臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第575 號原 告 甲○○訴訟代理人 路春鴻律師複代理人 黃淑芬律師被 告 乙○○訴訟代理人 莊守禮律師上列當事人間返還無權占有土地事件，本院於民國99年4月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地內如附件之竹北地政事務所九十九年一月十五日土地複丈成果圖所示編號一、編號三至九部分之地上物拆除，並將自編號六貨櫃屋及樓梯，編號八鐵皮屋沿線以內除編號二餐廳外之其餘土地，面積共九二一平方公尺土地返還原告。
被告應自民國九十八年一月一日起至拆除上開地上物返還土地予原告之日止，按年給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟貳佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣貳佰捌拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項所命給付於原告以新台幣陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾捌萬肆仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求：被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地如附圖所示黃色部分面積1,407平方公尺（以實測為準）回復原狀後返還予原告，嗣後於民國（下同）99年4月7日具狀變更聲明請求被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地內如竹北地政事務所99年1月15日土地複丈成果圖所示編號1石頭堆（面積36平方公尺）、編號3水池（面積145平方公尺）、編號4土坡（面積232平方公尺）移除，並將編號5放蝦池（面積11平方公尺）、編號6貨櫃屋及樓梯（面積30平方公尺）、編號7絲瓜架（面積57平方公尺）編號8鐵皮屋（面積31平方公尺）、編號9貨櫃屋（面積17平方公尺）拆除，並將自編號6貨櫃屋及樓梯，編號8鐵皮屋沿線以內除編號2餐廳外，之其餘土地面積921 平方公尺返還予原告，經核合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠、查坐落新竹縣竹北市○○段第506、507及508地號土地均是原告所有，兩造於91年4月8日簽訂「農地租賃契約書」，由被告向原告承租第506及507地號土地內面積2,500平方公尺，供其經營「黃金海岸」餐廳使用，租期則自90年5月1日起至96年12月31日止。嗣被告於前開土地上興建建物完成後，再行擴建時，有部分建物占用同為甲所有的508地號土地207平方公尺，經原告發現後，雙方遂於92年5月14日達成協議，另又增訂一份租約，承租範圍擴及507及508地號土地上207平方公尺，租期則自92年3月1日起同至96年12月31日止。
㈡、次查於前開租賃契約屆滿前的96年12月26日，原告曾擬妥一份租賃契約書，租賃土地的範圍仍為原出租予被告使用的土地，包括506、507、508計2700平方公尺，但被告為達到不定期租約的法律效果，始終以各種理由加以搪塞，表示先續繳租金，等日後有空再行正式簽約，而原告誤以為真，遂繼續收受租金，而在形成不定期租賃的事實後，被告不但未與原告簽訂書面契約，且意圖為自己不法的利益，於98年元月間，將未在承租範圍原為空地的第508 號土地中之部分土地，面積約1480平方公尺的其餘土地填平，擅自於其上設置池塘、步道、花圃、種植花草樹木，作為其餐廳的花園使用，原告雖曾多次請其回復原狀返還土地，但均不獲置理，繼續無權占用迄今。
㈢、經查，系爭508地號土地是原告所有，被告無正當權源而占有使用非承租範圍內的土地，自屬無法律上的原因而受有相當於租金的利益，並致原告受有相當於租金的損害，原告自得依據民法不當得利的法律關係請求被告返還其自98年1月1日占有時起至交還系爭土地之日止所受的利益。又租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報地價年息百分之10為限，此觀土地法第105條及第97條第1項的規定即明，無權占有他人土地設置地上物的情形與此類似，應可援引作為計算的基礎。系爭土地98年的公告現值為每平方公尺新台幣（下同）2,000元，而系爭土地位於新竹市○○○市○○○○○道，車輛行人往來頻繁，至市場與學校均稱方便，生活機能甚佳，是原告僅以公告現值年息百分之10計算相當於租金的不當利得，應屬允當。是依此標準計算的結果，被告無權占用系爭土地的面積為921 平方公尺，以98年公告現值每平方公尺2,000 元計算，每年所受相當於租金之不當得利數額為281,400 元。
為此，原告爰依民法第767條、第179條起訴請求如訴之聲明所示。
二、對被告答辯所為之陳述：
㈠、依兩造間的租約所示，被告於85年5月24日及85年8月2日起，分別承租的506、507地號土地，各為1,400平方公尺與900平方公尺，合計為2,300平方公尺，換算台坪為696坪（2,300ㄨ0.3025），而租金則各為6,000元及5,000元，合計每月為1萬1,000元，換言之，被告於85年5月24日起承租使用原告所有506及507地號土地，每坪租金僅16元，明顯低於市場行情許多，而之所以如此，乃是因為原、被告係舅甥關係，原告念及被告初期創業，儘可能為其減少成本支出，才以每坪土地16元的賤價出租予被告，殆至被告營運漸上軌道，業務已趨穩定，雙方始於90年3月26日續約時，將租金調整至較接近於行情之每坪89元（2,500平方公尺換算為756坪，月租67,500元，每坪89元），惟仍較一般租賃行情為低，是被告藉詞「原告將租金由11,000元調漲至67,500元，漲幅高達6倍之譜…」云云，實係只論結果，未敘原委，自有先予釐清的必要。
㈡、
⑴、系爭508地號土地整筆皆為原告所有，前半部緊臨新溪街，
後半部即現遭被告無權占用土地部分，前後係因被告堆置的貨櫃屋始相阻隔，並非袋地，是被告謂：「該系爭土地四面無路通行，形同袋地，須藉道被告營業用地始得進出，原告無法利用」云云，顯不實在。
⑵、系爭508地號部分土地，其前確如被告所述無償提供被告已
退休之父使用，惟出借的對象究非被告，而被告之所以於92年5月間再與原告訂定租約，另向原告承租507、508地號土地共207平方公尺，實係因被告於之前在所承租的506、507地號土地擴建餐廳時，故意越界占用，嗣經被告父親告知原告後，被告始不得不將越界占用507、508 地號土地207平方公尺，於92年5月間與原告訂定租約，納入承租的範圍，迄至98年3、4月間，被告父親始向原告告知，被告早已不讓其進入並使用系爭原告出借予伊之508地號土地種植蔬果豢養雞禽，原告始要求被告必須將系爭508地號土地返還予原告，並提起本件訴訟，是被告謂：「…其時被告復進行餐廳擴建工程，新建用地上原有花木無處移植，是於簽訂上開507、508地號土地租賃契約時，和原告商議將系爭土地無償提供被告作為餐廳擴建時，移植新建用地花木之用，並藉以美化餐廳景緻，原告亦表贊同，兩造基於信任，是未將之形諸文字…」云云，實屬無稽之談。
⑶、更何況，依被告抗辯所描述，原告其人不僅刻薄尖酸、唯利
是圖，甚且緇銖必較，果爾，則原告豈有可能將系爭508 地號土地無償提供予被告使用？而以被告的世故，又豈有可能不將之載明於契約書，是被告謂「兩造基於信任，是未將之形諸文字」云云，無非是詞窮之辯，不足採信。
㈢、現場履勘及照片之說明：
⑴、從現場所拍攝的照片一顯示，除二層高的貨櫃外，其間尚有
一排高逾貨櫃的樹木阻隔，不僅無法進入餐廳，更無法從外面窺見被告於裡面違法使用系爭土地的狀況。
⑵、從餐廳正門左側有一小道可通往後面，此道平時不開放，而
是供進出貨及被告住家通行之用，照片二是被告於相鄰地所蓋的豪宅，照片三則餐廳內禁止通行的標示牌可參，至被告餐廳用餐的客人或未經被告允許者，根本不可能從此道進入蓮花池所在地。
⑶、「從小道進來後，可到系爭蓮花池處所，面對蓮花池右側為
二層貨櫃屋，貨櫃左側則有泥磚造一長條型水槽」，該長條型磚造水池，據被告稱蓄養活蝦使用，從照片四、五觀察，可明顯看出係新近砌成。又從被告所提出的被證三照片全景所示，被告餐廳的排煙設備是設置於其餐廳的屋頂上，並非搭建在貨櫃屋上，貨櫃屋頂上僅設置有水塔一座，應係被告新近搭建以供其新砌的長條型磚造水池使用。
⑷、蓮花池中只有供觀賞的蓮花，而水中無魚，被告父親說來釣
魚根本無稽之論，再從照片六的石頭堆係新近擺設可知，系爭蓮花池四周鋪設石塊的時間，應非久遠。
⑸、現場芭蕉樹只有五叢，若六成為其父所種，則至多只有三棵
是其父所種，是依被告所言，現場其父親所種植者僅有三棵芭蕉及橘子、火龍果、杜鵑、辣椒、綠竹、桂花、桑椹各一棵。依照片所示，該呈梯田狀的土堆，是以俗稱「太空包」的大型塑膠袋包覆沙土所堆成，從地面上算起，「太空包」土堆距離地面約二公尺高，被告再於其上移植黑板樹，用以形成各該黑板樹甚為高大並已移植多年的錯覺。
⑹、鐵皮屋原係以鐵架所搭設的簡陋鐵棚，原為被告父親丙○○
圈養雞隻所用，丙○○棄未使用後，再經被告以鐵皮翻修，故用以支撐的鐵製椼架雖已因架設多年而呈銹蝕狀，但鐵皮製的牆面、屋頂及屋內用以放置花盆的四層開放式鐵櫃則甚新潁，參以被告自承鐵皮屋的水泥地板及屋外的水泥走道均是其在98年間所鋪設，可以推知丙○○棄未使用而由被告翻修的時間應係在98年間。
⑺、至於土坡後方的鐵皮屋頂貨櫃，原係丙○○放置農具的所在
，鐵皮屋與坡坎間所遺留的數株野薑花與山芋頭一支為丙○○所栽植，參以屋內佈滿灰塵的工具及任其荒蕪的野薑花與山芋，應可推知丙○○已有頗長一段時間未再到此處。
⑻、本院勘驗筆錄二所載「從餐廳正門左側有一小道可通往後面
」之小道，因係供被告餐廳進貨及被告住家對外通行之用，故設有鐵皮拉門，並不對外開放，而走道右側雖有一鐵製樓梯得以進入餐廳，但循此進入即是餐廳廚房重地所在，故此走道應係專供被告員工進出使用，且餐廳內設有禁止用餐客人入內的標示牌，可知不論從餐廳外面或從餐廳裡面，未經允許者，根本不可能進入系爭蓮花池所在地，被告訴訟代理人稱「水池旁邊屬於客人自由進出地方」云云，與事實不符。更何況依照片所示，被告在臨新溪街的餐廳正門入口處即設有廣大的花園造景，足供用餐的客人皆在此嬉戲活動，實無不顧被告餐廳禁止通行的標示闖越廚房進入系爭蓮花池花園所在地的必要。
⑻、系爭508地號土地原係原告出借與被告父親丙○○種菜養雞
使用，而基於兩造親戚間的情誼，一直以來原告皆以為係被告父親丙○○繼續使用系爭土地，並不知悉系爭土地已遭被告霸占變更為花園使用。
⑼、雖然，原告的住家即在相鄰的新溪街378號，惟依照片12所
示，即令從最高處三樓眺望系爭508地號所在地，所見者亦僅有樹木，根本無法看到土地內的狀況，而依被告提出編號3的照片可知，縱係高科技的電子相機，仍須以數位變焦的方式拉近距離始能窺見一旁的植物，遑論一般人體的視野距離有限，更遑論原告係一罹患肺癌重症的七旬老翁。
㈣、被告自承鐵皮屋的水泥地板及屋外的水泥走道均是其在98年間所鋪設，可以推知被告父親丙○○棄未使用而由被告翻修鐵皮屋、鋪設水泥地板、走道及構築水泥養蝦池的時間均係在98年間，與被告所辯從92年間起即使用系爭土地明顯不符。系爭土地原係原告出借與被告父親丙○○使用，疏於注意致被告有機可乘強行霸占，而被告就何以占有使用系爭土地，忽則辯稱係在承租的範圍內有對價關係存在，繼則辯稱係原告同意其無償使用而無對價關係，前後矛盾不一。
三、訴之聲明：
㈠、被告應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地內如竹北地政事務所99年1月15日土地複丈成果圖所示編號1石頭堆（面積36平方公尺）、編號3水池（面積145平方公尺）、編號4土坡（面積232平方公尺）移除，並將編號5放蝦池（面積11平方公尺）、編號6貨櫃屋及樓梯（面積30平方公尺）、編號7絲瓜架（面積57平方公尺）編號8鐵皮屋（面積31平方公尺）、編號9貨櫃屋（面積17平方公尺）拆除，並將自編號6貨櫃屋及樓梯，編號8鐵皮屋沿線以內除編號2餐廳外之其餘土地面積921平方公尺返還予原告。
㈡、被告應自98年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告281,400 元
㈢、訴訟費用由被告負擔。
㈣、第一、二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、緣被告與原告為甥舅關係，被告前為營業之需，於85年起，陸續向原告承租座落於竹北市○○段506、507地號等土地共2,500平方公尺，作為興建餐廳之基地，租期至96年12 月31日止，此有租賃契約書可證。嗣原有用地不敷使用，被告復於92年5月間，再向原告承租竹北市○○段507、508地號等土地共207平方公尺；至該竹北市○○段○○○○號其餘土地即系爭土地，於85年間被告成立餐廳伊始，原告無償提供被告已退休之父親，種植蔬果兼豢養牲禽以排遣生活，當時被告為父親打造之雞舍，迄今仍於原址不變，加之90年間兩造就上開506、507地號土地換約時，原告將租金由11,000元調漲至67,500元，漲幅高達6倍之譜，於90年間簽訂上開507、508地號土地租賃契約時，和原告商議將系爭土地無償提供被告使用，原告亦表贊同，兩造基於信任，是未將之形諸文字。原告住處與系爭土地近在呎尺，住家樓上即可俯視系爭土地，且8年多來家族亦不時於被告餐廳聚會，原告進出被告營業場所不計其數，原告對被告是否使用及如何使用系爭土地，豈可能完全「視若無睹」？如非出於兩造約定，又豈可能長期相安無事？俱見被告使用系爭土地，實係出自於兩造「約法三章」，被告並非無權占有，更無竊占可言矣！
二、
㈠、按被告於前開土地經營餐廳，為求永續經營，如租期屆至無法繼續營業，所有心血將付諸流水，是於上開租賃契約屆滿前，被告為能繼續營業無虞，曾多次請求原告續約，仍未有下文，非如原告所謂其於租期屆滿前已擬妥契約書，被告全然不予理會，意圖形成不定期租賃關係，且該份僅有原告簽名之契約書，擬定時間究為何？是否具有證據力？亦值商榷。況先前亦曾發生兩造簽訂之竹北市○○段○○○○號土地租賃契約，於87年7月31日租期屆滿，遲至90年3月26日始換約之情事，如被告有心占便宜且具法律知識，當時即可主張不定期租賃關係，何待相隔8年之久？原告所言，委無足取。
㈡、被告既為承租人，為能繼續營業，於原告未承諾續約前，只得一方面請求原告早日定奪，一方面繼續支付每次半年期之租金，而原告亦無異議領受至98年4月1日止，詎料迄至98年4月，被告擬依例支付下半年期之租金支票，竟遭原告退回拒收，原告要求重行訂約，依其所提條件，除每月租金提高2萬元外，租期僅有2年，且期限屆至所有地上物、設備均歸原告所有，此提案極度不平等，對於原告不合理之要求，被告全然無法接受，原告是謂如不續約則請搬離，被告求教專業人士後方知被告於契約屆滿仍繼續給付租金之行為，已使原定期租賃關係形成不定期租賃，除有土地法第103條各款所列情形外，原告不得任意收回，原告謂被告惡意造成不定期租賃之法律關係，誠屬言過其實。
㈢、查「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。」本件被告使用系爭土地係經原告同意，雖未載明於契約，然依立約時之種種情狀，探求兩造真意，被告誠非無權占有。
三、使用系爭土地是原告無償借被告使用，但認為是有對價關係，91或92年重定合約時，11,000元的租金，多了200坪，增加到67,000多元，被告要求原告租金不要太高，因為租金太高，原告價錢不減，被告才跟原告說蓮花池那邊借被告使用，原告就答應。含起訴書附圖黃色土地月租金變73,000元，現在還在付租金。
四、
㈠、原告本身之住家就在系爭土地之旁，其住家3樓尚有陽台可供對外眺望，故對於被告在租用土地上之一舉一動，皆能完整掌握，據此按，依答辯二狀所附編號1號之照片所示，原告由其住家陽台，即清晰可見被告餐廳之屋頂、水塔、排煙管，被告稍有新建、改建，原告應即能查悉，而高大之黑板樹直聳於一旁，在原告3樓之陽台亦可見黑板樹樹下一旁之植物枝葉茂盛之情狀，再以該等黑板樹之高度及其成長狀況而言，植栽之時間絕非最近1、2年可比，原告指稱98年間才發現被告逾越使用系爭土地，顯非事實。
㈡、被告於前方停車場至後方戶外用餐區之間雖設有活動鐵門，惟該鐵門於營業時間皆處於開啟之狀態，甚者，自餐聽內部，亦可直通至戶外用餐區，原告指稱被告封鎖系爭土地未對外開放，致其無法了解內部使用情形，此亦與現場之狀況不符;另戶外即蓮花池旁之用餐區於景氣好時使用率非常高，近來則因金融海嘯導致景氣下滑，被告始將桌椅暫時收起推置，遇有大日子，才會彈性使用，惟仍不妨害該區域確實係對外開放使用之事實。
㈢、系爭土地除部分係由原告無償給予被告之父親使用外，其他部分皆係在兩造進行第二次續約調高土地租金之後，經過原告之同意而給予被告一併使用，且被告已持續使用多年，原告係因租賃契約被認定成為不定期租賃後，才興起以本件訴訟及提出刑事侵占告訴作為抵制之手段，事實上被告並非無權占有系爭土地，原告以無權占有為請求之依據即顯與事實不符。
五、
㈠、查本件被告前於法庭之上就系爭土地究係屬無償借用或係存有對價關係一情，似未能為一致、明確之陳述，爰以被告所為陳述之真意，再詳為說明如下:蓋查，因被告就系爭土地之使用範圍，非屬兩造所簽立租賃契約書內明文所約定之承租範圍，且其中有一部分本係由原告無償借予被告之父親種菜、養雞使用，故被告依租賃契約所支付之租金即不及於系爭土地，因此單就租賃契約之外在形式而論，系爭土地係屬無償借用之關係，所以被告才會有如此之說法；但另一方面就實質內容而論，被告是約自90年間與原告第二次續約而將租金調高至每月67,500元時，因租金驟然高額調高之結果，被告當時即以已支付高額租金及該處已無其他出入口為理由，請求原告將系爭土地亦一併交給被告使用，而原告當下表示同意並提出不可於其上加蓋建物之條件(此部容下段說明)，是以，在被告之認知裏，原告之所以會同意被告使用系爭土地之原因，係因被告已支付高額租金後所得之附帶結果，故實質上已有對價之關係存在，而不再只是單純之無償借用，是縱未列入租賃契約之內，被告亦非屬無權占有。
㈡、承上查，原告雖同意被告使用系爭土地但附有不可加蓋建物之條件，惟其後被告在搭建與蓮花池相鄰之戶外用餐區時，卻將遮陽用之屋頂伸入系爭土地上而占用207平方公尺(此非屬本件原告請求返還之部分)，遭原告發現後，兩造即於92年5月14日，另就此207平方公尺補簽租約，每月由被告再加付5,600元之租金，據此可知:
⑴、最遲於92年5月14日之前，系爭土地即已由被告占有使用中，並非原告所指述之98年初才開始占有使用。
⑵、因被告本來即已支付有高額之租金，故原告同意被告使用系
爭土地，只要不搭蓋建物，即可不用再支付租金；
⑶、但是，若有搭蓋建物之部分，則被告即應另行計付租金，此
本為兩造在92年補簽約時，原告就未搭蓋建物之部分未令被告應補付租金之原因，由此已足見被告使用系爭土地，確係取得原告之同意而非屬「無權占有」。
㈢、次查，依現場勘驗筆錄所見系爭土地上所存之花草樹木及雞寮等，足證有一部分土地本皆為被告之父親丙○○所使用之範圍，故現縱為被告接手使用中，惟原告並未曾向被告父親丙○○提出應返還系爭土地之主張，則被告基於父子關係而對於被告父親原使用中之土地範圍予以繼續使用之行為，自亦當不致構成無權占有之事實。且按，系爭土地之範圍確已無其他之出入口，而係須經由被告之餐廳內或餐廳旁之通道始可進入，即見系爭土地範圍與原告所有同為第508地號之其他土地已被分隔開而成一獨立之使用區塊，是倘若確未得原告之同意，則被告豈能輕易將此區塊完成圈圍，而此等獨立之區塊若未同意交予被告使用，原告亦根本即無從進入單獨使用，原告豈有同意被告將之圍起卻又不同意被告使用之理，再核之現場之地形地物，可知要構成此獨立圈圍之狀態絕非一朝一夕所能形成，而被告花上數年之時間始建構完成，原告卻指述被告係98年初始進行占用，此即顯與事實不符。
㈣、被告是約自90年間與原告第二次續約將租金調高至每月67,500元起，即已取得原告之同意而開始在使用系爭土地之事實，原告殊無可能遲至98年初始知情?而在被告圈圍該處土地之前(應遠早於90年續約之前)，被告將位於相鄰同地段之507-2地號上之舊宅拆除予以進行餐廳擴建之時，即已將舊宅原有種植之花、草、樹木、果樹等，經原告之同意而移植於系爭土地之上，其後幾經變隔，另行植栽大型黑板樹等並開挖蓮花池後始成現狀，此等過程絕非短時間所完成，亦非發生於00年之後，原告之指述，確屬有誤。
㈤、綜上所陳，兩造本為甥舅關係，多年來被告所付出之租金已不在少數，而原告見被告之營業似有榮景可期，近年來即常有擬將被告租用之土地連同餐廳收回自營之議，現因被告主張不定期租賃而阻止其意圖，原告即設詞對被告提出刑事竊佔告訴及返還無權占有土地等訴訟案件，惟查其主張被告為無權占有之理由係顯然無據。
六、並聲明（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔，
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張系爭土地為其所有，為被告占用搭蓋地上物之事實，業據提出土地登記簿謄本、現場照片，並經本院履勘現場，及依聲請囑託竹北地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷足憑，亦為被告所不爭執，自堪信原告主張之事實為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，此民法第767 條前段定有明文，而占有人抗辯其有權占有，此乃有利於己之事實，占有人對此應負舉證責任。
㈠、本件被告抗辯占有系爭土地係基於租賃契約：緣約自90年間與原告第2次續約而將租金調高至每月67, 500元時，因租金驟然高額調高之結果，被告當時即請求原告將系爭土地亦一併交給被告使用，而原告當下表示同意並提出不可於其上加蓋建物之條件，是以，在被告認知裏，原告所以會同意被告使用系爭土地之原因，係因被告已支付高額租金後所得之附帶結果，故實質上已有對價之關係存在，而不再只是單純之無償借用，是縱未列入租賃契約之內，被告亦非屬無權占有云云，然此為原告所否認。查原告與被告自85年5 月24日至92年5 月14日止就土地租賃一事，即訂有土地租賃契約，對於租賃之土地範圍、期間、金額均有詳細記載及留存相關資料，被告並留存原告所簽收受租金之收據，有上開資料附卷可稽，顯見原告與被告間就租賃一事均嚴謹慎重而以書面為之以免孳生爭議。今被告主張與原告就系爭土地存有租賃契約一事，並無法提出相關證據以供調查，且為原告所否認，已無從認被告之辯稱為有理由，自不得僅以被告主觀之推論即驟然認定兩造就系爭土地存有租賃契約，或為租賃契約之附帶結果，況且原告請求返還之土地面積達
921 平方公尺，原告92年時就207 平方公尺之部分都要追加訂立書面租賃契約，就本件系爭土地若真如被告所言存有租賃關係，兩造怎可能僅憑口頭約定，而均不訂立書面，以維自身權益，另查被告於審理中，對於使用系爭土地之使用權利陳述反覆，莫衷一是，忽而主張係使用借貸關係，忽而主張有對價關係存在，最後才改口係實質租賃關係或基於兩造間租賃契約之附帶結果，此有98年11月5 日言詞辯論筆錄及被告於99年4 月6 日提出之答辯狀在卷可稽，此亦見被告明知對於系爭土地之使用權源非基於租賃關係，否則，被告自可如訴外506 、507 號土地一般，直接主張兩造間存有不定期限之租賃關係即可，何須提出上開諸多主張，職此，被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈡、被告另又辯稱基於使用借貸關係占有使用系爭土地：
⑴、緣於90年間兩造簽訂507、508地號土地租賃契約時，和原告
商議將系爭土地無償提供被告使用，原告亦表贊同，系爭土地上之地上物係於90年以後就陸續擺放、種植、施作，原告住處與系爭土地近在呎尺，住家樓上即可俯視系爭土地，且
8 年多來家族亦不時於被告餐廳聚會，原告進出被告營業場所不計其數，原告對被告是否使用及如何使用系爭土地，豈可能完全「視若無睹」？依民法第98條探求當事人真意，如非出於兩造約定，又豈可能長期相安無事？俱見被告使用系爭土地，實係出自於兩造「約法三章」云云：
惟查系爭土地之使用借貸關係係存於原告與被告父親丙○○之間，而非原告與被告之間，被告所主張之使用借貸關係又為原告所否認，被告亦無法提出使用借貸關係存在之證明，自不得以原告早已知悉使用地上物之情，即認定原告有默示被告使用土地之意思，縱使原告早已知悉被告無權使用地上物，惟此尚不足以妨害原告選擇何時行使物上請求權，況且系爭土地現場除二層高的貨櫃外，其間尚有一排高逾貨櫃的樹木阻隔，無法直接進入餐廳，亦無法從外面窺見裡面之使用情形，另原告住家雖然即在相鄰的新溪街378號，惟即令從最高處三樓眺望系爭508地號所在地，所見者亦僅有樹木、屋頂、排煙管，根本無法看到土地內的狀況，而依被告提出的照片可知，縱係高科技的電子相機，仍須以數位變焦的方式拉近距離始能窺見一旁的植物，遑論一般人體的視野距離有限，除非從餐廳內部進入，否則根本無法從外部察覺系爭土地內部使用情形，此有現場勘驗所繪製之現場圖及兩造陳報之照片在卷可稽。另查，被告對於系爭土地之使用權源於審理過程中陳述均未一致，或主張有租賃關係、或主張有使用借貸關係，或主張係基於與被告父親之父子關係而對於被告父親原使用之土地範圍予以繼續使用，此有98年11月5日言詞辯論筆錄及被告於99年4月6日提出之答辯狀在卷可稽，被告始終無法明確指出到底基於何種事實關係使用系爭土地，顯見兩造間確係無使用借貸關係存在無誤，被告前開辯稱兩造間存有使用借貸關係洵無可採。
⑵、被告又辯稱系爭土地前由原告借予被告之父親丙○○使用，
原告並未曾向被告父親丙○○提出應返還系爭土地之主張，則被告基於父子關係而對於被告父親原使用中之土地範圍予以繼續使用之行為，自亦當不致構成無權占有之事實云云：惟查系爭土地之使用借貸關係係存於原告與被告父親丙○○之間，而非原告與被告之間，原告雖同意被告父親黃增能使用系爭土地，惟依民法第467條第2項：「借用人非經貸與人之同意，不得允許第三人使用借用物。」是以，被告父親既未得原告同意自不得允許被告使用系爭土地，被告亦不得主張基於父子關係在原告借予被告父親使用系爭土地之範圍內繼續使用系爭土地，退步言，縱認為被告所言非假，兩造間使用借貸關係存在，然原告亦得依據民法第470條之規定：
「定有期限者於期限屆滿時請求返還，未定期限者得隨時請求返還」，職此，原告自可不問被告地上物究係何時設立，隨時請求拆除地上物請求返還系爭土地，綜上兩造間，被告前開所辯洵無可採。
㈢、綜上，被告抗辯係有權占用云云，並無可採。從而，原告本於所有權，請求被告返還土地，並拆除地上物，為有理由，應予准許。
㈣、被告無正當權源占用原告之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之利益。按終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價。原告請求自98年起至被告返還系爭土地之日止之損害金計算，按城市地方基地之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條、第97條第1項分別定有明文。又「按土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額為限而言，並非必須照申報地價年息百分之10計算」；「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚需斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定」亦經最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號著為判例。經查，系爭土地內有蓮花池，面對蓮花池右側為二層貨櫃屋，貨櫃左側則有泥磚造一長條型水槽，被告稱餐廳排煙設備、水塔都在貨櫃上面，面對蓮花池，四周以花崗石鋪為步道，水池右側設有絲瓜架，水池四周種有芭蕉樹五叢及竹子，面對水池左側有堆置石塊一堆。面對水池後側有土堆呈梯田狀，第1層高約1公尺、寬約3公尺，第2層距第1層高約1公尺、寬約1米，第2層後面種有黑板樹12顆、樟樹1顆，被告稱該黑板樹、樟樹為其所種，樹木間種有月桃、觀音竹及其他觀賞花木數顆，面對蓮花池右側的水池供養殖蝦子所用，對水池右側二層貨櫃前面有一鐵皮屋，該鐵皮屋前方放有雜物一堆，往前走，土坡後面另有一貨櫃，上面有鐵皮屋頂貨櫃，置放於蓮花池後面坡坎之後面，有勘驗筆錄及現場簡圖在卷可稽次查，系爭土地於98年之申報地價為每平方公尺為2000元，有原告提出之第二類謄本為證。揆諸上開規定及判例意旨，並經本院審酌系爭土地所在位置商業繁榮程度、交通便利與否等因素，及被告利用系爭土地所受利益等一切情形，認應按各年度申報地價年息百分之10計算本件相當於租金之損害金，應為公平合理，從而，原告請求被告給付自98年1月1日起至返還系爭土地之日止，按該土地當年度申報地價年息百分之10計算之損害金，是原告請求被告按年給付184,200元（計算方式：921×2000×10%＝184,200（四捨五入）)，為有理由，逾此部分為無理由，應予駁回。
㈤、從而，原告本於民法第767條前段所有物返還請求權，及同條中段所有物排除侵害請求權及不當得利之法律關係，請求被告將坐落系爭土地上，如附圖所示編號1、編號3至9部分之地上物拆除，將占用之土地返還予原告及自98年起至交還前開土地之日止，按該土地當年度申報地價年息百分之10計算之損害金，核屬於法有據，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
書記官 陳思璟