臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第47號原 告 乙○○訴訟代理人 龍其祥律師被 告 戊○○訴訟代理人 吳磺慶律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年6月22日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰零伍萬元，及民國九十八年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣貳佰零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告方面
一、訴之聲明：
㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）3,000,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、請准供擔保宣告假執行。
二、原告起訴主張：
㈠、緣被告委託訴外人21世紀不動產竹北台大加盟店立邁不動產經紀有限公司（下稱立邁公司）銷售其所有坐○○○鄉○○段第829 、832 地號土地（下合稱系爭土地），惟因系爭土地與同段第767 地號公路間尚間隔同段第822 地號水利地、同段第823 地號及同段第767-5 地號國有地，依建築法第42條，系爭土地須取得前述水利地及國有地之通行權或所有權，始能與道路相連接並申請建照及執照。立邁公司即向原告表示系爭土地依法可專案申請購買上開水利地及國有地，原告遂於與立邁公司簽訂之要約書上載明賣方即被告應保證產權及路權無糾紛等事項。嗣兩造簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），於第12條6 款註明「賣方應保證出賣之土地為可供建築之建築用地」、第12條7 款「雙方協議買方須於96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續，並同意完成上開建築指示線手續前之期款暫放21世紀不動產暫保管，俟完成後無息交付賣方。」，並約定俟通行土地核可出售後再申報土地增值稅。故被告依系爭買賣契約負有保證取得通往道路土地之通行權或所有權之義務。
㈡、原告於民國96年2 月3 日、同年月9 日分別支付新臺幣（下同）500,000 元及1,000,000 元，共計1,500,000 元後，被告表示已由立邁公司向訴外人國有財產局中區辦事處新竹分處（下稱國有財產局）申請系爭土地之通行權，8 月即可處理完竣等語。嗣同年6 月原告詢問立邁公司，據立邁公司經理即訴外人王永福表示已委請訴外人丁○○向國有財產局辦理專案申購事宜，俟同年11月原告向丁○○詢問辦理前揭系爭土地之通行權情形，始得知伊於同年8 月6 日雖確曾向國有財產局專案申購通行用地，然因不符國有財產法第52條之
1 第1 項第6 款所定專案申購之要件業經退件，復於同年9月6 日依同法第53條規定申請公開標售，國有財產局於同月28日測量後，○○○鄉○○段第823 地號、同段第767-5 地號分別分割出同段第767-12地號、同段第823-1 地號準備公開標售。詎被告竟於同年12月10日催告原告應於7 日內交付第三期款等語，原告於同年月20日催告被告履行契約中系爭土地對外通行之保證責任，否則將解除契約。嗣國有財產局依被告申請，於網站上預告同段第767-12地號、同段第823-
1 地號土地將公開標售。97年9 月30日被告向原告表示已解除契約，並沒收原告之定金。惟查，本件係被告違反契約，原告始有契約解除權，原告復於同年10月5 日以行使契約解除權，並依兩造簽訂買賣契約書第10條第2 款「賣方如不履行契約所定各款義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍未履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額作為懲罰性賠償金。」原告既已依前揭約定解除契約，詎被告拒絕返還原告已給付之價金，並賠償同額之違約金。為此，爰依系爭買賣契約請求如訴之聲明第1 項所示。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告先與立邁公司簽定委託銷售契約書，委託銷售系爭土地，立邁公司之承辦人係訴外人己○○。而原告與立邁公司所簽訂要約書上載明：「如有路權及產權情事，需賣方處理無糾紛」，且要約書上有立邁公司之負責人即訴外人曾鶴妹、訴外人蒙德光簽章，故與立邁公司之承辦人即訴外人丙○○（即改名前之何孟學）係原告之子無關。被告辯稱立邁公司表示可專案申購通行用公有土地，係原告之子丙○○向原告所表示，非被告所承諾的事項，並未成為雙方契約內容等語，委無足採。依建築法第30條、第42條規定，申請建造執照所附之工程圖說（建築圖），其建築基地必須與建築線（即道路邊境線）須相連，即基地須可聯絡道路，其接連部分之最小寬度（即通行之路寬），則由地方政府主管機關統一規定（建築法第42條），故申請建造執照前，須先申請主管機關核定建築線指定圖，以確定基地通往道路邊境線（建築線）之範圍，並於申請建造執照時須取得該通行範圍土地之使用權或所有權。因系爭土地通往第767 地號公路須經過第82
2 、823 、767-5 地號等三筆公有土地，故原告在購買系爭土地時即明確表示，賣方須取得建築指示線範圍土地（下稱通行地）之所有權或使用權，因此於2 月3 日簽約時，於買賣契約第12條第7 款約定：「雙方協議買方須於96年2 月9日前確定建築指示線後辦理備證手續，所需費用由買方支付。雙方並同意完成上開建築指示線手續前之期款暫放21世紀不動產暫保管，俟完成後無息返還賣方。倘若無法確定建築指示線，則本約失效力，暫保款無息返還與買方。」。惟被告2 月9 日將系爭土地過戶所需文件備證時，原告尚未請建築師向主管機關申請核定建築指示線，依上開約訂契約將失效，故雙方將「倘若無法確定建築指示線，則本約失效力，暫保款無息返還與買方」等文字刪除。系爭土地買賣如無通行權約定，何須訂立上開條款？系爭買賣契約第12條6 款「賣方應保證系爭土地為可供建築之用地。」係指被告應保證取得通行地之使用權或所有權，得以申請建造執照而言。蓋原告世居湖口，教職退休後計畫在系爭土地附近買地蓋補習班，當然知悉該地區為都市計畫住宅區，不可能要被告保證系爭土地為都市計畫住宅區。被告所提都市計畫使用分區證明書說明欄載明：「係依據已公告實施之都市計畫書圖及地籍套繪圖核對僅供參考，若作實施之依據應依現況指示建築線為據。」，且被告所提97年7 月17日湖所建字第0960009174號使用分區證明書，除系爭土地外尚包含通行地之第767-
5 、822 、823 地號在內，足證該證明書所指都市計畫之住宅區，除系爭土地外尚包含通行地在內。此外，被告應保證取得系爭土地之通行地，被告確有取得通行地使用權或所有權之義務。除要約書及買賣契約書之記載外，尚有下列事證可為證明：⒈被告於買賣契約成立後，即委託地政士丁○○向國有財產局申請通行權，但因不符合規定被退件。⒉被告於退件後，又於96年8 月6 日再委託丁○○向國有財產局申請專案讓售通行地，因不符合專案讓售要件再被退件。⒊被告另於96年9 月6 日委託丁○○向國有財產局申請公開標售上開通行地，國有財產局於9 月28日測量建築指示線之範圍（通行路寬）後，於97年1 月8 日將上開通行地另編定767-
12、823-1 地號，並於1 月13日為公開標售之預告。詎被告竟於97年5 月8 日撤回公開標售之申請，故國有財產局迄今未進行公開標售。⒋96年12月9 日原告與被告、被告之子陳先生之談話內容，被告表示伊有催促王永福儘快辦理系爭土地通行用地事宜，買賣事宜是由被告處理，被告之子亦稱仲介告訴伊要以先租後買方式取得通行土地。⒌原告委任李清源建築師於96年5 月向主管單位申請核定建築指示線，8 月23日核定其範圍後，被告委託之丁○○地政士即申請公開標售，因而國有財產局於9 月28日現場測量，並將測量所得之通行地另編地號，再揆其先前申請租用、專案讓售土地等行為，在在均證明被告確有取得通行地使用權或所有權之義務。
㈡、系爭土地通○○○鄉○○段第767 地號公路須經過同段第82
2 號、同段第823 號、同段第767-5 地號等公有土地，為符合建築法第30條、第42條規定，原告於購買系爭土地時即明確表示被告須取得建築指示線範圍土地之所有權或使用權，並於系爭買賣契約第12條第7 款訂有明文。惟被告於同年月
9 日備妥系爭土地將過戶所需證件時，因被告尚未取得系爭土地之對外通行用地，因而無法向建管單位申請核定建築指示線，依前揭約款系爭買賣契約將隨即失效，故將「倘若無法確定建築指示線，則本約失效力，暫保款無息返還與買方」等文字刪除，並非免除被告應取得系爭土地對外通行用地之義務。被告辯稱該條款未獲雙方同意故遭刪除，與事實不符。蓋系爭土地買賣如無通行權約定，何須訂立前揭約款？故完稅及建築指示線之申請實乃被告之契約義務。
㈢、被告先前亦承認兩造曾於96年12月9 日於被告住所討論就購○○○鄉○○段第767-12地號、同段第823-1 地號土地通行權乙事，故無提出錄音譯文之必要。詎被告嗣拒不承認，原告始提出錄音譯文加以佐證，故原告提出錄音譯文並未違反民事訴訟法第196 條適時提出義務。依96年12月9 日原告與被告、訴外人即被告之子陳先生之談話內容，被告表示伊有催促王永福儘快辦理系爭土地通行用地事宜，買賣事宜是由被告之處理，被告之子亦稱仲介告訴伊要以先租後買方式取得通行土地。前開事實堪予認定被告確時負有取○○○鄉○○段第767-12地號、同段第823-1 地號土地通行權或所有權之義務。
貳、被告方面
一、答辯聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
二、被告答辯：
㈠、買賣契約並不包含申購或取得鄰○○○鄉○○段第767-12地號、同段第823-1 地通行權或所有權之義務，原告並無解約權：
⒈按原告購買系爭土地，係透過其同樣任職於立邁公司之丙○
○向被告所委託之承辦人接洽，而系爭買賣契約僅約定㈠買賣標的物為系爭土地、㈡本買賣總價款及給付期限、㈢現況交地、㈣產權移轉、設定登記代辦費用由買方負擔、㈤兩造協議原告需於96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續，所需費用由原告支付。雙方並同意完成上開建築指示線手續前三期款暫放21世紀不動產保管，俟完成後無息返還被告等項。至於「倘若無確定建築指示線則本約失其效力」未獲兩造同意，業經刪除，不構成系爭買賣契約內容，是系爭土地是否與其他土地合併或取得路權，且由何人辦理，係屬原告購買後自行處理之事項，被告僅單純出賣系爭土地，不負有整合其他資源的義務。因此，被告僅有向原告承諾系爭土地確實可供建築用，而非如權狀上所載地目「田」非可供建築用。原告所稱「立邁公司表示系爭土地依法可專案申請購買上開通行用地，原告在出具給立邁公司之購地要約書上載明賣方應保證『產權及路權』無糾紛」被告保證取得路權（使用權）及取得鄰地所有權、「俟通行土地核可出售後再申報土地增值稅」云云，僅為丙○○向原告所表示，非被告所承諾的事項，並未成為雙方契約內容。
⒉次按，參照證人己○○之證詞「磋商是公司與代書及當事人
一同磋商」，而當初磋商時並非丁○○，實係訴外人林淑端，故丁○○並不瞭解兩造協議之過程。且兩造合意「96 年2月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續」，且確定建築指示線「所需費用由買方支付」，蓋賣方除了支付相關土地移轉之代書費、仲介費及稅費外，並不再支付其餘費用。但是因96年2 月9 日原告無法確定建築指示線，而簽約金又將交付被告，遂表示「買方表示他們能夠自行處理」，從而同意將前揭條文刪除。故系爭買賣契約上「96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續」之條款亦非兩造合意內容。
⒊再按，系爭買賣契約書簽訂後，被告旋即由己○○向新竹縣
湖口鄉公所申請都市計劃使用分區證明書，其上載明都市計畫住宅區，可知系爭土地確為可供建築之用地。而系爭土地之土地增值稅單已核發，並已繳納，且建築線亦已確立。況依系爭買賣契約中觀之，建築指示線之確認與否，並非影響合約效力之因素，僅是當初為了區分期款何時給付之標準。⒋又按，被告當初所出售系爭土地價格為每坪80,000元，遠低
於市價每坪100,000元至110,000元，而被告於買賣之初即表明每坪買賣價格實拿80,000元，也就是扣除仲介費用、土地增值稅、代書費等費用後，由被告拿每坪80,000元。且參照證人己○○之證詞「雙方達成協議就到公司簽約，最後成交價是每坪80,000元」，可證明雖然系爭買賣契約上註明「每坪83,400元」但依己○○之記憶可還原當初兩造對價金所包含哪些內容之真意。因此土地增值稅當然由原告墊付，待原告給付尾款時再扣除先行墊付之稅費；至於其他鄰地使用權或通行權的相關取得費用則更不包括在買賣價金之內。況原告為儘速成交，亦曾親自表示其他問題均會自行排除，而不論申請通行權、專案申購或公開標售等，相關費用均由原告自行負擔，可證兩造合約及口頭討論中完全未提及被告應負責取得路權之義務。
⒌另按，被告具名向國有財產局申請即申購公開標售地之行為
，係因原告尚非土地所有權人，被告遂加以配合，惟非被告之義務。
⒍且按，查被告自始至終未曾與丁○○接觸，證人己○○亦證
稱丁○○係「受丙○○之委任」，且丙○○亦當庭自承「（丁○○是誰找的？）王經理2 、3 月帶我去許代書的事務所瞭解系爭土地的狀況。」次查，系爭買賣契約內明白表示建築指示線的費用由原告負擔，而丙○○也託由丁○○處理。再查，丙○○證稱「建築指示線要由賣方同意及證件才能畫出」，且丁○○陳當庭陳述「申請標售或讓售均需由所有權人申請」，因此雖然有關建築指示線及後續取得使用權或通行權事宜應由原告負責處理，惟原告仍要求由被告具名申請，也因此造成丁○○誤認為是受被告所委任。且丁○○也不知悉「標售的錢由誰付」，更誤認「建築指示線」的費用要由被告負擔，可見丁○○並不清楚實際上是由何人委任，只知道是由被告具名。復查，依據相關證詞，原來是王永福、丙○○、己○○三人去找丁○○，主要是由原告麻煩丙○○與王永福去委託丁○○處理相關事項，且費用也是由原告負擔。但是後來原告與丙○○避不見面，因此為免日後可能無法順利拍得鄰地或無人繳交拍賣價款，被告才請仲介撤回申請。也因為一開始申請讓售或拍賣的義務不應由被告負擔，因此被告也不會付款給丁○○。
⒎末按，原告與立邁房屋所簽訂之要約書為原告與丙○○所簽
訂，與被告無涉，且前開要約書之形式及實質之真正性亦尚非無疑。
㈡、原告曾私下協同丙○○至被告住所，惟並非詢問有關購買通行土地之事，反而是要求被告一起向立邁公司興訟，並希冀兩造協同以立邁公司債務不履行為由解約並退還服務費，以此減少兩造損失。惟原告所述實與事實差異太大，被告因而拒絕與原告通謀，並要求原告應儘速履約，而非一直以通行權為由拖延給付。而原告屢屢不願意給付第三期款項，且被告透過立邁公司向原告詢問，原告亦避不見面。因此被告以竹北光明郵局第752 號催告原告履約，惟未獲原告置理，致後續國有財產局公告拍賣時，被告仍無從知悉原告是否有購買鄰地意願。原告意向不明，而拍賣價款又不可能由被告代墊，被告遂要求丁○○將案件撤回，以免屆時拍賣被第三人買走或是拍得後原告拒絕清償被告代付之價款。嗣被告於97年9 月30日依據系爭買賣契約第10條第1 項及民法第229 條、第254 條之約定，解除系爭買賣契約並沒收原告已給付之價金1,500,000 元做為懲罰性違約金。
㈢、證人丙○○之證言顯不足採：丙○○不僅早在94年12月8 日即取得「不動產營業員證書」，且先前已擔任過訴外人力霸房屋之營業員，對不動產買賣具有相當經驗。按丙○○既具有相當經驗且身為原告之子，倘認為被告需要負擔額外之義務，在締約之初即應註明於系爭買賣契約。詎丙○○竟以「去拿影印簽約的證件」為由，表示不清楚合約內容，並對為何刪除契約條款閃爍其辭，不僅與事實不符，且違反經驗法則。另外，就國有地「先租後買」事宜，丙○○證稱「王經理說由賣方處理」云云，顯見丙○○在參與締約時並未聽聞被告曾承諾向國有財產局申購之義務，反而是丙○○事後將所有事項推給王永福及立邁公司，顯見其證詞顯有矛盾。況且，有關鄰地之買賣價款、使用費或租金由何人負擔，丙○○也答稱「我不清楚」。
㈣、原告所提證據之錄音譯文遲至98年6月22日最後一次言詞辯論期日始提出，違反民事訴訟法第196條適時提出主義，不應採用。98年2 月24日開庭時，原告並未聲請傳喚證人丁○○。詎98年3 月4 日原告逕以書狀向本院聲請傳喚，且未將原告所提民事聲請調查證據狀送達被告。業已違反民事訴訟法第26 5條之規定。因前開原告未依法通知被告事由，致被告於98 年3月23日開庭時才突然得知要另外傳喚丁○○，造成訴訟代理人無法事先準備詢問丁○○，亦無法對丁○○之證詞矛盾之處另外詢問，致丁○○之證詞無法適時當場澄清，因之證人丁○○之證言不得作為對被告不利之證據。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告委託立邁公司出售系爭土地。原告向被告承系爭土地，與立邁公司簽訂要約書，兩造間定有簽訂買賣契約書。原告於96年2 月3 日、同年月9 日分別給付被告500,000 元及1,000,000 元，共計1,500,000 元。契約第12條6 款訂有：「賣方應保證出賣之土地為可供建築之建築用地」、契約第12條7 款訂有：「雙方協議買方須於96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續，並同意完成上開建築指示線手續前之期款暫放21世紀不動產暫保管，俟完成後無息交付賣方。
」。
二、丁○○於96年8 月6 日雖確曾向國有財產局專案申購通行用地，然因不符國有財產法第52條之1 第1 項第6 款所定專案申購之要件業經退件，復於同年9 月6 日依同法第53條規定申請公開標售，國有財產局於96年9 月28日測量後，○○○鄉○○段第823 地號、同段第767-5 地號分別分割出同段第767-12地號、同段第823-1 地號準備公開標售。被告於97年
5 月8 日已向國有財產局撤回公開標售前段第767-12地號、同段第823-1 地號之申請。
三、97年9 月30日被告向原告表示已解除契約，並沒收原告之定金。原告於97年10月5 日以律師函催告被告履行契約。
四、原告主張前開事實提出地籍圖及土地登記謄本、地籍圖、要約書、土地買賣契約書申請書國有財產局96年8 月15日台財產中新二字第0960008183號函、國有財產局96年9 月12日台財產中新二字第0960009146號函、竹北光明郵局第752 號存證信函97年9 月30日湖口郵局第218 號存證信函、龍其祥律師事務所函及回執、新竹縣湖口鄉都市計劃使用分區或公共設施用地證明書、建築線指示申請書圖、國有財產局96年8月15日台財產中新二字第0960008183號、國有財產局96年9月12日台財產中新二字第0960009146號新竹縣湖口鄉地籍圖謄本、非公用不動產標售預告為證，被告均不爭執，原告主張之前開事實堪信為真實。
肆、法院之判斷：原告主張被告依系爭買賣契約負有保證取得通往道路土地之通行權或所有權之義務，被告未依約履行，經原告催告後逾期不履行，原告已解除契約等情，提出要約書、土地買賣契約書申請書、國有財產局96年8 月15日台財產中新二字第0960008183號函、國有財產局96年9 月12日台財產中新二字第0960009146號函、竹北光明郵局第752 號存證信函97年9 月
30 日 湖口郵局第218 號存證信函、龍其祥律師事務所函及回執、建築線指示申請書圖、國有財產局96年8 月15日台財產中新二字第0960008183號、國有財產局96年9 月12日台財產中新二字第0960009146號新竹縣湖口鄉地籍圖謄本、非公用不動產標售預告、錄音譯文為證，然為被告否認，辯稱：兩造契約協議原告需於96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續，所需費用由原告支付，雙方並同意完成上開建築指示線手續前三期款暫放21世紀不動產保管，俟完成後無息返還被告等項。至於「倘若無確定建築指示線則本約失其效力」未獲兩造同意，業經刪除，不構成系爭買賣契約內容，系爭土地是否與其他土地合併或取得路權，屬原告購買後自行處理之事項，被告僅單純出賣系爭土地，不負有整合其他資源的義務等語。提出買賣契約書、新竹縣湖口鄉都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書、存證信函為證。是以本件爭點為：⒈被告之契約給付義務是否包含申購或取得鄰○○○鄉○○段第767-12地號、同段第823-1 地號通行權或所有權之義務？⒉原告是否可主張被告違反前開契約給付義務，而依據系爭買賣契約第10條2 款解除系爭買賣契約，並請求返還已給付之價金及懲罰性違約金。茲論述如後：
一、依兩造契約第12條第6 項：保證為可供建之建築用地，第12條第7 項：雙方協議買方須於96年2 月9 日前確定建築指示線後辦理備證手續，所需費用由買方支付，雙方並同意完成上開建築指示手續前之期款暫放二十一世紀不動產暫保管，俟完成後無息返還賣方，「倘若無法確定建築指示線則本約失其效力，暫保款返還與買方」字樣則以劃線刪除，並蓋有兩造之印章。
二、被告戊○○於96年3 月3 日出具申請書，向財政部國有財產局台灣中區辦事處新竹分處申請通行國有土地專案讓售，有申請書在卷可稽，經本院向財政部國有財產局台灣中區辦事處新竹分處函詢結果：專案讓售：戊○○於96年8 月6 日依國有財產法第52條之1 第1 項第6 款規定檢證申請專案讓售新竹縣○○鄉○○段767-5 、823 地號第2 筆國有土地部分土地，惟因不符合前述專案讓售規定，經本分處以96年8 月15日財產中新二字第0960008183號函註銷葉君之申購案。公開標售：戊○○於96年9 月6 日依國有財產法第53條規定申請公開標售新竹縣○○鄉○○段767-5 、823 地號第2 筆國有土地內部分土地（以其私有土地同段829 、832 地號兩旁之地籍線延伸分割），案經本分處96年9 月12日台財產中新二字第0960009146號函派員會同葉君至現場勘查後，尚符合前述讓售規定，經本分處96年12月21日台財產中新一字第0961000765號函洽請地政機關辦妥分割分筆登記為同段767-12、823-1 地號等2 筆國有土地，本分處刻正辦理標售前置作業中。撤回公開標售：葉君又於97年5 月8 日申請撤回公開標售該767-12、823-1 地號等2 筆國有土地，茲該2 筆土地正值於本處網站辦理預為公告三個月之期間，該預告標售資訊並記載有：「預告標售資訊僅供參考，日後實際處分時，仍應視個案情形依國有財產法相關規定辦理，非侷限以標售方式辦理。」，故以本分處97年5 月16日台財產中新二字第0970003078號函復葉君本案倘符合國有財產法其他處分規定、且經核准者，即止辦理標售。重新申購：葉君另以97年5月7 日蓮字第09700507001 號函詢擬價購該767-12、823- 1地號等2 筆國有土地，經本分處再以97年5 月28日台財產中新二字第0970003080號函復葉君，因其私有土地同段829 、
832 地號並未與767-12、823-1 地號等2 筆國有土地相毗鄰，核與前述（國有財產法第52條之1 第1 項第6 款規定）專案讓售規定不符。有財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處98年3 月25日台財產中新二字第0982000699號函及函附申請書、新竹縣湖口鄉都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書、土地登記謄本、地籍圖謄本、網路公告資料等在卷可稽。
三、證人丁○○於本院審理中證稱：96年初證人甲○○帶系爭土地地籍圖來找我要辦理購買國有土地，因為系爭通行土地夾在道路跟基地的中間，若要蓋房子土地如果沒有產權就要得到國有財產局的同意，我看了以後系爭土地地形不符合國有財產法第52條之1 第1 項第2 款的規定，他的位置情形特殊認為可以依法申請讓售，後來有再來一次，第三次己○○、甲○○、丙○○也是來詢問同樣的問題，有說請我代辦，我告訴他說要準備印鑑證明、身份證、印章等證件，過了幾天王永福有帶被告戊○○印鑑章及身份證影本，96年5 月出我有委託測量公司測量地形，同前5 月29日委託我朋友向新竹縣政府申請建築線指示，96年7 月17日申請新竹農田水利會是否有意購買相鄰的土地，因為他們有優先購買權，水利會在96年8 月23日函覆無意購買，96年9 月6 日我向國有財產局新竹分處申請依據國有財產法第52條之1 第1 項第6 款讓售，新竹分處在96年8 月15日函覆基地跟國有土地間夾雜水利會的土地沒有相鄰而退件，後來我有跟王永福商量拿畸零地證明，我有申請，新竹縣政府答覆其中有一筆是水利會私有土地，所以改以國有財產法53條申請讓售，但是我告知王永福有任何人都可參加標售的風險，我請他轉告戊○○同意，我有提出申請標售，97年5 月王永福有到事務所告訴我戊○○有找到很有辦法的代書可以申請讓售，叫我聲請撤銷標售，後來我有申請撤銷，我將所有東西退還給王永福，代墊費用王永福告訴我要代我向戊○○收，我只認識甲○○，國有地跟水利地當時預告快完成了，3 個月就可以標售（見本院98年3 月23日言詞辯論筆錄）。是以係王永福告知丁○○稱戊○○有找到很有辦法的代書可以申請讓售，並非原告稱其可自行處理。又依原告提出之錄音譯文所示原告與被告、被告之子（陳先生）之談話內容，被告表示伊有催促王永福儘快辦理系爭土地通行用地事宜，被告之子亦稱仲介告訴伊要以先租後買方式取得通行土地等情。足認被告確有透過王永福委由丁○○辦理系爭土地指定建築線相關事宜。
四、證人丙○○於本院審理中證稱：簽約在2 月3 日，王永福經理告訴我要畫建築指示線，要我轉告買方，後來公司請我2月9 日請原告乙○○來公司，王經理告訴我建築指示線的問題，因為扣掉假日剩下5 天沒辦法建築指示線畫出，王經理跟我說他的經驗曾經建築指示線可以先承租後購買，王經理跟我說若未將「倘若無法... 」刪掉，合約就作廢無效，王經理說建築指示線必須實線畫出到道路才可以，王經理說賣方同意，要我拿影印簽約的證件，刪除契約條款的是被告戊○○、原告乙○○一起劃掉的，兩造同意由代書拿印章蓋的及劃掉約定條款。隔一個禮拜，王經理找我和己○○去找代書，我們就一同去丁○○代書那裡，王經理拿地籍圖給許代書，許代書建議先去國有財產局聲請先租後買。刪除上開條款後，簽約金仍然放在21世紀不動產保管，我們沒有拿回來，乙○○帶了100 萬支票交給公司。96年4 月己○○拿土地增值稅的稅單給我，稅單上已經逾期，有罰金，我有問他為什麼沒有繳，他說請我代繳，由尾款扣除，我問他有無賣方同意，他說是，土地增值稅一般是由賣方繳納，系爭土地總成交554 萬，每坪大概8 萬餘元。仲介費在備證的時後我們的部分已經給了，554 萬的2 ％，11萬多，賣方是否給了我們不知道。王經理之後要我去國有財產局去拿申請書，我把申請書拿給己○○，因為己○○沒有營業員證照，己○○說他拿給被告戊○○去填，之後己○○說賣方不要賣了，己○○跟我一起去戊○○家瞭解狀況並且告訴他解約責任，4 月甲○○經理有告訴我他請了丁○○代書處理土地通行的事宜，他們會去跟農田水利會跟國有財產局申請。王經理2 、3月帶我去丁○○代書的事務所瞭解系爭土地的狀況（見本院98年3 月23日言詞辯論筆錄）。
五、參酌證人丁○○之證述核與財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處98年3 月25日台財產中新二字第0982000699號函覆情節相符，而系爭土地未與道路相連，有地籍圖謄本可佐，該土地地目為田，土地使用分區為住宅區，有土地登記謄本、都市計畫使用分區證明書足憑；按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定，建築法第42條定有明文。是以前開契約約定保證系爭土地可供建築，並須確定建築指示線，被告於訂約後隨即著手進行申請系爭土地建築線指定相關事宜，自
96 年3月3 日直至97年5 月28日，其間歷時1 年餘，倘被告並無取得通往道路土地之通行權或所有權之義務，被告即無須如此大費周章辦理上開事宜之理，況且其間被告均未向原告請求履行契約給付第三期款，直至97年9 月30日被告始向原告表示已解除契約，並沒收原告之定金。且原告之子丙○○原任職立邁公司，熟知不動產買賣事宜，原告出具之要約書亦載有：如有路權產權情事，需賣方處理無糾紛，系爭土地因未與道路連接，乃於契約中就指定建築線事宜特別約定，足認此為契約重要事項，是以被告花費歷時1 年餘時間辦理該事項，可知被告負有取得系爭土地至道路間可供通行之土地以符合指定建築線之規定之義務甚明。
六、證人己○○於本院審理中證稱：我是賣方戊○○的仲介，當初我得知這塊土地要賣，公司委託我去作銷售，由買方的經紀人丙○○介紹給他的客戶，丙○○跟我是同事，丙○○的客戶出價，雙方達成協議就到公司簽約，最後成交價是每坪
8 萬，土地通行權的部分契約書也有載明，建築指示線要劃出來，買方第一期簽約有載明，建築指示線要畫出來，並有畫出來，第二期買賣雙方協定要把建築指示線約定刪除，買方表示他們能夠自行處理，第二期要交證件的時候，地主拿出權狀交代書保管，買方自己找建築師來劃，後來找許代書來作通行權的讓售，由代書國有財產局及水利局的讓售，建築指示線許代書有辦出，但辦出必須國有財產局及水利局的讓售或承租才可以，之後一直由許代書承辦，我們有追許代書辦快一點，國有財產局沒有那麼快時間一直往後延，備證之後有完稅的問題，完稅階段有土地增值稅的問題，稅金由買方繳，因為建築指示線畫出，賣方請買方出來作完稅繳第三期款，許代書一開始是由丙○○去找的，受丙○○的委任，我們委任的代書是林代書。刪除建築指示線約定條款之後，簽約金由賣方拿走，因為兩方都已經協議好所以才刪除，而不是因為時間來不及，建築要有建築指示線才可以蓋房子（見本院本院98年3 月23日言詞辯論筆錄）。證人王永福於本院審理中證稱：買賣雙方在2 月9 日來公司，丙○○說有辦法處理建築指示線，我們才會把該條刪掉，我當時也有在場。（見本院本院98年3 月23日言詞辯論筆錄），參酌證人己○○證稱要有建築指示線才可以蓋房子，是以前開契約第12條第6 項、第7 項規定，即均為使系爭土地可供建築所為之約定，倘原告稱可自行負責建築指示線問題，則應不至於契約第12條第7 項約定條款僅刪除後段，而未全部刪除之理。且王永福亦偕同丙○○、己○○向丁○○詢問建築指示線及國有地取得等問題，並由王永福帶被告證件交予丁○○辦理相關事宜；再者，依契約第5 條第3 項約定，土地增值稅納稅義務人為賣方，其稅額由賣方繳納負擔。系爭契約第12條第7 項定有：本契約每坪單價為83,400元，並非8 萬元。
再再足認證人己○○、王永福所述顯與契約約定不符，尚難採信。
七、依兩造契約第10條約定：賣方如不履行契約所定各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金。被告既負有負責處理指定建築線之相關義務，其不履行，原告自得催告其履行，被告逾期不履行原告得依兩造契約第10條約定解除契約，並請求返還已收價款及懲罰性違約金。原告已給付被告買賣價金150 萬元，兩造均不爭執，並有買賣契約書可佐。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25
2 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807 號判例意旨參照）。又違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，契約解除後，系爭房地價格雖有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院82年度台上字第1866號判決意旨參照）。按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照。參以內政部於90年9月3 日內政部台（90）內中地字第9083628 號函公告修正（行政院消費者保護委員會第86次委員會會議通過）預售房地買賣契約書第27條約定買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收房地總價款（最高不得超過百分之十五）計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則已繳款之價款為限，買賣雙方並得解除本契約」等語，參酌被告並未抗辯前開約定懲罰性違約金過高，原告因本件契約可能所生之損害及所失利益應為被告已支出仲介費、代書費、土地增值稅及已支付之價金利息，本院審酌以上各項情狀，認本件總價款為554 萬元，原告已繳價款150 萬元，佔總價款百分之27，顯屬過高，原判決以總價款之百分之10計算違約金，原告得請求之違約金為55萬元（554X10 %＝55，小數點以下四拾五入），尚屬適當。原告請求被告返還150 萬元及違約金55萬元共計205 萬元及起訴狀繕本送達（98年1 月17）翌日即98年1 月18日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明
陸、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，分別宣告假執行及免為假執行；原告其餘假執行之聲請，則因其訴之駁回而失所依據，併駁回之
柒、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 陳思璟