臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第696號原 告 陳麗華訴訟代理人 吳秀菊律師被 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 張威震
黃國富許倩華陳賢華被 告 徐圓妹上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國99年8月4日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件被告永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）之法定代理人原為蔡友才，於訴訟進行中變更為邱正雄，此有行政院金融監督管理委員會民國98年12月2日函文暨銀行營業執照在卷可稽（見卷第76頁），經被告永豐銀行依據民事訴訟法第175條第1項規定，聲明承受訴訟，核無不合。
二、原告起訴原聲明：本院98年度司執字第14455號執行程序應予撤銷；確認新竹市○○段○○段○○○號土地（持分1591/100000）及其上門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號3樓之2建物全部，及新竹市○○段○○段○○○號土地（持分1579/100000）及其上門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2建物全部，被告徐圓妹所有權不存在。嗣於訴訟進行中，原告以98年12月22日民事追加訴之聲明狀變更第二項聲明為確認上開土地及建物非被告徐圓妹所有，而係原告所有。之後，原告又以99年2月10日民事追加訴之聲明狀、99年4月9日民事擴張訴之聲明暨陳報狀、民事補正暨更正狀等，變更請求判決如下述聲明所載。對此，被告於99年4月9日當庭表示對於原告變更、追加訴之聲明沒有意見（見卷第97頁），核與民事訴訟法第255條第1項第7款規定相符，應予准許。
三、被告徐圓妹經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（持分1591/100000）之土地及其上同段965建號（門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2全部）、坐落新竹市○○段○○段○○○號土地（持分1579/100000）之土地及其上同段938建號（門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號3樓之2全部）、坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地（持分20/10000）及其上門牌號碼桃園縣○○鎮○○○路○○○號7樓建物全部、坐落桃園縣○○鄉○○區段二小段759地號全部及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號建物全部、坐落桃園縣○○鄉○○區段二小段715-3地號全部及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號建物全部、坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地（持分209/10000）及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號建物全部及同段1062地號土地（持分209/10000）等房地（以下統稱為上開不動產）均為原告所有，原告於近日始知悉上開位於新竹、桃園之土地、建物等不動產均遭被告永豐銀行向本院聲請以98年度司執字第14455號強制執行，已辦理查封登記。位於桃園房地遭被告永豐銀行查封之本金債權僅新臺幣1,023,812元。
(二)上開不動產遭被告永豐銀行查封之原因不明，且上開不動產均為原告所有，係因為分散風險計，原告始以買賣為名義借名登記於被告徐圓妹名下，惟被告徐圓妹與原告並無成立買賣契約與支付價金之形式與實質，從而，上開不動產並非被告徐圓妹之財產，被告永豐銀行無權對上開不動產實施強制執行。
(三)上開不動產係原告所有，為被告徐圓妹所不爭執，且有原證
9 合建契約書、原證6不動產異動索引、原證7土地建物買賣移轉契約書之公契（無私契）、原證8收據、原證10切結書、原證12原告購買不動產之證名等文件可佐。其中位於新竹之建物為原告與承寬建設股份有限公司（下稱承寬公司）所合建（原證9合建契約書），是由原告出資興建，新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2房屋係因原告指定而直接由承寬建設股份有限公司過戶至被告徐圓妹名下，上開不動產雖以買賣為名義借名登記於被告徐圓妹名下，但實則僅是借被告徐圓妹之名義登記，並無任何買賣關係及資金往來，且相關土地權利及稅賦均由原告一人承擔，故上開不動產登記於被告徐圓妹名下，乃基於借名登記之關係。原告並寄發存證信函予被告徐圓妹（原證11），該借名登記之法律關係業經原告於98年9月20日以存證信函終止。
(四)原告主張上開不動產為原告所有，有關借名登記之物權行為及債權行為均基於原告與被告徐圓妹通謀虛偽意思表示而為之行為，依民法第87條規定，有關原告與被告徐圓妹所為之所有權移轉登記本屬無效，依民法第767條規定，原告自得訴請塗銷該等所有權移轉登記及回復登記。借名登記乃指為上開不動產登記的事實狀態，其本質上因原告與被告徐圓妹之間之通謀虛偽意思表示，亦即以被告徐圓妹為上開不動產之登記名義人為虛，而所有權人仍為原告乃實。又上開不動產之所有權本屬原告所有，為被告永豐銀行所不爭執，從而，其非屬善意第三人，原告自可基於所有權排除非為其債權人對其所有財產為強制執行。
(五)基於上述，並聲明：本院98年度司執字第14455號執行程序應予撤銷；下列不動產所有權移轉登記應予塗銷：
1.登記次序42、登記日期95年10月5日、登記原因發生日期96年9月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落新竹市○○段○○段○○○號土地、持分1591/100000之土地所有權移轉登記。
2.登記次序2、登記日期95年10月5日、登記原因發生日期96年9月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、新竹市○○段一小段965建號、門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2全部（含共有部分及附屬建物等）。
3.登記次序83、登記日期96年6月25日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落新竹市○○段○○段○○○號土地、持分1579/100000之土地所有權移轉登記。
4.登記次序3、登記日期95年6月25日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、新竹市○○段一小段938建號、門牌號碼新竹市○○路○○巷○○弄○○號3樓之2全部。
5.登記日期96年6月26日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地、持分20/10000及其上門牌號碼桃園縣○○鎮○○○路○○○號7樓建物全部。
6.登記日期95年6月25日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落桃園縣○○鄉○○區段二小段759地號全部及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號建物全部。
7.登記日期95年6月25日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落桃園縣○○鄉○○區段二小段715-3地號全部及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號建物全部。
8.登記日期95年6月25日、登記原因發生日期96年6月11日、登記原因買賣、登記名義人被告徐圓妹、坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地、持分209/10000及其上門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號建物全部、及同段1062地號土地、持分209/10000。
二、被告永豐銀行則以：
(一)強制執行法第15條所謂就執行標的有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條亦有明文。原告主張被告徐圓妹就上開不動產所有權不存在云云，然上開不動產依法登記歸屬所有權人既為被告徐圓妹，縱原告主張因分散風險而以買賣為名義登記於被告徐圓妹名下非虛，原告亦僅享有請求被告徐圓妹返還上開不動產之債權而已，有最高法院68年台上字第3190號判例可供參照，該項請求權請原告另案對被告徐圓妹為之，被告永豐銀行依法取得對人之執行名義，依法請求強制執行，原告並無足以排除強制執行之權利且原告所為訴之追加顯與第三人異議之訴之本旨相違。
(二)原告於99年4月9日庭陳與被告徐圓妹通謀虛偽意思表示云云，然原告於98年9月29日起訴狀即主張上開不動產以買賣為名義借名登記於被告徐圓妹名下，後於98年12月22日追加訴之聲明狀已提陳借名登記之切結書（原證10）及委由訴訟代理人吳大律師於98年9月29日寄發存證信函終止借名登記之意思表示（原證11），故原告與被告徐圓妹間存在借名登記（即未經登記之信託關係）之法律關係甚明無議，何來原告所陳之通謀虛偽意思表示？原告之說詞反覆。按當時原告與被告徐圓妹間既然真意合意為借名登記，即與原告今變更主張之通謀虛偽意思表示有違誤，因民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅需知表意人非真意，並需就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，有最高法院86年台上字第3865號判決可參。原告訴訟代理人雖於99年5月10日當庭主張係原告訴訟之初誤解法律關係，才主張借名登記，實際應為通謀虛偽意思表示云云，然自本件起訴繫屬本院以來，原告皆委由吳大律師為代理人，甚至代為寄發存證信函終止借名登記，原告既已委任專業律師為本件訴訟，焉有可能誤解原告與被告徐圓妹之法律關係？故原告委任律師先後二次主張為借名登記並提出切結書、存證信函以證明其主張為真實，復改主張為通謀虛偽意思表示，顯不足採。縱使原告主張借名登記為真，依最高法院92年台上字第145號判決「借名登記契約不得依信託法第12條之法理，而認對於借名登記物不得強制執行」，亦無從對抗被告永豐銀行之強制執行。
(三)原告是否就上開不動產為其所有，已詳盡舉證之責，尚屬有疑，且地政機關依原告與被告徐圓妹間土地、建物買賣移轉契約書之買賣行為（原證12）登記為買賣過戶，被告永豐銀行持有被告徐圓妹之終局執行名義，依法執行被告徐圓妹之不動產，被告永豐銀行為善意之債權人，原告實無理由排除強制執行。
(四)並聲明：駁回原告之訴。
三、被告徐圓妹經通知未曾到庭辯論，亦未提出任何書狀爭執。
四、兩造不爭執之事項（見99年5月10日、99年6月14日筆錄）
1.原告與承寬公司於93年11月1日成立合建契約，由原告提供新竹市○○段○○段○○○號土地予承寬公司興建房屋，包含本件新竹市○○路○○巷○○弄○○號3樓之2與6樓之2建物。
2.承寬公司於95年10月5日將新竹市○○路○○巷○○弄○○號3樓之2建物（938建號）以買賣為原因移轉予原告，原告再於96年6月25日將新竹市○○段○○段○○○號土地持分1579/100000及其上3樓之2建物，以買賣為原因移轉予被告徐圓妹，惟被告徐圓妹並未支付原告任何價金。
3.承寬公司因原告之指定，於95年10月5 日將新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2建物（965建號）以買賣為原因移轉予被告徐圓妹；原告於95年10月5日將新竹市○○段○○段63地號土地持分1591/100000以買賣為原因移轉予被告徐圓妹，惟被告徐圓妹均未支付原告任何價金。
4.被告徐圓妹與原告於95年9月11日簽訂原證10切結書，就新竹市○○段○○段○○○號土地持分1579/100000及其上3樓之
2、6樓之2建物為借名登記，兩造不爭執該切結書形式及內容之真正。
5.原告已於98年9月29日以存證信函對被告徐圓妹表示終止借名登記關係，被告徐圓妹已於98年10月30日收受送達。
6.被告徐圓妹於96年6月26日以買賣為原因，自原告取得桃園縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地、持分20/10000及其上同段4861建號建物全部（即門牌號碼桃園縣○○鎮○○○路○○○號7樓）。被告徐圓妹於96年6月25日以買賣為原因，自原告取得桃園縣○○鄉○○區段二小段759地號土地全部及其上同段448 建號建物全部（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○○號）。被告徐圓妹於96年6月25日以買賣為原因，自原告取得桃園縣○○鄉○○區段二小段715-3地號土地全部及其上同段645 建號建物全部（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號）。被告徐圓妹於96年6月25日以買賣為原因，自原告取得桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地、持分209/10000及其上同段516建號建物全部（即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號）。被告徐圓妹均未給付價金。
7.被告徐圓妹與原告簽署切結書，就上開桃園4筆房地，借名登記在被告徐圓妹名下，兩造不爭執該切結書形式及內容之真正。
8.被告永豐銀行向本院聲請以98年度司執字第14455號強制執行，新竹市○○段○○段○○○號土地及其上3樓之2、6樓之2建物，已於98年6月26日完成查封登記；上開桃園4筆房地，經本院囑託桃園地方法院以98年度司執助字第2091號強制執行中。
五、細繹兩造前揭攻擊及防禦方法，本件爭執應在於：被告徐圓妹取得本件位於新竹與桃園之全部房地，其物權移轉行為是否均屬通謀虛偽之意思表示？通謀虛偽意思表示與借名登記法律關係可否並存？上開不動產之所有權人為何人？原告有無排除本件強制執行之權利？原告請求撤銷本院98年度司執字第14455號執行程序、塗銷被告徐圓妹取得上開不動產所有權之移轉登記，有無理由？茲分敘如下:
(一)按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定」，有最高法院98年台上字第76號判決要旨可參；又「強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人(道教會團體)主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出其字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利」，亦有最高法院68年台上字第3190號判例要旨可參。
(二)原告與被告徐圓妹就上開不動產有真意之借名登記關係：
1.兩造均不爭執被告徐圓妹雖登記以買賣為原因取得上開不動產（除新竹市○○路○○巷○○弄○○號6樓之2房地係承寬公司因原告之指定，而由承寬公司直接與被告徐圓妹申請以買賣為原因而移轉登記外，其餘房地均由原告與被告徐圓妹申請以買賣為原因而移轉登記），惟被告徐圓妹並未給付原告任何價金之事實，亦不爭執原告所提出被告徐圓妹書立之切結書2紙之形式及內容之真正，觀諸該2紙切結書表明：原告將其所有本件位於新竹、桃園之全部房地「借名登記」於被告徐圓妹名下，雖以買賣名義過戶至被告徐圓妹名下，但被告徐圓妹並無支出任何金錢，只是登記名義人，被告徐圓妹承諾不會違背原告之意思而處分、使用、管理上開不動產等語（見卷第68頁、第262頁）；復參以原告委請律師（即本件訴訟代理人）於98年9月29日寄送被告徐圓妹之存證信函亦謂：原告為分散風險，將原告所有本件位於新竹、桃園之全部房地以買賣名義借名登記予被告徐圓妹，惟並無買賣之實質及形式，更無任何資金往來，亦非原告對被告徐圓妹之贈與，僅純粹為「借名登記」而已等情（見卷第69-71頁），可知原告與被告徐圓妹之間就上開不動產，係成立借名登記之契約關係。此借名登記契約關係，應係原告與被告徐圓妹之真意，雙方均同意受該借名登記契約關係所拘束，並非通謀虛偽意思表示甚明。
2.其次，原告先於98年9月29日起訴狀自稱「因為分散風險計，始以買賣為名義借名登記於被告徐圓妹名下」（見卷第5頁）、又於98年12月22日民事追加訴之聲明等狀自承「系爭不動產（指新竹房地）登記於被告徐圓妹名下乃基於借名登記之關係，此有如下證據可資證明..」（見卷第63頁）、再於99年2月10日民事追加訴之聲明狀自陳「由於系爭不動產（指新竹房地）登記於被告徐圓妹名下乃基於借名登記之關係，此有如下證據可資證明..」（見卷第89頁），核與先前95年9月11日切結書、98年9月29日存證信函意旨均相同，亦即，原告與被告徐圓妹間就上開不動產向來均自認係「借名登記」之法律關係，且原告自98年9月29日起即有委任具備法律專業知識之律師協助，為其提起本件訴訟並寄發前述存證信函予被告徐圓妹表明終止借名登記關係，原告對於與被告徐圓妹之法律關係應無誤認情事。原告訴訟代理人於99年4月9日當庭主張其與被告徐圓妹間借名登記之債權行為是通謀云云（見卷第97頁背面），已與原告向來之主張相悖，甚至亦與原告訴訟代理人於同日當庭提出之民事擴張訴之聲明暨陳報狀所載「系爭不動產（指桃園房地）係原告所有，只因原告為分散風險計，始以買賣為名義借名登記於被告即債務人徐圓妹名下」等情（見卷第101頁）互相矛盾，更與前述事證顯示情節不符，實難採信。原告與被告徐圓妹間就上開不動產所為借名登記契約，應屬當事人之真意，而非通謀虛偽意思表示，即於本件情形，通謀虛偽意思表示與借名登記並非併存。
(三)原告將上開不動產所有權移轉登記予被告徐圓妹，係為履行借名登記契約，非通謀虛偽意思表示，原告已非上開不動產之所有權人：
1.原告多次於書狀中主張：被告永豐銀行不爭執上開不動產為原告所有云云，惟被告永豐銀行自98年10月29日答辯一狀起，至99年7月15日答辯四狀、及於99年8月4日最後言詞辯論期日止，均係一貫地、重複地援引民法第758條、土地法第43條規定，辯稱依據登記外觀，被告徐圓妹應係上開不動產所有權人，更於答辯四狀表明「原告是否已就系爭不動產為其所有，依民事訴訟法第277條規定已詳盡舉證之責，即屬有疑」等語（見卷第270頁），足見原告上開主張，顯屬誤會。
2.次按物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效（最高法院89年台上字第961號判決要旨參照），即物權行為係獨立於債權行為之外而單獨存在，是以物權行為與債權行為，究否因雙方通謀而為虛偽意思表示，致意思表示無效者，仍應各別獨立觀察。在借名登記關係下，借用名義人承諾將自己所有之不動產移轉登記予出借名義人，雙方對於該不動產物權之移轉行為與法律效果均有認識，並提供相關證件、簽署物權移轉契約書向地政機關申請不動產物權移轉登記，以達到該不動產物權移轉登記予出借名義人之目的，該不動產物權之移轉行為，應係借名登記契約當事人為履行借名登記契約內容所為之法律行為（亦即，借名登記契約之債權行為係該不動產物權移轉行為之真正原因），該物權移轉行為之法律效果亦係借名登記契約雙方所認識且願受拘束並享受其利益者（蓋借用名義人得因自己欠缺不動產所有權之登記外觀而躲避稅賦、逃避其債權人之強制執行），應屬借名登記契約當事人之真意，而非通謀虛偽意思表示。
3.本件原告主張其與被告徐圓妹間就上開不動產所有權之移轉，係屬通謀虛偽意思表示，並未提出確切證據以實其說，已難謂有據，而原告所提出之原證1、13至19土地及建物登記謄本、原證3、4、7、12土地及建物所有權買賣移轉契約書、原證6不動產異動索引、原證8收據、原證9合建契約書、原證10切結書、原證11存證信函等文件，僅能證明原告與被告徐圓妹間確為借名登記關係，尚難資以認定原告與被告徐圓妹之物權移轉行為係通謀虛偽意思表示，而該土地及建物所有權買賣移轉契約書即俗稱公契，亦屬兩造意思表示之證明文件，不得僅因欠缺另行簽訂之私契，遽謂該公契係屬通謀虛偽意思表示。原告與被告徐圓妹之間，就本件位於新竹、桃園之全部房地，為借名登記之契約關係，業如前述，雙方並提供各自身份證件、委託代書簽署不動產所有權移轉契約書以申請不動產所有權移轉登記，被告徐圓妹並已登記取得本件位於新竹、桃園之全部房地所有權等情，有土地及建築物所有權買賣移轉契約書、異動索引、土地及建物謄本、桃園縣楊梅地政事務所99年5月20日函附登記申請資料與異動索引、桃園縣中壢地政事務所99年5月19日函附登記申請資料與異動索引等文件在卷可稽（見卷第20-25頁、第32-35頁、第44-47頁、第104-137頁、第165-257頁），應認原告與被告徐圓妹對於移轉上開不動產所有權登記之物權行為及其法律效果已有認識，且均願受該法律效果之拘束並享受利益，其等所為物權移轉行為並非通謀虛偽意思表示甚明。而被告徐圓妹取得上開不動產所有權後不得任意處分、使用或管理，係基於與原告之借名登記契約之約定，亦無從以此遽謂原告與被告徐圓妹間之不動產移轉行為係通謀虛偽意思表示。是上開不動產之所有權人，為被告徐圓妹無訛，原告已非上開不動產所有權人。
(四)綜上所述，原告既非上開房地之所有權人，且縱然原告已以原證11存證信函對被告徐圓妹終止借名登記之契約關係，依前開最高法院判例要旨，借用名義人即原告僅有對出借名義人即被告徐圓妹請求返還上開不動產所有權之債權而已，原告並無足以排除強制執行之權利，故原告主張依所有權人地位請求撤銷本院98年度司執字第14455號執行程序，並塗銷被告徐圓妹取得上開不動產之所有權移轉登記云云，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 黃詩傑