原告之傳真，稱其於86年投資決定錯誤，財務運作出現困難，當時欠銀行、朋友、親人共加幣135 萬元，請原告以250 萬元之價格購買其所有新竹市○○段○○○ ○號及127 地號土地10分之1 ，原告當時並無購地意願，是以答應以被告退還原告投資Taican公司之退股金加幣254,250 元中之加幣13萬元借給被告，被告於獲知後，至為欣悅，並於同月24日傳真謝謝原告的支持，已將其向加拿大光華銀行領取原告在該銀行帳戶之空白支票5 張寄給原告，要原告將借其款項簽發支票，供其領取應急。可見被告當時資金至為短缺，殊不可能於89年10月6 日有鉅額資金加幣254,250 元借予原告，況若如被告主張，其於89年10月6 日匯給原告之加幣254,250 元是借給原告之借款，原告應是需款孔急，方有向他人借款之必要，又何以於89年10月6 日被告將加幣254,250 元存入原告與訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行共立之帳戶後，至89年10月25日提出加幣130,010 元，並簽發面額加幣13萬元之支票交付被告，於此期間並無提款運用情事，且自89年10月25日提領加幣130,010 元起至90年3 月30日期間內，僅有於90年2 月6 日提領加幣91.2元及1422.3元情事？是足證原告在該段期間確無向他人借款運用之必要。加以被告當時資金至為拮据情形，焉會有資金借給原告。又苟如被告主張借款給原告是實，為何被告於89年10月18日、24日給原告之傳真，並未提匯給原告之款為借款及向原告索還借款以應急？而係謝謝原告肯借款解其燃眉之急？由此等等，益足證明被告於89年10月6 日存入原告及訴外人陳昭陽共立銀行帳戶之加幣254,250 元，係被告退還原告投資被告經營之Taican公司之退股金。
㈢被告主張給原告之傳真（即原證1 ），其上記有光華銀行
經理電話，原告在該銀行帳號及被告電話，並記載將給被告之款項，「比較好的方式是，我去要該帳戶空白支票，寄回給你簽字，填金額，較簡單」，及該等記載右旁尚有被告匯款加幣254,250 元予原告之匯款單，係向原告索還原告向其借款加幣254,250 元云云，惟被告於西元2000年10月6 日將加幣254,250 元給原告，係以訴外人于平川受其委託，開立該加幣254,250 元之支票，存入原告及訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行共立之帳戶，並非由被告以匯款方式，將款項匯至原告及訴外人陳昭陽在上開銀行帳戶，是以被告所傳真之上述匯款單，並非被告給付原告加幣254,250 元之匯款單。且，上述被告給原告之傳真右側之記載至為模糊，甚難辨識，然就該記載之模式觀之，應是被告於98年9 月23日所提答辯狀所附被證1 附件A 所示單據。依該單據所載，僅得證明於西元2000年10月6 日有將加幣254,250 元給付原告之事實，並不足以之證明該加幣254,250 元係原告向被告之借款，況該加幣254,250 元若如被告之主張，係原告向被告之借款，而被告又有向原告索還借款之意思，何以被告給原告之上開傳真並未有該等記載？因而自不得以上開傳真右側有上述加幣254,250 元給原告之單據，即謂該加幣254,250 元係原告向被告之借款。而被告之所以在給原告之傳真附上上述單據，應是被告向原告表示，已自動將原告投資Taican公司之退股金及利得退還原告，以表其善意，並期原告能借款給被告，至為灼然。
㈣原告對被告返還之退股金，當時並無運用需要及計畫，原
告在此情下，答應借給被告加幣13萬元，並要被告在借款後一個月歸還，借款當時並未另行書立借據，且未曾要求被告給付利息，因原告屢屢向被告催還，被告均告以其資金短缺尚未改善，且其所有財產尚未處分，如經處分獲有資金，將立即優先歸還。原告在此情形下，對被告索債並不積極。惟訴外人陳昭陽兄弟間因共有土地分割涉訟，被告到庭作證，證詞偏頗，並參加訴訟，且因判決對訴外人陳昭陽有利，被告竟表示不會讓訴外人陳昭陽順利取得土地所有權，而以參加人身分上訴，影響訴外人陳昭陽權益，原告始提起本件訴訟。
㈤被告雖提出訴外人于平川出具，經臺北地方法院公證人認
證，載有「於西元2000年10月6 日受被告委託，簽發面額加幣254,250 元之支票，存入原告及陳昭陽在加拿大光華銀行聯名帳戶，替乙○○借錢給原告」之認證書，主張被告於89年10月6 日借款加幣254,250 元予原告之事實。然查，上開認證書係本案訴訟後，於98年9 月21日始製作及認證，該認證書應係臨訟製作，且依該認證書之記載，訴外人于平川僅係代被告將款項存入原告及訴外人陳昭陽在上開銀行聯名帳戶之人，訴外人于平川將該款存入原告及訴外人陳昭陽在上開銀行聯名帳戶之前後，未曾向原告或訴外人陳昭陽諮詢該款之性質，原告亦從未與訴外人于平川見面或有任何接觸或聯絡，是以該認證書所以會記載該款係「替乙○○借錢給陳甲○○」，應係訴外人于平川受被告之央託，依被告指示所作之記載，該認證書自不足以證明上開加幣254,250 元係被告借給原告之款項，況該加幣25 4,250元係被告還給原告之退股金，已如上詳述，是以被告主張借款加幣254,250 元予原告之事實，絕非實在。
㈥被告為Taican公司之負責人，Taican公司為一營利法人，
法人業務之執行須仰賴執行業務之自然人，是以關於該公司之業務，均應由擔任該公司負責人之被告負責執行。該公司於87、88年間完成清理結算，並於88年3 月18日獲准解散登記，並由被告代表該公司將股金退還股東。被告主張Taican公司完成清理結算及解散登記，迄至被告委託訴外人于平川簽發面額加幣254,250 元支票，於89年10月6日存入原告與訴外人陳昭陽之聯合帳戶前，Taican公司有將退股金退還原告之事實，屬於對被告有利，且係積極事實，應由被告負舉證責任，苟被告未能舉證證明，則此部分主張，即非可信。89年9 月間訴外人陳昭陽確有向被告索還Taican公司投資款，若被告於此之前已返還投資款，原告當無於該時向被告索還股金之理。被告於訴外人陳昭陽向其索還退股金後，旋於次月即委託訴外人于平川開立支票將加幣254,250 元於89年10月6 日存入原告及訴外人陳昭陽之銀行帳戶，該金額與原告持有Taican公司股份價值相當，是此加幣254,250 元，若非被告代表Taican公司將退股金退還原告，又係何等款項？被告主張該加幣254,
250 元係被告借予原告之款項，並未有何原告向其借款之證明，且原告在該時確無向被告借款之必要，加以被告在該段時間，財務吃緊，該款茍非訴外人陳昭陽向其索討至急，被告始籌措還給原告之退股款，被告焉會在己身已陷資金困難之情況下，將加幣254,250 元之款借予原告之理，可見被告所辯該款為被告借給原告之款，應非可信。況被告雖提出Taican公司股東即訴外人鍾榮昌於87年間已收回投資款之證明書，主張Taican公司退股金已於87、88年間退還股東，惟該證明書僅足證明Taican公司股東即訴外人鍾榮昌於87年間有收回投資之股金，並不足以證明原告有收到Taican公司退還之退股金。況被告遲至89年9 月間在訴外人陳昭陽向其催討退股股金後，始於89年10月6日將退股金退還原告，該等遲延退還退股金之事，應屬被告執行該Taican公司業務，代表Taican公司退還原告股金之遲延，被告雖提出Taican公司解散前之資金流量表，證明Taican公司資產負債表之資產項下，僅剩原先設定登記之資本額加幣1,000 元，但該等記載僅能證明Taican公司當時之狀況，依被告不爭執Taican公司有退還股金予股東之事實，該等記載並不能否定Taican公司有將股金全部退還股東情事，由此等情事，益足證明被告個人當時資金吃緊，有先行挪用應退還原告股金之情事，茍非訴外人陳昭陽極力催討，被告仍會將應退還原告之退股金供己繼續挪用。
㈦依被告所提被告於87年12月30日發給Taican公司各投資人
函件（即被證11）所附退股款說明所載，被告於87年5 月27日退還原告投資款，該說明記載還回本金給陳4 部分（被告主張該部分之記載為退還股金給原告），退還股款「225000」，且依被告所附銀行出帳存摺所載，該日有「225000」支出，支出方式為CHQ （支票），被告於87年5 月27日應有加幣225000元之支出；然原告及訴外人陳昭陽並未收到被告所交付該面額之支票；又依被證11所附之上開說明之記載，除記載還給投資本金「225000」外，更載有按投資額12% 支付投資人經理費（應係投資報酬），依該說明所載於87年9 月22日支付陳4 「27000 」，該銀行存摺亦記載於是日有CHQ （支票）支出「27000 」，依該等記載以觀，被告主張應付各投資人之退還股金外，應尚有支付投資人之經理費，因而依被告主張退還原告之款應是加幣225000元+27000元=252000 元。即或認被告主張為真實，被告於87年間有退還Taican公司各投資人投資款等事實，則被告應退還原告投資股金及投資報酬，應交付原告之款為加幣252,000 元，而非僅加幣225,000 元；再依被告主張該等款項，分別於87年5 月27日支付加幣225,000元、87年9 月22日支付加幣27,000元觀之，原告應於該等時間有收到被告給付之上述款項，然原告確未於該時間收到該等款項，則該等款項應是被告以支付原告為名，簽發支票，而實際上為被告將該等款項予以挪用，俟原告於西元2000年9 月底在辦完兩造母親喪事後，在新竹市埔頂老宅閒談，訴外人陳昭陽要被告退還Taican公司投資款時，雙方鬧僵，被告始於10月6 日委託訴外人于平川以支票將加幣254,250 元存入原告與訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行共立之帳戶，即被告本應於87年9 月22日前將本應交付原告之Taican公司退股款，及投資報酬共252,000 元，遲至西元2000年10月6 日始交付原告，被告挪用期間長達2年餘，以該等情形觀之，被告交付原告超出加幣252,000元部分之2,250 元，應屬被告交付原告自87年9 月22日至89年10月6 日期間挪用加幣252,000 元之利息，以2,250÷252,000 ÷2(年)=0.0044，即年利率0.44% ，利率並不高。而查，被告給付原告加幣254,250 元，係被告自行給付原告之金額，並未經被告與原告會算出被告應給付原告之金額，是以該金額係退還投資款若干？是否尚含投資報酬、利息？原告全不知情，依原告之認知，依被告於西元1997年5 月6 日給原告之函件所載，原告擁有Taican公司股份，當時之價值為加幣250,000 元，以該時至被告退還原告投資款時，已歷二年餘，應有所生利，被告退還原告投資款加幣254,250 元，應屬投資及生利之金額，原告當時以被告既善意交付該等款項，以原告投資金額計算，原告並未遭到損害，是以並未向被告釐清退還原告之金額是否有短付並未生何懷疑，詎被告竟以Taican公司應退還原告之投資款加幣225,000 元並非加幣254,250 元，主張所交付原告之加幣254,250 元非Taican公司應退還原告投資款及投資報酬，而係原告向被告之借款，殊非可信，更無理由。
㈧被告主張於87年2 月2 日曾發函Taican公司各投資人，說
明公司營運情況，並隨函檢附各投資人之投資數額予各投資人確認，原告之投資數額項下係記載「225000」。俟Taican公司結算完畢，被告又於87年12月30日發函各投資人，該函載明退還各投資人之投資款數額；原告於87年間應已收到該公司退還之投資款云云；原告否認有收到被告所發之上開函件，及否認於87年間有收到被告交付原告投資之退股金。被告於西元2000年10月6 日委託訴外人于平川以支票將加幣254,250 元存入原告與訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行共立之存款帳戶之前，確未曾收到被告退還原告投資Taican公司任何款項。被告就此主張應負舉證之責。
㈨原告辦理加拿大移民，係以企業移民方式辦理。辦理企業
移民，加拿大政府並無被告所稱原告資產須達加幣30萬元以上之規定，況縱有規定，且如被告之主張原告於89年間有向被告借款之必要，則原告在銀行之帳戶，於被告存入加幣254,250 元後，亦僅有加幣254,752.2 元，尚未達加幣30萬元以上，且時隔十餘日，又領出加幣13萬元，則帳戶之存款僅剩加幣124,742.02元，益徵不足，因而被告此部分之主張，尤非可採。又，原告於西元1998年10月13日已獲加拿大政府核准永久居留權，原告於取得該國許可入境之簽證後，於西元1999年2 月18日入境，原告一經入境，即取得在該國之永久居留權。又依該國1978年移民條例之規定，並未要求獲准永久居留權入境之人，應提出財力證明，因此，原告當無於西元1999年2 月18日已取得加拿大永久居留權後，再於西元2000年10月間向被告借款，以應付向加拿大政府申辦投資移民而提出財力證明之必要；況訴外人陳昭陽事後，已依上開移民條例之規定，於西元2000年9 月7 日以加幣15萬元，投資訴外人鄭兆鋐設在加拿大溫哥華之金鼎照相館，創造加拿大公民或有永久居留權之人之就業機會，且原告於西元1997年5 月28日所擁有之不動產，經訴外人亞東不動產鑑定公司鑑定結果，價值15,767,000元，合美金565,132 元，以原告已擁有之不動產，已符合被告所謂原告投資移民之財力金額以上，及符合永久居留之要件觀之，更無須於西元2000年10月6 日向被告借款之必要。且原告於西元2000年10月間尚有閒置資金，更有價值不霏之不動產，可供向銀行抵押貸款，更無可能向當時資金拮据之被告借款之必要及可能，是以被告主張其於西元2000年10月6 日所交付原告之加幣254,250元為原告向其之借款，尤屬荒謬。
貳、被告方面：
一、否認於89年10月25日向原告借款加幣13萬元，且原告所提證據並無從證明兩造間確有其所謂之消費借貸法律關係存在，其請求並無理由：
㈠原告所提原證1 其內全然未提及被告向原告借款乙事，原
告實無從據此主張被告確有向其借款加幣13萬元。實則，是原告欠被告的錢，原證1 之傳真係被告為請求原告返還欠款及10月6 日被告借錢給原告的會款單（即被證1 附件
A ），借錢詳細過程詳如被證1 附件Ｂ，此係被告方面關於銀行帳戶被扣款的紀錄；附件Ｃ末尾四行是兆豐銀行在加拿大分行所出具的證明。
㈡原告為被告之四嫂，被告前曾貸予原告加拿大幣254,250
元，被告當時係委請訴外人于平川於89年10月6 日將前揭款項存入原告及訴外人陳昭陽之聯名帳戶。因原告遲未返還前揭借款，致被告可動用信用帳戶內之額度大幅減少，影響被告經營事業之資金周轉，不得不請原告儘速返還，為此，被告乃傳真原證1 予原告，與其討論還款細節，被告並於傳真原證1 之同時，一併將借貸加幣254,250 元予原告之匯款單附於傳真上。倘非為催請原告還款，被告何需檢附該匯款證明！由此益證原證1 確係被告向原告請求返還借款，而非如原告所述係被告反向原告借款，甚明。㈢原證2 第1 頁之傳真全然未提及被告向原告借款之事，且
原證2 號第2 頁亦非原告所稱之支票，僅係原告所簽署之提款單，故原證2 至多僅證明原告當時欲匯款加幣13萬元予被告，實無從據此主張被告確已向原告借款加幣13萬元。另原證3 僅係原告於返還部分積欠被告之款項後，被告向其致意所作。蓋如前所述，被告前曾貸予原告加幣254,
250 元，嗣為避免經營事業臨時需現金周轉，乃傳真函請原告還款，而原告亦因被告請託而返還部分款項即加幣13萬元予被告，事後被告擔慮因此催款造成兩造間之芥蒂，遂以原證3 之信函再次向原告等說明如此急欲收回欠款之緣由，俾使原告等能理解被告之立場與處境，是被告作成原證3 之背景絕非如原告所述係收到所謂原告之借款解決燃眉之急而作成。
二、原告主張被告於89年10月6 日匯予原告計加幣254,250 元，係被告返還原告之退股金云云，顯與事實不符：
㈠Taican公司早於87、88年完成清理結算，並於88年3 月18
日獲准解散登記在案，被告於89年10月6 日匯款予原告，與Taican公司所謂退股金完全無涉：
1.被告與友人等曾於81年2 月24日在加拿大合資成立519902Alberta Ltd.（此為登記編號名稱，實際之公司使用名稱為Taican Properties Ltd.）。而訴外人陳昭陽於81年8 月間亦投資Taican公司。Taican公司主要係進行土地投資。嗣Taican公司的全體投資人決定不再繼續經營，Taican公司乃於87至88年間進行結算清理，並將公司賸餘資金按各投資人應分得比例匯入各該指定之帳戶。Taican 公司因將相關款項匯予各投資人後，公司已無可分配之資產，遂於88年2 月28日經各股東同意正式提出解散聲請，經加拿大政府審查後，已於88年3 月18日准為解散登記在案。因之，Taican公司均已按比例支付予各該投資人應得款項，遑論被告於89年10月6日匯予原告之加幣254,250 元，距Taican公司解散後已有年餘，此匯款與所謂之Taican公司退還投資股款等實無關連。
2.被告於87年2月2日曾發函予Taican公司各投資人，說明Taican公司營運情況，並隨函檢附各投資人之投資數額予各投資人確認，俾Taican公司後續結算之進行，其中原告之投資數額項下係記載「225000」，而非原告所主張之加幣25萬元，且原告於接獲此函後亦未表示異議。
嗣Taican公司結算完畢，被告又於87年12月30日發函予各投資人，載明退還各投資人之投資款數額，原告部分亦係記載「225000」，並隨函檢附同年退還各投資人投資款時，相應之銀行提領記錄，此更與被證3 號訴外人鍾榮昌先生聲明書所示「於西元1998年間已收回投資Taican公司（000000 AB Ltd）投資卡加利土地的全部投資款」等語相符，而原告於接獲此函後亦未對此表示異議。
3.由上可知，被告確已於87年間辦理將Taican公司應退還之投資款返還予包含原告在內之各投資人，若原告當時未收回投資款，則原告理應於接獲被告上揭函文後，向被告表示反對，方屬合理，迺原告於被告提起反訴要求返還89年10月6 日所貸予原告加幣254,250 元之剩餘款項時，始主張該款項係所謂Taican公司退還之投資款，已與一般經驗法則相違，且「254,250 」與「225,000」二者金額完全不同，況該匯款距Taican公司88年3 月解散時已有年餘，更距被告前揭發函予原告之時達近2年之久，顯有違常情，益證原告前述主張該加幣254,25
0 元之匯款係所謂Taican公司退還投資款云云，顯屬臨訟卸責之詞，洵不可採。
㈡原告執原證5 號文件，稱其持有Taican公司百分之10股份
，價值加幣25萬，進而主張被告應返還加幣25萬元股款，被告於89年10月6 日匯予原告之款項即係返還前揭股款云云，亦無理由。蓋查：
1.Taican公司具有獨立法人格，是縱原告確得請求返還股款，其請求對象亦應為Taican公司，而非被告。
2. 再者，依原證5 號文件本身顯示，所謂之加幣25萬元
係指依原告投資Taican公司所佔比例之價值，而非其投資於Taican公司之股款，且依同文件日期可知，此乃指原告之投資於86年5 月6 日的價值，至於Taican公司嗣後經清理結算，原告得取回多少款項，尚應考量Taican公司之後之盈虧等因素，亦非當然等同其投資比例於86年5 月6 日之價值。要言之，原告至今縱仍得向Taican公司請求返還款項，亦不等同加幣25萬元。況且，觀諸Taican公司解散前之現金流量表顯示其現金餘額為零元，且資產負債表之資產項下僅剩原先設立時登記之資本額加幣1,000 元，亦可知Taican公司於解散前業已全數清理結算並分配予各投資人，已無其他應分配而未給付予原告之款項。
3.被證11第2 頁是Taican公司內部的帳冊，所謂的陳4就是原告的配偶即訴外人陳昭陽。Taican公司當年度的投資款在5 月27日支票即已兌現，另經理費用，關於陳4 的部分，於9 月22亦已兌現。
㈢原告另舉原證6 之號聲明書，擬以之證明被告於89年10月
6 日匯予其之加幣254,250 元係返還股款云云，更屬無據。原證6 號三份聲明書之聲明人均非Taican公司股東，並未投資Taican公司，根本不了解該公司營運情況，且觀諸聲明書之內容可知，此至多僅能證明兩造曾就股款返還乙事有爭執，被告是否負有返還義務或所涉及數額若干，乃至於此與被告89年10月6 日匯款予原告乙事之關係如何，均無從自原證6 號聲明書得知，是原告逕以之推稱被告89年10月6 日之匯款係返還其股款云云，自屬無據。
三、原告主張被告於89年10月間財務困難，已無資力貸款予原告，且其於斯時並無資金週轉需要，不可能向被告借款云云，亦與事實不符：
㈠被告名下有數十筆不動產，且被告於87年間曾貸與他人3,
200 萬元並設有抵押權在案。被告並無原告所稱之財務困難等問題。況被告於89年9 月至11月間之銀行信用帳戶內尚有加幣405,394.15元至631,157.89元不等之信用額度。
亦可證被告有相當之資金空間可供週轉，未生財務困難。㈡被告雖曾於原證8 號傳真上表示有135 萬元之負債等語，
然從原證8 號全文意旨可知，實際上被告係為向原告催款始發出此傳真，而念及兩造為姻親，為免逕向原告追討欠款衍生尷尬及可能引發之衝突，被告爰以財務狀況不佳為由以求原告之體諒，希望透過此等委婉退讓的表達與人情立場，有利追討借款，此併可觀原證10號被告於89年10月傳真上亦曾表示「原來我害怕我信用額度用完沒法動彈」等語，然事實上被告當時信用帳戶尚有高達加拿大幣405,394.15 元之信用額度可資運用，可見被告當時僅係以財務惡化為藉口，希望原告儘速還款，事實上並非如原告所稱之財務困難、已無資力云云。此外，被告於原證8號傳真表示出售埔頂水塔腳之投資及周邊土地，亦係因被告欲退出與兄弟們之合資與共有關係，以免日後爭執，而此純屬被告個人財務規劃，絕非為解燃眉之急。
㈢原告另以被告匯款後，至其將加幣13萬元予被告之期間，
其無任何提款紀錄為由，主張其並無資金短缺，不可能向被告借款云云，更屬無據。蓋查：原告當時以企業家移民方式，辦理移民至加拿大，而加拿大政府對於此類移民先係給予有條件之居留簽證，期間會審核其企業經營之狀況及資產等，再決定是否取消此附帶條件，例如依加拿大法規定其資產須達加幣30萬元以上，亦會要求移民者揭露其銀行存款等資訊，然原告當時之銀行帳戶內餘額甚少，僅有加幣502.02元（按：原告於被告匯予加幣254,250元後其帳戶餘額為加幣254,752.02元，當時若無被告之匯款，原告帳戶內僅有加幣502.02元），其等乃請被告就近協助，被告爰匯款加幣254,250 元至原告當地銀行帳戶，供作其財力證明，協助其辦理上開條件取消審查事宜。而今原告刻意隱匿被告曾協助其所需之財力證明，並再次斷章取義，徒以從被告匯款後至其提領加幣13萬元予被告之期間，未曾動支該帳戶資金為由，主張其無資金需求，不可能向被告借款云云，扭曲事實，洵不可採。
四、被告係為協助原告辦理移民加拿大事宜，始存入原告要求借款之金額加幣254,250 元至原告當地銀行帳戶，作為財力證明之用：
㈠原告以加拿大移民局之信函，以證未要求原告資產須達加
幣30萬元以上云云，惟依原證11信函所示即可知原告當時欲取得永久居留權仍須符合其申請企業家移民之相關條款，而此正可與被告所提出被證9 、10所列原告須提出一定財力證明乙節相印證，是被告係為協助原告辦理移民加拿大事宜，始存入加幣254,250 元。
㈡原告另辯稱其於被告存入加幣254,250 元後，時隔十逾日
即領出加幣13萬元予被告，足證被告主張不可採云云，惟被告將加幣254,250 元存入原告帳戶，本僅為協助原告提供當時之財力證明，俾其通過加拿大政府之審查，且在被告將前述加幣254,250 元存戶原告帳戶前，系爭帳戶內根本僅有加幣502.02元，是被告希望原告如達成前開目的後能儘速還款，乃事理之當然，原告亦確先返還加幣13萬元予被告，然原告卻以其在同一帳戶短期內領出加幣13萬元為由，率斷被告先前存入其帳戶之款項並非借款云云，洵屬無稽。
五、原告舉原證11號移民簽證主張其於87年10月13日獲得加拿大永久居留權，並舉原證12號資產鑑估報告證明其資力，據以主張其無須向被告借款云云，洵不可採：
㈠依原證11號移民簽證第43點記載之事項可知，原告取得原
證11號之移民簽證，係有條件之居留權，原告仍須於入境後2 年內提供證據予移民官審查，以證明原告在該2 年間有確實從事符合前述移民條例規定之行為，此與被告主張原告於申請取消有條件居留時，因加拿大政府要求須提出財力證明而向被告借款乙節，正可相互為證，且觀諸原告取得原證11號有條件居留權之時間點為87年10月13日，亦即原告在取得有條件居留權後，為能取消此條件，始請被告就近協助，作為申請取消有條件居留之財力證明，以利原告於入境2 年後提出供移民官進行審查。
㈡原告所提原證12號資產鑑估報告就資產所在地、鑑價分析
、鑑價結果憑據等隻字未提，其憑信性已顯有疑義，且該資產鑑估報告亦無法證明原告究竟對何不動產有所有權，以及是否符合加拿大政府所要求之資產標準，況觀諸該資產鑑估報告之鑑價日期為86年5 月28日，距原告89年申請取消有條件居留已達3 年之久，則在此期間，原告是否已處分該資產？以及該資產3 年後之價值是否仍與原證12號所載之價值相同等節，均有所疑問，依一般經驗法則，原告於89年申請取消有條件居留時，應無法持3 年前之鑑估報告供移民官審查，移民官更無從據此認定原告已符合企業家移民之標準，原告徒憑此主張其無須向被告借款云云，顯然牽強。
六、綜上，爰請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
叁、本院之判斷﹕
一、原告主張之事實業據提出傳真資料、支票、匯款申請書及匯出/ 入匯款水單、證明書、加拿大移民局函文、移民簽證、資產鑑定報告等件為證，被告則以前詞置辯。本院協同到庭之兩造整理並經肯認之爭點為﹕1.被告有無向原告借款加幣13萬元；2.原告有無向被告借款加幣254,250 元。
二、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例參照。兩造均不爭執原告於89年10月23日匯款加幣13萬元予被告，而交付金錢之原因非借貸一途，被告否認此為借款，依揭說明，即應由原告就被告有向原告借款之事實負舉證之責。經查﹕
㈠原告以原證1 、2 、3 、8 、9 （原證10與原證3 相同）被告傳真予原告之信函證明被告有向原告借款之情，惟﹕
1.依原證1 之內容觀之，僅載有原告之帳號、電話、傳真號碼及被告之英文姓名、電話、傳真號碼，另寫有「比較好的方式是，我去要該戶空白支票寄回給你簽字，填寫金額較簡單」之付款之方式；原證2 則係原告及訴外人陳昭陽告知光華銀行之經理可否授權自該二人帳戶內撥款加幣13萬元予被告，及原告與訴外人陳昭陽詢問可否依原證1 被告之建議至光華銀行領取空白支票再寄給原告及訴外人陳昭陽簽名、填寫金額，是依前述記載，無從證明兩造間有加幣13萬元之借貸。又原證1 右側英文字跡，雖不清晰，但可知係CATHAY銀行在加拿大之分行發出之通知，說明有某些交易被轉入某人之帳戶內。
而原告就原證1 係被告傳真予原告之資料及此資料右側內容為被告所提被證1 附件A 部分，並不爭執（見本院98年12月21日言詞辯論筆錄及原告於99年1 月28日所提民事言詞辯論意旨狀第8 頁）。是若如原告所述，此加幣13萬元為被告向原告之借款、原證1 係被告要求原告交付借款之方式，則被告何須一併將銀行通知轉帳交易之資料傳真予原告。顯見被告要求原告付款之同時，欲以銀行之通知證明被告曾給付原告金錢，且原告亦已收受，以提醒原告兩造之前有某些交易存在。是原證1 之傳真資料反難以證明被告有向原告借款之事實。
2.至原證3 被告於89年10月25日之傳真資料，其上雖有感謝原告即時交付加幣13萬元及害怕信用額度用完之擔憂，然此是否即可推論被告當時經濟拮据而有向原告借款之必要，尚非無疑，蓋此亦可解釋為因原告返還積欠被告之部分款項而使被告渡過經濟困窘。被告雖於89年10月18日、89年10月24日之傳真（即原證8 、9 ）上表明負債約135 萬元（加幣），無能力繼續向銀行借錢、抵押信用額度用完、其對他人之債權若無法收回，即可能身無分文云云，然被告於銀行之信用額度於89年8 月24日至89年10月23日止，尚餘加幣405,394.15元，且其信用額度最高限額為加幣100 萬元，有銀行資料附卷可憑（見原證8 ），並無信用額度用罄之情。況被告於89年10月間若如原證8 、9 所載債信欠佳，銀行焉會於其時仍給予加幣100 萬元之限額額度，且除被告自述之傳真資料外，並無何證據可證被告當時需錢孔急、財務困難，顯見被告傳真資料所述與事實不符。則被告何以需用貶抑己身經濟狀況之方式向原告敘說，請原告匯款，應係被告希冀原告能返還某些款項所為之哀兵之姿，否則，以被告所述「負債累累、信用額度用完、無法向銀行借錢、資金卡死、僅有房屋能變現，且出售房屋清償欠款後身無分文」，原告於明知受償機會渺茫之情形下，焉會借款加幣13萬元予被告，是被告辯稱為免原告因被告催款孔急，心生芥蒂，以財務惡化為藉口，以利追討款項而為傳真資料之記載，尚堪採信，是自難以被告自書之傳真資料即遽認被告有向原告借款之必要。
㈡被告主張89年10月25日原告所匯加幣13萬元為原告於89年
10月6 日向被告借款加幣254,250 元所為部分之清償，為原告所否認，並辯稱此加幣254,250 元為被告返還原告投資Taican公司之退股金云云，查﹕兩造均不爭執原告投資Taican公司，而Taican公司業已於88年間清理終結，並有退還股金之動作。姑不論Taican公司是否已將原告投資之退股金返還，以原告所提原證6 之證明書其上記載「於2000年（此為西元）九月底，當辦完母親喪事後，．．．突聞昭陽（即原告之配偶）要昭旭（即被告）還卡加利投資的錢，鬧得很僵，第二天昭旭就不告而別回加拿大。」顯見被告就是否要返還退股金予訴外人陳昭陽，二人間有相當大之歧見，且甚不愉快，被告才會於翌日採取「不告而別」之方式返回加拿大。再以原告主張被告於89年10月間財務困難，被告焉有可能於短短不到10日之時間即改變主意，並計算好返還之數額（原告自承返退股金之金額被告未與其協商），不顧己身經濟之拮据而籌措資金，再委由訴外人于平川於89年10月6 日匯款，以返還訴外人陳昭陽之退股金而任令自己財務狀況雪上加霜之理。況被告既與訴外人陳昭陽因Taican公司退股金之返還鬧得甚僵，訴外人陳昭陽尚且於母親喪事甫處理完畢即急於催討，於好不容易取得返還之退股金後，又焉有可能因被告以傳真哭訴經濟狀況陷入谷底即慷然於不到20日內出借加幣13萬元予被告，是原告主張，尚難憑信。
三、綜上，原告未能證明被告有向原告借款之事實，從而，原告依據消費借貸之法律關係請求被告返還借款加幣13萬元及自93年7 月18日至清償日止，按年息百之5 計算之遲延利息，自屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面﹕按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。本件被告即反訴原告於本件言詞辯論終結前（本件於99年2 月10日辯論終結）之98年9 月23日提起反訴請求原告即反訴被告給付加幣124,250 元及自93年9 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有民事反訴起訴狀及其上本院之收文章可稽。而本件反訴乃係就原告即反訴被告於本訴中所請求之加幣13萬元，主張係原告即反訴被告返還積欠被告即反訴原告借款之部分金額，與本訴訴訟的及攻擊防禦方法有所牽連，依前揭說明，本件反訴之提起，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面﹕
一、反訴原告除與本訴主張相同者外，另主張：㈠反訴被告當時以企業家移民方式，辦理移民至加拿大，因
反訴被告當時之銀行帳戶內餘額僅加幣502.02元，反訴被告乃請反訴原告就近協助，反訴原告即於89年10月6日 委請訴外人于平川匯款加幣254,250 元。後反訴原告請反訴被告儘速返還全部借款，惟反訴被告僅於89年10月25日返還加幣13萬元，迄今尚積欠加幣124,250 元未還。
㈡又反訴原告至遲已於89年10月24日前即催告反訴被告清償
借款。另自原證1 右上角可以看出已催告反訴被告返還加幣254,250 元。故依民法第229 條第2 項規定，反訴被告自受催告時起即負遲延責任，反訴原告自得依法請求反訴被告給付自89年10月24日起之遲延利息。惟依民法第126條規定，遲延利息之請求權因5 年間不行使而消滅，故反訴原告謹按提起本件反訴前5 年計算遲延利息。爰請求反訴被告給付加幣124,250 元及自93年9 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈢被證11倒數第2 頁是銀行給Taican公司之匯款資料，即Ta
ican公司匯款出去之明細。又反訴被告即已向反訴原告請求加幣13萬元，何況更大一筆之退股金加幣25萬元不來向反訴原告請求呢？㈣反訴被告主張反訴原告於89年10月6 日匯予反訴被告之加
幣254,250 元，係反訴原告為返還反訴被告之退股金云云，與事實不符，蓋就被證10、11文件，反訴原告業於98年12月21日開庭時庭呈各該文件之原本，亦供反訴被告比對，觀諸其紙質明顯可知該等資料係於多年前製作，非臨訟而為，反訴原告製作該等資料當時根本無從預測本件訴訟之提起，應無作假之動機，且被證11第2 頁所載「收回投資2,550,000+500,000 」，亦與被證4 （即Taican公司解散時申報之會計帳冊）第5 頁所載「During the period,
the total sale proceed of investment of $3,050,000includes the return from original investment of $2,550,000 and a profit of investment of $500,000 」相符，故被證10、11帳冊之真實性應堪認定。
二、反訴被告主張除與本訴相同主外，另主張：㈠否認反訴原告提出的書狀內容，帳冊均係反訴原告自行製
作，並非公家機關製作的公文書。反訴被告與訴外人陳昭陽確實沒有收到退股金，不能因為帳冊上有寫明，即認反訴被告或訴外人陳昭陽有收到退股金，此應由反訴原告舉證。
㈡退股金加幣25萬元已經給付，事後反訴被告再借給反訴原
告加幣13萬元，所以本訴請求加幣13萬元，因為退股金已清償，不需請求，反訴原告所述是時間上的本末倒置。
㈢否認反訴原告所給付之加幣254,250 元是借款，既然不是
借款就沒有催告返還的問題，且此金額係反訴原告返還之投資款及利潤。
㈣爰請求駁回反訴原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷﹕㈠反訴原告主張之事實業據提出Taican公司成立資料、證明
書、Taican公司財務資料、Taican公司解散登記資料、反訴原告全國財產稅總歸戶財產查詢清單、他項權利證明書、銀行資料、移民資料、反訴原告通知Taican公司股東信函、帳冊等件為證，反訴被告則以前詞置辯，是本件反訴之爭點為反訴被告有無向反訴原告借款加幣254,250元。
㈡兩造均不否認反訴原告於89年10月6 日委請訴外人于平川
匯款加幣254,250 元予反訴被告，復有匯款資料（即原證
1 、被證1 附件A ）可憑。反訴原告主張反訴被告因辦理移民需財力證明而請反訴原告協助始以匯款方式借予反訴被告加幣254,250 元，反訴被告則主張加幣254,250 元之匯款係反訴原告退還反訴被告投資Taican公司之退股金。
經查﹕
1.反訴原告與訴外人陳昭陽就投資Taican公司之退股金是否返還，於89年9 月底渠二人之母辦理喪事完畢後曾激烈爭執，反訴原告於爭執後第二日即不告而別，返回加拿大，且反訴被告辯稱反訴原告當時經濟困難，則反訴原告焉有可能於89年10月6 日將反訴被告投資Taican公司之退股金返還反訴被告，理由詳如本訴叁之二之㈡，是無論反訴原告是否已將訴外人陳昭陽投資Taican公司之退股金返還，此加幣254,250 元並非訴外人陳昭陽投資Taican公司資之退股金，可堪認定。
2.反訴被告與訴外人陳昭陽於加拿大光華銀行之帳戶於反訴原告委請訴外人于平川於89年10月6 日匯款加幣254,
250 元前，該帳戶之餘額為加幣502.02元，有存摺明細一紙足按（原證5 最後一頁）。反訴被告雖稱業於西元1998年10月13日取得加拿大政府核准之永久居留權，無再提出財力證明之必要云云，惟觀之反訴被告所提原證11有關加拿大1978年移民條例之中譯文﹕「企業家與他們的眷屬被歸類為同一個移民類，將就該類別給予入境權，惟條件是在企業家入境後兩年內，企業家必須遵守下列規定﹕在加拿大創辦公司、購買公司或投資企業、商業活動．．．。積極、持續參與前項公司管理或商業活動。依照移民官指定的時間與地點、提供證據．．．
。」而反訴被告於西元1998年10月13日所取得者僅係移民簽證（此有反訴被告所提移民簽證中譯本可參，即原證11），即入境加拿大之權利，其永久居留身分仍待加拿大移民局審核，是反訴被告仍須於入境加拿大（反訴被告於西元1999年2 月18日入境）後2 年內提出符合前述加拿大移民法規之資料供加拿大移民局官員審核。另依辦理加拿大移民之公司所提供有關取得企業移民簽證須具備之條件，其中有一項為須具有加幣30萬元淨資產之規定，有被證9 之資料足證。而反訴被告與訴外人陳昭陽在加拿大光華銀行帳戶於89年10月6 日前僅餘加幣
500 餘元。雖反訴被告提出資產鑑定報告以證其有15,767,200元之資產，惟此報告乃西元1997年5 月28日所出具（見原證12），為反訴被告入境加拿大前2 年所為之鑑定，依前述加拿大移民條例之規定，此鑑估報告顯難成為加拿大移民局審核反訴被告是否符合該國移民條例所定條款之參考資料。至反訴被告所稱入境加拿大後已投資照相館乙節，未據提出資料以供本院審酌，且依被證9 辦理加拿大移民之公司所提移民條件，縱反訴被告已有投資，惟是否符合投資比例、該企業之營業額、淨收入、淨資產是否符合加拿大移民法規之規定，亦乏證據證，則以反訴被告於加拿大之銀行帳戶餘額僅加幣50
0 餘元以觀，其財力證明顯有不足，則反訴原告主張為消除移民居留之限制而借款予反訴被告，供作財力證明，即堪採信。
3.又反訴原告並無經濟困窘之情，已如本訴叁之二之㈠、㈡所述，則其於原證8 、9 傳真資料上所為經濟困難、缺乏資金之陳述，顯係希望反訴被告能儘速返還借款之拖詞，以減緩催促反訴被告還款之不諒解。否則反訴原告於資金並無匱乏，又無向反訴被告借款之情形下，何以通篇傳真內容均在說明自己之財務狀況，且所述情形又與實情相違，並弱化自己之經濟狀況，是反訴原告主張89年10月6 日所匯加幣254,250 元係借予反訴被告之款項，可信為真。
4.原證1 之資料係反訴原告傳真予反訴被告，該資料右側為匯款加幣254,250 元之匯款資料，是反訴原告若未借款加幣254,250 元予反訴被告，何以於請求反訴被告付款之資料上，同時將曾交付借款之資料一併傳真予反訴被告，顯係反訴原告提醒反訴被告已收受反訴原告交付之借款，請反訴被告還款之意，並檢附證明，故反訴被告所辯不足採信。
5.綜上，堪認反訴原告主張反訴被告有向其借款加幣254,250元為真。
㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第478 條前段、第229 條第1 項、第2 項前段定有明文。本件反訴被告向反訴原告借款加幣254,250元，已償還加幣13萬元，此為反訴原告所自承。又反訴原告曾於89年10月23日前以傳真請求反訴被告還款加幣254,
250 元，此有原證1 、2 可憑，惟反訴被告僅返還加幣13萬元，則反訴被告自89年10月24日起就未清償之借款即應負給付遲延之責。反訴原告以利息給付請求權時效5 年，而請求反訴被告給付自提起反訴前5 年起之利息，於法尚無不合，從而，反訴原告請求反訴被告返還借款加幣125,
250 元，及自93年9 月24日起（反訴原告係於98年9 月23日提起反訴）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
㈣兩造均明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額，分別准許之。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 8 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 99 年 3 月 8 日