臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第623號原 告 戊○○
號訴訟代理人 許民憲律師
朱昭勳律師被 告 丙○○訴訟代理人 楊長岳律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國98年11月5 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告戊○○與被告丙○○於民國97年7 月間簽訂出資轉讓契約書，按該出資轉讓契約書（下稱：系爭契約）
１、依系爭契約第1 條之約定，被告所負之對待給付義務為：『第一條：甲方（即被告）同意代表所有水綠仙實業股份有限公司（以上簡稱水綠仙公司）之股權持有人，將全部出資及設備轉讓與原告，並辦理股權移轉與乙方（即原告）或其指定人。（股權移轉範圍，不包括本約簽約前甲方已持有之一、應收帳款、應收票據、甲方所承攬工程之工程保固金、履約保證金、租約押金、定期、活期存款、現金等一切有形資產。二、甲方經營期間之應付帳款、應付票據、應付稅捐、背書保證、各種設定、借款、未完工程保固、違約金、賠償金等一切負債）。』
２、依系爭契約第2 條之約定，原告所負之對待給付義務為：『第二條：轉讓金額為新台幣（以下同）壹仟萬元整，分4 期付款，各期付款金額、時間列示如下。
第一期簽約日支付壹佰萬元正第二期97年10月1日支付伍佰萬元正第三期98年4月30日支付貳佰萬元正第四期98年10月31日支付貳佰萬元正』簡言之，原告之對待給付義務為：原告分四期給付「轉讓金額」與被告之付款義務。
３、第4 條之約定『甲方（即被告）應於97年10月1 日前提供變更登記相關證件，配合乙方（即原告）開始辦理公司股權轉讓及變更登記，但乙方（即原告）同意甲方（即被告）繼續持有水綠仙實業股份有限公司10% 股份至
98 年10 月31日付清尾款後始過戶予乙方，持有期間甲方僅享有分配股利之權益，而無其他權利及義務。』。
４、第5 條之規定：『甲方（即被告）配合乙方（即原告）辦理公司股權轉讓及變更登記，若於97年10月1 目前未變更完成，乙方之第2 期付款得延至辦理公司股權轉讓及變更登記完成日再行支付。』。
二、為履行系爭契約，原告已依約將第一期轉讓金額以簽發支票號碼：XC0000000 、到期日：97年7 月25日、金額100 萬元整之支票一紙給付予被告，詎料被告於收到第一期轉讓金額之付款後，卻遲未依系爭契約第4 條之約定於97年10 月1日前配合原告辦理公司股權轉讓及變更登記，故按系爭契約第
5 條之約定，原告亦無給付第2 期以後轉讓金額之義務，故原告並無違約之責任可言。
三、兩造之權利義務既以約定之新版「出資轉讓契約書」為據，舊約之內容即與本案無涉。按比對第一份契約書及第二份份契約書即系爭契約第3 條之結果：
（一）兩份契約書第3條之內容：第一份契約書第3 條：『乙方除須按照前條約定付款予甲方外，同時應於簽約時開立相同金額本票5 紙交付甲方，作為履約之保證』。
系爭契約第3 條：『乙方應於簽約時即按照前條付款約定開立支票三紙，提前交付甲方。』
（二）基於文意解釋，系爭契約既已明確刪去「作為履約之保證」之字樣，顯係排除以開立票據作為履約保證之意思。按證人即擬約人丁○○於98年10月22日當庭回答原告訴訟代理人詢問之證述『原告訴訟代理人朱：你說簽第二份契約拿到支票是要保障被告丙○○權利，第一份有履約保證，第二份沒有履約保證的字樣，則第二份契約的票有無特別約定保證的意思？證人丁○○：『如果契約上沒寫就是沒有』等語。故基於文意解釋及證人即擬約人丁○○所證述，系爭契約既已明刪去「作為履約之保證」之字樣，顯見票據僅為「付款方式」之約定，確無以開立票據作為履約保證之意思。
（三）再者，系爭契約第三條所謂「提前交付」之約定不明，自應以兩造就契約所為之實踐為準。
１、被告於簽約時並未爭執或請求原告交付支票3 紙被告於簽約之時，經原告依約將第一期轉讓金額以簽發支票號碼：XC0000000 、到期日：97年7 月25日、金額100 萬元整之支票一紙給付予被告，被告即行簽約，並未爭執或請求原告交付支票3 紙，亦未以原告未交付支票3 紙為由拒絕簽約。
２、被告於兩造協商時仍未請求原告交付支票3 紙被告於收到第一期轉讓金額之付款後，卻遲未依系爭契約第4 條之約定於97年10月1 日前配合原告辦理公司股權轉讓及變更登記，為此兩造於98年4 月10日會面協商，被告仍未請求原告交付支票3 紙，此觀協商時在場之證人乙○○之證述亦可證之：『原告訴訟代理人許：你在場有無聽到原告要求被告開立3張支票？證人乙○○：沒有』
３、被告於簽約時即未向原告請求開立支票3 紙，直至原告於
98 年8月13日寄發存證信函解除系爭契約，被告於98年8月14日收到解約之存證信函後，被告才委由律師於98年8月20日發函向原告要求開立支票，然契約既已合法解除，被告之請求即屬無據，此亦不影響被告自97年10月1 日起即應負之遲延責任。
４、被告在簽約時、協商時均未爭執提前交付支票之事，直至原告解約後才行爭執，顯有規避給付遲延責任及解約後之回復原狀或返還義務之嫌。更何況簽發之支票僅為付款方式，原告本得主張在被告未辦理公司股權轉讓及變更登記完成得拒絕自己之付款即簽發支票，即行時同時履行抗辯，被告尚不得以未收到支票第二期款後之支票來拒絕履約。
（四）兩造於98年4 月10日會面協商時，原告即催告系爭契約履約事宜，被告仍未履行契約之給付義務，因被告之給付遲延致已不能達契約之目的，原告乃寄發存證信函，解除與被告間之系爭契約。
（五）兩造於98年4 月10日會面協商時，原告即已明言被告遲未依系爭契約第4 條之約定於97年10月1 日前配合原告辦理公司股權轉讓及變更登記之事，鑒於被告已拖延半年仍未履約，恐已無履約之誠意與意願，故提出若被告無履約之意願，即請被告退還簽約日給付之100 萬元（第一期轉讓金額）此一要求，被告隨後即就退還金額之多寡與原告議價，顯見被告確實已無履約之意願，原告亦有解除系爭契約之想法，故原告才於98年7 月14日發函催告被告退還簽約日給付之前開款項。因此，該日會面協商所談事項均與履約事宜有關，且被告顯無履約之意願，亦屬事實，原告絕非空穴來風單純請求被告退還簽約日給付之前開款項。其後原告自覺於98年7 月14日所寄發之存證信函恐有不符法律規定之處，才另委任法律事務所代撰存證信函，將原告之權利及請求為清楚、適法之表示，並當庭再表示解除兩造間契約之意思表示。
（六）至於系爭契約第3 條所謂「開立支票3 紙」僅為「給付方式」之約定，並非對待給付之義務，被告無由依此主張同時履行抗辯權，亦不影響被告所應負之遲延責任。縱使退萬步言之，容以「給付方式」之約定為同時履行之抗辯，惟被告於簽約時即未向被告請求開立支票3 紙，直至原告於98年8 月13日寄發存證信函解除系爭契約，被告於98年
8 月14日收到解約之存證信函後，被告才委由律師於98年
8 月20日發函向原告要求開立支票，然契約既已合法解除，被告之請求即屬無據，此亦不影響被告自97年10月1 日起即應負之遲延責任，50年台上字第1550號判例要旨『債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。』，可資參照。
四、答辯狀復稱「茲因本案原告業已接收水綠仙多項營業秘密與技術，被告尚可依法主張同時履行抗辯及扣減之權」云云。
惟查：
（一）所謂「原告業已接收水綠仙多項營業秘密與技術」云云，僅為空言，尚需被告舉證以實其說。
（二）另所謂「接收水綠仙多項營業秘密與技術」並非系爭契約所列之義務，亦不屬兩造之間具有對價關係之對待給付義務，如何能以此主張同時履行抗辯權？至於所謂「扣減之權」其意不明，法律依據為何？被告均未陳明理由，是均不足採。
五、兩造合意簽約時，先由原告簽發支票作為第一期款，至於第二期款之付款【即原告以支票為付款方式】得延至辦理公司股權轉讓及變更登記完成日再行支付，據此兩造即簽約完成，可證兩造在契約履行上對於第二期款即原告簽發支票之義務有認識得延至辦理公司股權轉讓及變更登記完成日再行支付即簽發票據，否則如被告現之答辯『原告簽約時即負有簽發支票三張之義務』，當可拒收第一期款而拒絕簽約，今被告收下第一期款後並簽約完成，即應即刻辦理公司股權轉讓及變更登記完成，否則即構成違約
六、按『契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。』民法第259 條第2 款訂有明文；復按『無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。』、『受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。』民法第179 條、第182 條第2 項亦有規定；再按『解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第259 條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權。』最高法院82年台上字第1292號判決要旨可資參照。
七、歷經原告催告，被告仍不履行契約之給付義務，原告已寄發存證信函除系爭契約系爭契約既已解除，按民法第259 條第
2 款回復原狀之規定，被告即應償還所受領之第一期轉讓金額100 萬元整並附加自97年7 月25日受領時起至清償日止按年利率百分之五計算之利息予原告。再者，系爭契約既已解除而溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，亦即依系爭契約受領原告所給付第一期轉讓金額100 萬元之被告，即屬欠缺法律上之原因而為不當得利，被告既知契約解除而已無法律上之原因，依法即應償還所受領之第一期轉讓金額新台幣100 萬元整及自97年7 月25日受領時起至清償日止按年利率百分之五計算之利息予原告。並聲明 (一）被告應給付
100 萬元及自98年11月6 日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（二）訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、緣被告於92年間由日本前來台灣投資水綠仙公司並任負責人，原告則因種植草莓有購買培養土之需而與水綠仙公司有生意往來，茲因被告近日擬結束台灣事業返回日本定居，遂有將「水緣仙公司」股權轉讓計畫，恰原告有意承接水綠仙公司事業遂多次前來該公司進行承接評估及瞭解培養土相關技術，雙方嗣後議定轉讓金額為1500萬元並於97年7 月21 日簽訂「出資轉讓契約書」，原告當時除交付面額100 萬支票充作訂金，並多次前往水綠仙公司接收製造培養土技術文件、客戶資料等營業秘密在案。
二、前開出資轉讓契約書簽定後約一個月，原告即以交易價格過高拒不履行合約，雙方幾經交涉，由於被告返鄉心切無意爭執，遂委曲求全允將交易價金降為1000萬元，雙方並另行簽署新版「出資轉讓契約書」。
三、依系爭契約第3 條：「乙方應於簽約時即按照前條付款約定開立支票3 紙，提前交付甲方」，然原告嗣後又再度變卦，除未依約交付前開3 紙支票，並不斷向被告索還訂金100 萬元，由於被告未從其所願，原告乃於98年4 月7 日遣其友人黃紹政同二員不明人士至水綠仙公司要求就該訂金一事與被告談判，幸被告當時並未在公司，故雙方另約定98年4 月10日於竹北市頂天餐廳會面協商，會面協商當日，原告仍要求返還訂金100 萬元，但被告認為原告違約在先且業接收公司營業秘密與技術，故未應允，而當天參與協商者，除原、被告外，並有黃紹政、乙○○、甲○○及會計師丁○○等四人在場陪同。
四、原告嗣後於98年7 月14以銅鑼郵局00056 存證信函指稱：「…合約尚未完成，且雙方於98年4 月10日於竹北市會面協商，雙方已對水綠仙公司轉讓案無意繼續，…」，繼則於98年8 月13日以000937存證號碼改稱：「…依前開契約第4 條之約定於97年10月1 日前配合本人辦理公司股權轉讓及變更登記，經本人與台端於98年4 月10日會面協商前開契約履行事宜後，台端仍未履行契約之給付…，本人爰依法解除前開契約，並請求返還所受領之第一期轉讓金…。」，由於原告二次存證信函內容不僅前後矛盾，亦與事實諸多不符，被告不得已乃委請律師函覆澄清並促原告儘快依約履行在案。
五、查原告除漏陳雙方早於98年7 月21日所簽定第一份契約暨其所發第一則存證信函，致事件全貌難以呈現，另查原告起訴狀所云：「…歷經原告與被告於98年4 月10日會面協商催告系爭契約履約事宜後…」一節，與事實並不相符，蓋原告於98年4 月10日會面純係為索回訂金100 萬元，根本未論及履約事宜，此稽之原告第一封存證信函所言：「…且雙方於98年4 月10日於竹北市會面協商，雙方已對水綠仙公司轉讓案無意繼續，…」，可證原告前後說詞互相矛盾，起訴狀所述顯與事實有間。
六、按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」民法第230 條著有明文。查本案系爭契約第
3 條本旨原告本應先行交付支票，惟原告卻未依約交付3 紙支票，被告於欠缺前開遠期支票擔保下自難辦理後續股權移轉事宜，故被告未為股權移轉不僅非可歸責於被告而不負遲延責任，甚且係可歸責於原告。
七、按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254 規定著有明文，可知解除契約須以他方遲延給付為前提。查本案原告係以被告給付有遲延情事而主張解除契約，惟本案被告未有遲延責任業如前「二」所述，則原告自無解除契約之權。
八、原告違約在先無權請求返還訂金：按「…。但如乙方給付之任何一期應付款項或支票未蒙兌現時，則視同違約，本約作廢，前已付之款項無條件由甲方沒收…」、「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：
…二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。…」系爭契約第8 條但書及民法第
249 條分別著有明文。查本案被告除口頭促原告依約履行，並委請律師以書面促其履行契約在案，原告皆未依約先行交付支票3 紙，則系爭契約不能履行顯係可歸責於原告，則原告自無權請求返還訂金之理。
九、退一步言之，即便原告有解除系爭契約之權，按「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264 條至第267 條之規定。」民法第261 條著有明文，茲因本案原告業已接收水綠仙公司多項營業秘密與技術，被告尚可依法主張同時履行抗辯及扣減之權。另依系爭契約第10條：「…。但雙方如有故意違約時，違約人應賠償對方之損失」，本案原告拒依約先行交付3 紙支票，其故意違約情事至為顯然，原告自應賠償被告損失。
十、原告前、後存證信函相較：
（一）前存證信函 (98年7 月14日)： 「…合約尚未完成，且雙方於98年4 月10日於竹北市會面協商，雙方已對水綠仙公司轉讓案無意繼續，…」。
（二）後存證信函 (98年8 月13日)： 「…經本人與台端於98年
4 月10日會面協商前開契約履行事宜後，台端仍未履行契約之給付…，本人爰依法解除前開契約，並請求返還所受領之第一期轉讓金…。」 。
（三）被告看不出原告「前」存證信函有那裏不符法律規定之處，反而適足說明原告「最初」、「原始」的「實話」罷了，所謂「不符法律規定之處」應係嗣後多慮與多心了。
十一、新、舊契約第三條併陳比較：
（一）舊契約第三條：「乙方除須按照前條約定付款予甲方外，同時應於簽約時開立相同金額本票5 紙交付甲方，作為履約之保證。」
（二）新契約第三條：「乙方應於簽約時即按照前條付款約定開立支票3 紙，提前交付甲方」
（三）新舊條文相較，舊契約第三條顯然係以簽約時「交付本票」方式擔保被告債權，而新契約則無交付本票約定，但改以遠期支票「提前交付」，此種以票信擔保契約履行於商場交易尚屬常見。
（四）「僅為給付方式之約定」，何須多此一舉：查系爭契約第
2 條：「轉讓金額為新台幣壹仟萬元整，分4 期付款，各期付款金額、時間列示如下。第一期簽約日支付壹佰萬元正、第二期97年10月1 日支付伍百萬元整、…第四期98年10月31日支付貳佰萬元正」。可知系爭契約第二條業就給付金額、及分期給付日期訂定明確，若將第3 條「提前交付」字句視而不見，「開立支票3 紙給付方式」約定對被告而言根本是多此一舉，蓋被告屆期依系爭契約第二條本來就可以要求原告給付「現金」。且若依原告「契約解釋版本」，被告於原告未「提前交付」支票情況下即須先行辦理股權轉讓及變更登記，原告嗣後「又再度」對價格不滿意要求再降500 萬，被告又該如何自處與自保？審以前情，系爭契約第3 條所重者為支票「提前交付」自明。
十二、支票「提前交付」確為擔保被告權利：按會計師丁○○ (下稱「陳員」)於 法官訊問：「第3 條為何有簽約時要開立支票3 紙？」，陳員即答稱：「被告丙○○要確保他的權利。」，可證即便新約第3 條有關支票「提前交付」一節未如舊約載有「履約保證」字樣，但其「擔保」功能則無分軒輊。
十三、欠缺「履約保證」字句仍無解原告「先交付支票」之契約義務：有關證人陳員於原告訴代詢問（「你說簽第二份契約拿到支票是要保障被告丙○○權利，第一份有履約保證，第二份沒有履約保證的字樣，則第二份契約的票有無特別約定保證的意思？」）答稱：「如果契約上沒寫就是沒有」一節，被告認為陳員僅係針對原告訴代問題，以相對於舊約履約保證「字句」，而答以前詞，而審以證人陳員為會計師，於庭訊多次自承其不懂法律，系爭契約係參考多份契約所草擬，則就支票「提前交付」是否有「擔保」效果既涉法律專業，陳員所為個人判斷是否可採自待斟酌。另就客觀而論，舊約第3 條之所以載有「履約保證」字句係因舊約係另以本票交付，而新約第3 條則由原告逕以遠期支票「提前交付」，衡以新約於支票交付情形若另載明「履約保證」反而徒生法律爭議，故未另載明「履約保證」尚屬正常。退一步言之，即便新約第3 條末載明履約保證，但仍無法抹滅「提前交付」字句存在而使原告有「先交付支票」契約義務之事實。
十四、被告縱未請求原告交付支票亦無解原告應「提前交付」支票之契約義務：即便被告未曾請求原告交付3張支票，被告的怠於行使權利頂多係使原告不負遲延責任，然仍無解原告應先行交付支票之契約義務，
十五、原告從未請求股權轉讓，被告何來遲延責任：原、被告雙方另立新約後，原告即再度變卦不願履約，隨即不斷向被告索還訂金100 萬元，股權轉讓從來就非原告所在乎，更遑論曾對股權轉讓一事為請求，原告不僅98年
4 月10日竹北協商仍以索還100 萬為唯一請求，甚至於98年7 月14存證信函亦係指稱：「…轉讓之合約尚未完成，且雙方於98年4 月10日於竹北市會面協商，雙方已對水綠仙公司轉讓案無意繼續，故於98年7 月收取本人支付一佰萬元之支票…請償還…」)， 可見原告為索還100 萬，甚至不惜主張「轉讓之合約尚未完成」在案。綜上，原告既從未向被告請求股權轉讓與變更登記，被告自無遲延責任，而原告亦無解約之權。並聲明（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
叁、得心證之理由：
一、按兩造先於97年7 月21日簽訂契約（以下簡稱舊契約），嗣兩造再合意修改契約後，再行簽訂契約（以下簡稱系爭契約）一節，為兩造所不爭執，且有舊契約、系爭契約附於本院卷本考，自堪信為真實。
二、查系爭契第1條至第4條乃規定如下，觀之該契約即明。
１、依系爭契約第1 條之約定: 第1 條：甲方（即被告）同意代表所有水綠仙實業股份有限公司之股權持有人，將全部出資及設備轉讓與乙方（即原告），並辦理股權移轉與乙方（即原告）或其指定人。……
２、依系爭契約第2 條之約定: 轉讓金額為新台幣（以下同）壹仟萬元整，分4 期付款，各期付款金額、時間列示如下。
第一期簽約日支付壹佰萬元正第二期97年10月1日支付伍佰萬元正第三期98年4月30日支付貳佰萬元正第四期98年10月31日支付貳佰萬元正』簡言之，原告之對待給付義務為：原告分四期給付「轉讓金額」與被告之付款義務。
３、系爭契約第3 條約定: 乙方（即原告）應於簽約時即按照前條付款約定開立支票3 紙，提前交付甲方（即被告）。
４、第4 條之約定: 甲方（即被告）應於97年10月1 日前提供變更登記相關證件，配合乙方（即原告）開始辦理公司股權轉讓及變更登記，但乙方（即原告）同意甲方繼續持有水綠仙實業股份有限公司10% 股份至98年10月31日付清尾款後始過戶予乙方（即原告），持有期間甲方（即被告）僅享有分配股利之權益，而無其他權利及義務。
三、原告主張已依系爭契約支付被告100 萬元一節，為被告所不爭執，且有原告所提出被告於97年7 月18日簽收單在卷可考，自堪信為真實。原告主張支付該100 萬元乃是依系爭契約第2 條所為之支付，觀之系爭契約即屬可採，被告辯稱原告支付該100 萬元為「訂金」，即不可採信。
四、惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453 號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
五、按，依兩造間之系爭契約第3 條乃約定原告應於簽約時，依照前條（即系爭契約第2 條）約定開立支票3 紙交付被告，惟查:） 兩造第二次在汽車上簽訂系爭契約時，原告僅交付被告一紙100 萬元支票一節，為兩造所不爭執，再「可能這部分我有疏忽，因為第一次、第二次簽約有變更，我從第一次到第二次簽約過程當中，都不知道應該何時拿支票，我一直以為在變更名義之前拿就可以。」、「（你一直以為在變更名義之前拿就可以，這是何人跟你說的？）被告會計師跟我說的。」、「（沒有變更名義前，你應該沒有向原告要求過要支付支票？）沒有。」、「你有將變更股權資料交給原告？）沒有。」等語，亦據被告自承在卷（見本院98年11月
5 日筆錄），可認雖兩造間契約約定原告於簽約時，即應開立支票3 紙交付被告，惟原告未依該約定開立支票3 紙交付被告時，被告亦無反對之表示一事，即可認定。因此，本於上開客觀情事綜合觀察、考量，本院認為縱使系爭契約已為上開文義記載，然就兩造於簽訂系爭契約之際，契約之目的與契約內容所欲達成之經濟效果而論，原告主張兩造同意原告不需簽訂契約時即交付3 紙支票，應較為可採。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254 條所明定。是以雙務契約，須一方履行遲延，經定期催告，仍不履行者，他方始得依該條規定行使契約解除權。
債權人非因債務人遲延給付而當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明，最高法院31年第2840號著有判例。原告主張於98年4 月10日協商時有催告被告履行系爭契約一事，查:
（一）98年4 月10日與兩造同在頂天餐廳之證人丁○○結證稱:「（98年4 月10日頂天餐廳你是否在場？）在。」、「當時情形如何？）原告戊○○希望被告丙○○可以把收的壹佰萬元交還，被告丙○○不肯，認為原告違約在先，原告戊○○認為那份合約不成立，他認為只有他簽名，其他人沒有簽名，他認為無效，他要求被告丙○○把壹佰萬元退還。」、「（當場只有原告戊○○講話？）還有另一個黃先生講話。他們是合夥人。」、「（現場被告丙○○有說什麼？）他認為合約有效，且他認為他以經把公司的資料讓原告知道，是原告違反合約。」等語在卷（見本院98年10月22日言詞辯論筆錄），證人乙○○結證稱: 「（98年
4 月10日你有無在頂天餐廳？）有，被告丙○○、原告戊○○有壹個事情要調解，那天去的有陳先生、黃先生，我是頂天的負責人。」、「（他們調解什麼事情？）工廠的買賣。具體內容我不了解，協商過程我也有在場，我知道。那天是原告戊○○、黃先生來跟被告丙○○要壹佰萬元，被告丙○○不肯，原告戊○○、黃先生說之前簽的契約不算，就要壹佰萬元。然後，原告戊○○說可以上法院，被告丙○○就說可以上法院。」、「（當時原告戊○○、被告丙○○有無談到被告丙○○並沒有履行契約上的義務，有拖延辦理移轉登記，才要求被告退還壹佰萬元？）沒有。我聽到的不是這樣。我沒有聽到原告這樣說。」等語在卷（見同上筆錄），從而原告主張業已於98年4 月10日協調時催告被告履行契約，即無可採。既然原告未催告被告履行，自無已定相當期限，是原告逕發解約通知，揆諸前揭說明，自無解除系爭契約之效力可言。
（二）又契約解除回復原狀請求權之成立，亦以當事人間之契約業經依法解除者為限，乃屬當然。原告亦未能舉證證明兩造間之契約業經其依法解除，原告依民法第259 條第2 款契約解除回復原狀請求權之法律關係，請求被告償還其所受領之給付及附加之利息，即無可採。又，兩造契約既未經解除，被告依兩造間契約受領原告支付之100 萬元，自非無法律上原因，原告依民法第179 條、182 條第2 項，請求被告償還其受領之給付及附加之利息，亦無可採，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
八、原告之訴己經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第一庭 法 官 許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
書記官 江靜玲