臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第597號原 告 乙○○訴訟代理人 張世炎律師被 告 甲○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國99年3月10日辯論終結，判決如下：
主 文本院九十七年度執字第一三Ｏ六四號強制執行事件本院民事執行處於民國九十八年八月三日所作分配表，其中次序五被告債權原本新臺幣壹佰萬元暨利息新臺幣壹拾玖萬捌仟肆佰玖拾叁元，及次序七被告債權原本新臺幣捌拾伍萬叁仟伍佰貳拾貳元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。強制執行法第14條第1項前段、第39條第1項、第41條第1項、第2項分別定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，有最高法院87年度台上字第2989號判決要旨可參。本院97年度執字第13064號強制執行事件債務人即本件原告，對於本院民事執行處於民國98年8月3日製作之分配表（定於98年8月28日實行分配）於98年8月26日提出異議，因債權人即本件被告為反對陳述而異議未終結，原告遂於98年9月4日提起本件訴訟（由原告訴之聲明以觀，係就債務人異議之訴與分配表異議之訴合併提起），由本院司法事務官將該分配表次序五、次序七債權分配金額予以提存等情，業經本院調閱上開執行案卷無訛，因被告所持執行名義即本院94年度家訴字第38號民事判決所載債權未達目的，整體執行程序尚未終結，且原告係於本院司法事務官命提起分配表異議之訴前即提起本件訴訟，合於前述各規定，原告提起本件訴訟，自無違誤。
二、又原告起訴時原聲明第一項：本院97年度執字第13064號強制執行事件，被告所執本院91年度家簡字第11號及94年度家訴字第38號民事判決，不許強制執行。嗣於訴訟進行中，將聲明第一項「本院91年度家簡字第11號」部分撤回（因被告未曾以該案判決為執行名義），核屬縮減應受判決事項之聲明，且不甚防礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)兩造前為夫妻關係，曾因請求分配剩餘財產爭執涉訟，經本院94年度家訴字第38號判決確定，被告並持該確定判決，向本院聲請強制執行（即本院97年度執字第13064號強制執行事件），被告強制執行聲請人所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地、面積851.59平方公尺、權利範圍二分之一，經本院拍定，並於民國98年8月3日製作分配表在案。
(二)然本件強制執行被告所持執行名義即本院94年度家訴字第38號民事確定判決之債權，原告業與被告於97年7月間達成和解（雙方並無簽定書面和解契約），由原告將所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地、面積3814.68平方公尺、權利範圍二分之一，及新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋、面積324.47平方公尺、權利範圍全部（下併稱系爭房地），移轉登記予被告，被告應撤銷本院97年度執字第13064號強制執行，並償還原告農會貸款，包含之前被告幫原告繳納農會貸款及尚未清償部分。而原告業於97年7月21日將系爭房地移轉登記予被告名下，本件執行債權業已消滅，被告已無領取本件分配款之權益，爰依法提起本件訴訟。
(三)由下列情事，可知兩造間確有和解契約存在：
1.系爭174地號房地價金，被告承認並未另給付任何價款予原告。
2.被告承認系爭174地號房地價金，係以原告積欠被告之債務抵充，作為價金支付。
3.兩造於94年3月31日離婚前之債權債務關係，業經本院94年度家訴字第38號分配剩餘財產案件中清算，除分配表次序五債權外，並無其他債權債務關係存在。
4.系爭174地號土地，面積3814.68平方公尺，每平方公尺公告現值為新臺幣（下同）800元，原告持分二分之一，價值1,525,872元（3814.68*1/2*800=0000000）。而坐落其上之新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋，依本院94年度家訴字第38號分配剩餘財產案件判決書第5頁，台灣省建築師公會新竹縣市辦事處95年5月30日台建師竹鑑字第95025-3號函附鑑定報告書，系爭房屋離婚時價值為459萬8000元，目前至少亦有500萬元價值。系爭房地市價合計價值至少650萬元以上。原告係以買賣為原告移轉登記予被告名義，且該公契土地及建物買賣所有權移轉契約書上，亦註明土地價款為1,525,872元，房屋價款674,300元，二者合計2,200,172元。被告承認並未另給付任何價款予原告，可見該價款包含分配表次序五及次序七之債權。
5.本件強制執行當中，被告亦承認曾要求原告與其和解，而原告於執行中於97年7月21日將系爭房地所有權移轉登記予被告名義，亦可見係為抵償包含分配表次序五及次序七之債權。
且分配表次序五之債權本息為1,198,493元，次序七之債權為853,522元，二者合計為2,052,015元，並未超過公契所定之價格2,200,172元。可見系爭174號房地抵償包含分配表次序五及次序七之債權在內。
(四)倘認原告未能證明有和解契約存在，則另主張將系爭房地之價金債權用以抵銷上開分配表次序五所列被告執行債權。
(五)至被告抗辯，購買系爭房地，除農會98年10月7日回函，編號2即編號5被告已替原告償還本息共369,882元不在購買系爭房地抵償範圍，本金尚餘52萬元，加上將來利息至少6萬元，共58萬元屬抵償範圍，其餘尚有下列債權為抵充：
1.被告原承認原告向新埔農會貸款編號3，被告代原告清償之本息407,276元為抵充範圍，但事後否認。如非為抵充系爭房地價金之範圍，被告焉有可能一度承認。
2.原告91年間向新埔農會貸款，原告提用20萬元。該部分為原告所否認，且既為原告向新埔農會貸款，該款為原告所借之款項，原告加以取用，乃係取用自己之財物，被告並非原告之債權人，原告並無積欠被告該筆債務。
3.89年原告向債權人借款10萬元，向兒子張正銧借款3萬元，由被告代為清償。原告否認向被告借款10萬元，被告主張89年間原告向其借款，但兩造在該債權係在離婚前發生之事實，被告均未於兩造離婚後分配剩餘財產訴訟案件中主張，且經法院調查，並無該項債權存在，可見被告所述不實。至於被告主張原告向兒子張正銧借款3萬元部分，為原告所否認，縱若屬實，該債權亦屬張正銧所有，並非被告所有，被告主張抵充並無理由，且非事實。
4.91年度家簡字第11號判決，於離婚前原告應給付被告19萬元。該部分雖經法院判決確定，而於兩造離婚前，原告應給付被告19萬元生活費，但該部分原告於出售134號土地時，兩造於新竹縣新埔鎮調解委員會達成協議並製作調解書(二件，一件60萬元，一件4萬元)，原告給付被告新台幣64萬元，其中28萬元為被告承認，原告償還其代為清償編號4之債權，其餘36萬元，包括19萬元生活費部分及地上物補償5萬元、駁堤整修4萬元，兩造共同向楊鏡明借款之清償10萬元，及利息等事項之和解。故以40萬元整數給付之。以上有當日參與協調之証人葉日盛可為証明。該筆19萬元生活費，因原告已清償，故被告於本件強制執行時，並未列入執行債權，或參與分配，並非本件抵充價金之一部分。
5.原告向楊鏡銘借款10萬元，利息6000元。該筆債務原告於出售134號土地時，給付64萬元，即包含在內和解。又兩造系爭房地，係於97年7月間買賣過戶，而被告所提代為清償楊鏡銘借款10萬元本金及利息，係於98年7月28日，係在前揭土地房屋過戶後，亦可見該部分並非抵償系爭房地之範圍，甚明。又被告所提向楊鏡銘借款10萬元字據，該款項係兩造共同向楊鏡銘借款，且該款由被告收受，被告要求原告付全部清償責任，亦無理由。再者，被告稱該款係楊鏡銘匯入被告帳戶，被告拿去繳原告農會貸款，而農會貸款已列入抵償範圍，可見該項被告重複計算。
6.93至96年房屋稅及牌照稅共24386元。被告並未舉證以證其說，足証其所述不實。95年度房屋稅8,349元，係30號房屋之稅金，並非原告所有系爭房屋。
7.本件強制執行執行費未交出新埔農會參與分配款16,000元。本件新埔農會之執行費用均已列入分配主次序中，被告該部分抗辯，並不實在，且非在本件房地抵償範圍中。
8.地政指界建築師估價費4200元。係於分配剩餘財產訴訟中鑑價費用，為該案件之訴訟費用，並非本件雙方合意抵充之範圍。
(六)被告於本件強制執行前及執行當中，多次要求原告和解，有被告書寫之和解書草稿及字據可稽，故原告本於和解之意，將系爭房地移轉登記予被告，藉以抵償分配表次序五及次序七之債權在內，及被告其他代償之農會貸款。本案強制執行中，被告於97年7月9日以買賣為原因自原告取得系爭房地，於97年7月21日完成登記。而被告取得系爭房地並未給付任何價金予原告。再參酌，被告承認農會函所示編號2(與編號
5 為同一筆)剩餘貸款本金尚餘52萬元，加上將來利息至少6萬，58萬元屬抵償範圍。以及曾經承認原告農會貸款中本息407,276元為抵充範圍。可見系爭被告替原告代償農會貸款100萬元之債權，原告業以系爭房地抵充，該債權業已不存在。
(七)被告承認分配表次序七所列853,522元債權，被告尚未取得執行名義，原執行法院將該債權853,522元列入分配。辦理強制執行事件應行注意事項第19項第1款規定︰「他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限」第2款規定：「無執行名義之普通債權人，聲明參與分配者，執行法院應即駁回之」。本件分配表次序七所列853,522元債權，未取得執行名義，依法並無參與分配之權利等語。
(八)並聲明：
1.本院97年度執字第13064號強制執行事件，被告所執之本院94年度家訴字第38號民事判決，不許強制執行。
2.本院97年度執字第13064號強制執行事件於98年8月3日所製作之分配表，其中所列次序五，被告債權原本100萬元及利息198,493元，分配金額1,198,493元，及其中所列次序七，被告債權原本853,522元，分配金額309,775元，應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
(一)卷內原告所提出之和解書只是草稿，沒有簽名、印章，否認有和解契約存在。
(二)系爭房地是被告以公告現值買賣取得，確實沒有給付價金予原告，而是用抵債的方式，而本件執行債權並不在抵債範圍內，被告係以下列債權抵償系爭房地價金，總共1,657,862元：
1.原告向新竹縣新埔鎮農會貸款100萬元，即該農會98年10月7日回函編號2即編號5之貸款，被告已代原告清償本金、利息、違約金共407,276元，尚餘50萬元本金未清償，預估利息8萬元，共987,276元。
2.新竹縣新埔鎮農會初貸款時原告本人提走20萬元。
3.89年間原告向被告借款10萬元。
4.原告向兩造兒子張正銧借款3萬元。
5.本院91年度家簡字地11號判決原告應給付被告每月生活費1萬元，自該判決確定之日即92年6月27日起至兩造於94年3月31日離婚止，原告應給付被告19萬元。
6.原告向姊夫楊鏡銘借款10萬元及利息6,000元，由被告代為還款，共106,000元。
7.93年與96年之房屋稅及牌照稅共24,386元。
8.執行費8,000元、農會參予分配執行8,000元，共16,000元。
9.本件強制執行之不動產指界費400元與鑑價費用3,800元，共4,200元。
(三)被告於訴訟中另具狀表示欲以「原告91年離家，92年初回來居住，原告要付吃住用水半年多之費用共303,000元、原告於92年向剛畢業的女兒要錢共3萬元、被告騎兒子的機車要付費共2萬元、地政規費1,280元、抵押權設定5,500元、產物保險費1,899元，以及原告蓄意傷害被告請求賠償精神費及醫藥費1,600萬元」之債權，抵償系爭房地價金。
(四)分配表次序七金額853,522元部分，被告還沒有起訴，確實沒有拿到執行名義等語置辯。
(五)並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執下列事項（見98年12月25日準備程序筆錄），且經本院依職權調取本院97年度執字第13064號、94年度家訴字第38號判決核閱無誤，堪信為真實：
1.被告於93年7月16日為原告償還於90年4月18日向農會貸款100萬元，即本件被告之執行債權（即本院94年家度訴字第38號民事判決所示）、上開分配表次序五所列債權。
2.被告於97年7月9日以買賣為原因，自原告取得系爭房地所有權，於97年7月21日完成登記。被告取得上開房地並未給付原告價金，而是以原告對被告所負債務為抵償。
3.就新竹縣新埔鎮農會98年10月7日回函，編號1的100萬即上開分配表次序五之債權（即本院94年度家訴字第38號民事判決所示）；編號2與編號5為同一筆，被告已替原告償還本息共369,882元，本金尚餘52萬元，加上將來利息約8萬元，總共60萬元屬抵償範圍；編號3由被告代原告繳納405,080元，並未在價金抵償範圍；編號4與編號6是同一筆，於98年7 月29日清償完畢，此筆原告並無積欠被告。
4.上開分配表次序七所列被告債權853,522元，被告並未取得執行名義。
四、本院得心證之理由本件爭執厥在於：本院94年度家訴字第38號民事判決所確認被告對原告100萬元債權，是否屬於被告向原告買受系爭房地之價金和解範圍？原告的價金債權是否仍存在？原告主張價金債權抵銷次序五被告之債權，有無理由？原告請求被告不得以本院94年度家訴字第38號判決強制執行，及分配表次序五債權不得列入分配，有無理由？以及分配表次序七所列853,522元債權，被告尚未取得執行名義，可否參與分配？茲分敘如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件原告起訴主張有強制執行法第14條第1項所謂「執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」，稱其與被告之間，於被告取得執行名義後之97年7月間達成和解，由原告將系爭房地移轉登記予被告，被告應撤銷本院97年度執字第13064號強制執行，並償還原告農會貸款，包含之前被告幫原告繳納農會貸款及尚未清償部分等語，為被告所否認，自應由原告就和解契約之存在，以及被告之執行債權係和解範圍且已消滅等有利於己之積極事實負舉證之責。
(二)本件並未簽定書面和解契約，業據原告自承明確，再觀諸原告所提證物二手稿與98年9月25日庭呈和解書草稿，不僅其形式上並無兩造簽名或蓋章或日期，其實質內容亦難認有原告主張之和解契約存在，尤其本院卷第11頁「和解書」，係記載「新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權二分之一過戶給被告作生活費」，並非指系爭174地號土地，而本院卷第62頁「和解書」則是記載「集義段地號174、房子要還我，土地債務還過戶給我，地號170，1/2給我..」等語，亦與原告主張之和解內容不符合，是尚難以此作為認定和解契約存在之依據。至原告主張系爭房地市價至少650萬元，被告承認取得系爭房地並未給付價金，係用抵償方式取得，且兩造於94年3月31日離婚前之債權債務關係，業經本院94年度家訴字第38號分配剩餘財產事件中清算，除分配表次序五債權外，並無其他債權債務關係存在，足認確有和解契約存在云云，惟夫妻間之不動產移轉行為，可能基於贈與或買賣，如是贈與，為求節免贈與稅，也常見以買賣為移轉原因而實際上並未給付價金之情形，如是買賣，亦未必以該不動產之市價作為買賣條件。本件被告雖自認其係以買賣方式取得系爭房地，並未給付價金，而是用抵償方式（見本院98年9 月28日準備程序筆錄），僅可認定被告並未實際給付原告買賣系爭房地之價金爾，無從遽認其與原告之間有何和解契約存在。又兩造間雖於本院94年度家訴字第38號分配剩餘財產事件中清算，但該案於95年12月22日言詞辯論終結，距離原告於97年7月21日將系爭房地移轉登記至被告名下，已超過一年半時間，尤難以該案清算後被告僅有分配表次序五債權，即謂兩造間於該案判決一年半之後有何和解契約存在。原告既未能就其主張有利於己之事實舉證，則原告主張本院94年度家訴字第38號民事判決所確認被告對原告100萬元債權，屬於被告向原告買受系爭房地之價金和解範圍，由原告將系爭房地移轉予被告，被告應將本件強制執行程序撤銷，並為原告清償全部農會貸款云云，礙難採信。
(三)其次，系爭174地號土地（所有權二分之一）公告現值為每平方公尺800元，面積為3814.68平方公尺，以此計算土地價值為1,525,872元（800*3914.68*1/2），此與土地買賣所有權移轉契約書所載買賣價款相符，有系爭174地號土地謄本及土地買賣所有權移轉契約書在卷可稽（見本院卷第14、23頁），是被告辯稱系爭房地是以公告現值買賣取得等語，並非無據。被告係以土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書所載買賣金額即總價2,200,172元（土地1,525,872元+房屋674,300元）買受取得系爭房地，堪可認定，被告自有依民法第367條規定給付價金之義務。被告自認其並未實際給付價金予原告，業如前述，僅辯稱係以上開各項債權抵償系爭房地之價金云云，經查：
1.原告向新竹縣新埔鎮農會貸款總共四筆，①90年4月18日貸款100萬元（即該農會98年10月7日回函編號1，亦即上開分配表次序五被告之執行債權）已於93年7月16日由被告代替原告清償完畢（即本院94年度家訴字第38號判決確認之債權）；②90年9月11日貸款100萬元，於96年3月30日轉貸（即該農會98年10月7日回函編號2即編號5），目前尚積欠52萬元；③90年12月11日貸款60萬元（即該農會98年10月7日函編號3），已於98年2月2日清償；④90年12月31日貸款60萬元，於96年3月30日轉貸（即該農會98年10月7日函編號4即編號6），已於98年7月29日清償完畢，但其餘貸款係由何人償還，因認知困難無法證明等情，有該農會回函及本院94年度家訴字第38號判決可佐（見本院卷第48-52頁、第73頁）。就該農會回函編號2即編號5所餘欠款52萬元及將來預估利息8萬元，合計60萬元，係被告用以抵償系爭房地價金之範圍，為兩造所不爭執，自堪採信。被告辯稱該筆貸款其已代替原告清償407,276元，原告則主張被告係代償369,882元，但被告又當庭表示369,882元將來會向原告請求，不在抵償範圍等語（見本院卷第100、112頁），兩造就清償金額、以及是否在價金抵償範圍既有爭執，在被告提出其他事證之前，無從認定被告有為原告清償407,276元且屬系爭房地之抵償範圍。
2.新竹縣新埔鎮農會初貸款時，原告本人提走20萬元部分，既屬原告向新竹縣新埔鎮農會之貸款，原告縱然加以提領，乃係取用自己財物，並未對被告有何債務，被告自難以此抵償系爭房地價金。
3.89年間原告向被告借款10萬元部分，為原告所否認，被告未能舉證以實其說，且被告並未於分配剩餘財產訴訟案件中主張，亦難採信有此債權足供抵償系爭房地價金。
4.原告向兩造兒子張正銧借款3萬元部分，為原告所否認，被告並未就此舉證，且縱然屬實，債權人應係張正銧，而非被告，被告自不得以此抵償系爭房地價金。
5.生活費19萬元部分，本院91年度家簡字第11號判決原告應給付被告每月生活費1萬元，該判決已於92年6月27日確定等情，業經本院依職權調閱該案卷核閱無誤，且為原告所不爭執，則自92年6月27日起至兩造於94年3月31日離婚止，被告自得請求原告給付19萬元。原告雖主張該生活費已由新竹縣新埔鎮調解委員會達成協議並先後製作二件調解書（一件60萬元，一件4萬元）云云，惟觀諸本院卷內第47、134頁調解書內容，該60萬元係用以補償被告於○○鎮○○段○○○○號土地耕作之農作物及離婚前為原告代償新埔鎮農會之款項，該4萬元係用以償還被告構築該土地擋土牆之費用，均未涉及上開生活費債權，又兩造既已由調解委員進行調解，調解委員自會將兩造爭執之緣由記載於調解書內，原告今另聲請傳喚証人葉日盛證明該生活費亦屬調解範圍，本院認已無傳喚之必要。是原告主張被告之生活費債權已清償，顯屬無據。被告自得以生活費債權19萬元抵償系爭房地價金。
6.被告代償原告向楊鏡銘借款106,000元部分，被告雖提出借據為證（見本院卷第113頁），然細繹該借據內容，楊鏡銘借款10萬元，並未約定利息若干，且楊鏡銘所交付之10萬元係於92年12月10日匯款，由被告接受，則借款人究竟是原告或被告已有疑問，何況被告係將該借款用以清償原告之農會貸款利息，亦有重複計算之嫌，然認被告對原告有此債權存在，被告自不得以此抵償系爭房地價金。
7.93年至96年之房屋稅及牌照稅共24,386元部分，為原告所否認，被告所提出新竹縣稅捐稽徵處欠稅總歸戶查詢情形表（見本院卷第136頁）僅可證明原告之欠稅情形，除被告為原告繳納系爭房屋95年度房屋稅8,439元，有95年度房屋稅繳款書（見本院卷第130頁）可佐以外，其餘部分尚難遽認被告對原告有何債權存在。是被告得以8,439元抵償系爭房地價金。該房屋稅之課稅房屋係新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，即系爭房屋，95年之納稅義務人為原告，原告陳稱並非其所有系爭房屋云云，恐有誤會。
8.執行費16,000元與本件強制執行之不動產指界費、鑑價費共4,200元部分，被告雖提出本院收據、新竹縣新埔鎮農會現金收入傳票、郵政跨行匯款申請書等為證，但上開債權如屬強制執行所生費用，債權人自得於法院實施分配時參予分配而獲得滿足，且被告亦未曾說明上開執行費用產生之原因為何，何以應由原告負擔之依據，實難認被告得對原告為此請求而用以抵償系爭房地價金。
9.其餘「原告91年離家，92年初回來居住，原告要付吃住用水半年多之費用共303,000元、原告於92年向剛畢業的女兒要錢共3萬元、被告騎兒子的機車要付費共2萬元、地政規費1,280元、抵押權設定5,500元、產物保險費1,899元，以及原告蓄意傷害被告請求賠償精神費及醫藥費1,600萬元」部分，被告並未舉證證明確有為原告花費生活費303,000元，且夫妻之間互負扶養義務，被告得否為此請求亦有疑問；原告是否有向女兒要錢或騎乘兒子的機車，被告均非債權人；至地政規費、抵押權設定費、產物保險費等，被告並未說明該費用產生之原因，何以應由原告負擔之依據；被告亦未舉證證明原告於何時（是否於系爭房地移轉時即發生）蓄意傷害被告，損害何以達到1,600萬元等，均難認被告有上開債權存在，自不得據此抵償系爭房地價金。
(四)從而，被告於買受系爭房地時，對原告之債權僅有798,439元（60萬+19萬+8439），用以抵償系爭房地價金2,200,172元之後，尚積欠原告1,401,733元。原告主張以系爭房地之價金債權1,401,733元，抵銷被告之本件執行債權1,198,493元（即上開分配表次序五所列本金100萬元、利息198,493元），其二人互負債務，給付種類相同，並均屆清償期，合於民法第334條第1項本文規定，自無不可，被告之執行債權即因原告主張抵銷而消滅。
(五)被告所持執行名義即本院94年度家訴字第38號民事判決債權，既因被告主張以系爭房地價金債權與之抵銷而消滅，屬於執行名義成立後所生消滅債權人請求之事由，原告請求本件分配表次序五所示債權原本及利息應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
(六)至分配表次序七所列債權，依強制執行法第34條第1項規定：有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件；辦理強制執行事件應行注意事項第19項第1款、第2款亦分別規定︰他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限；無執行名義之普通債權人，聲明參與分配者，執行法院應即駁回之。本件被告自認對於分配表次序七債權並未取得執行名義，亦無證據顯示該債權屬於依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權，依前揭規定，本即不得參予分配，執行法院將之列入分配，顯有違誤，是原告請求本件分配表次序七債權應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。另本院雖於99年1月26日以97年度執聲字第2923號民事裁定駁回被告就分配表次序七債權參與分配之聲請，該裁定已於99年1月26日確定，本院並於99年2月24日重新製作分配表，然而，本件原告主張之事實基礎係本院97年度執字第13064號98年8月3日製作之分配表，雖本院已事後駁回被告參與分配之聲請並重新製作分配表，尤未變更本件判決之基礎事實，附此敘明。
(七)惟按，第十四條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分。有司法院33年院字第2776號解釋可參。申言之，執行名義之執行程序雖未終結，如拍賣程序業已終結，異議之訴有理由之判決，亦不能撤銷已終結之拍賣程序。又異議之訴有理由之判決確定後，執行名義之執行力即告喪失，當債務人提出確定判決正本時，執行機關即應撤銷已為之執行處分。查本件強制執行程序業將原告所有不動產拍賣完竣並已製作分配表（尚未實際分配），已如前述，該拍賣程序既已終結，縱然原告主張以系爭房地價金債權抵銷被告之執行債權有理由，本院仍無從宣告被告所持執行名義即本院94年度家訴字第38號民事判決不許強制執行而撤銷業已終結之拍賣程序，故原告聲明第一項於法有違，礙難准許。
五、綜上所述，原告主張以系爭房地價金債權抵銷上開分配表次序五被告之執行債權，且上開分配表次序七被告債權確實未曾取得執行名義，不得列入分配，為有理由，應予准許。至原告請求不許被告以本院94年度家訴字第38號判決強制執行部分，於法不合，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 黃詩傑