臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第740號原 告 乙○○代 理 人 丙○○訴訟代理人 魏君婷律師被 告 甲○○訴訟代理人 魏順華律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國98年11月9日辯論終結，判決如下：
主 文被告應於民國一百年九月四日將座落於新竹市○○段○○○○○號土地，權利範圍十萬分之二四四，及其上建物建號七一八五，即門牌號碼新竹市○○路○○○巷○○號六樓，權利範圍全部，移轉所有權各二分之一登記予原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、按. 原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益。但於中華民國85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益。
本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第2 項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之。」國軍老舊眷村改建條例第5 條定有明文。
二、緣兩造父親姜耀科為空軍總部之軍人，其享有由空軍總部配住之第000 眷舍，原配住之眷舍位於新竹市○○路○ 段○○○巷○○號。85年國防部為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀而將國軍老舊眷村改建，並特制定國軍老舊眷村改建條例規範相關權利義務。查原眷戶即兩造父親姜耀科於81年02月12日逝世，其配偶孫佩瑢（即兩造母親）亦於85年06月28日歿，依國軍老舊眷村改建條例第5 條第2 項規定，原眷戶（即兩造父親）與配偶（即兩造母親）均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由
1 人承受權益，亦即數名子女應推由1 人申請享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。
三、原告與被告及訴外人姜寶伶（即兩造親姐姐）三方簽訂協議書，協議內容為雙方就位於新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○ 號，由被告甲○○名義承受申請，爾後眷村拆遷改建所受之一切權益均由兄弟兩人共同平分，並經證人即原告胞姊姜寶伶於該協議書上簽名，有86年1 月31日雙方簽訂之協議書可證。依上開協議書內容，前開眷舍由被告1 人聲明承受權益，嗣後眷村經改建後，由被告抽籤取得坐落新竹市○○段○○○○○號土地（面積18,479平方公尺）權利範圍100000分之244（下稱系爭土地）、新竹市○○段7185建號建物（面積
101.11平方公尺）權利範圍全部，房屋門牌為新竹市○○路○○巷○○號6 樓（下稱系爭房屋），被告於95年9 月4 日完成所有權登記在案，是被告依約有移轉系爭土地所有權二分之一予原告之義務甚明。
四、按印章由本人或有權使用之人蓋用為社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任。（最高法院97年度台上字第2249號、96台上字第1616號、89年度台上字第2611號、民事判決）查原證一協議書上「甲○○」之印文，被告甲○○承認係以其所有之印鑑所用印，惟空言辯稱其印章係遭原告盜用，原告否認之，被告應就其印章被盜用之社會變態事實負舉證責任。
五、再協議書之製作過程，業經證人姜寶伶到庭證述，且其證述內容與原告之主張大體相符，應可採信。至原證一協議書之正本從背面觸摸，可察覺文字內容有運筆用力之痕跡，協議書部分文字有墨色不一情形，文字與日期部分亦墨色深淺不一，係原告因恐原證一協議書正本文字內容褪色，始依原本之協議內容加深描寫，並未就文書之內容有所更改，自不影響協議書之證據能力及證明力。況刑法第216 條、第210 條行使偽造、變造私文書罪，最重可處五年以下有期徒刑，原告已來日無多，錢財對其乃身外之物，豈會因貪圖死後無法帶走之財物，而去承受遭處重刑之風險，再者，依經驗法則，處分共有之不動產及以其貸款融資均屬不易，如原告真有心覬覦被告之財產，於偽造、變造私文書時，何不書明系爭不動產全部，均應過戶於原告名下，何苦要求與被告共有系爭不動產，可見被告之主張實與經驗法則相悖，自不足採。被告應受原證一協議書之拘束，於100 年9 月4 日將系爭不動產，移轉所有權二分之一登記予原告所有，彰彰明甚。
六、次查原證一協議書之正本從背面觸摸，可察覺文字內容有運筆用力之痕跡，協議書部分文字有墨色不一情形，文字與日期部分亦墨色深淺不一，係原告因恐原證一協議書正本文字內容褪色，始依原本之協議內容加深描寫，並未就文書之內容有所更改，此由98年10月15日法務部調查局鑑定書（調科貳字第09800518040 號）載明：「綜上研判，送鑑協議書上『色淡印痕』應係原傳真文件印墨褪色所致，其上『色深（黑色）筆跡』除『立据人』及『証明人』欄身分證字號末六位之阿拉伯數字外，其餘均應依原傳真文字描繪而成…」可證上情，故協議書之證據能力及證明力，應無庸置疑。而證人姜寶伶與原告之證述部分相佐，實因86年1 月31日協議書距今已歷時10幾年，對於協議書簽立過程細節性之問題，記憶不清，自屬合理，且當庭證稱時有三份以上之協議書，恐有部分混淆，亦為合理。
七、次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」、「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。」民事訴訟法第246 條、國軍老舊眷村改建條例第24條第1 項定有明文。履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴 (參照最高法院46年台上第745 號判例)。 被告於95年09月04日已取得系爭土地及系爭房屋所有權並登記在案，有土地及建物登記謄本可證。茲因前揭眷舍改建，國防部已核發所有權狀，惟礙於5 年期間之限制，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。由於系爭房屋被告自交屋時起出租第3 人每月租金新台幣（下同）15000 元，依雙方協議書之約定，被告應將租金之一半即7500元交付原告，迄今被告均付之闕如，原告多次與被告洽談系爭房屋權利義務行使事宜，被告非但置不理，且摔原告電話，原告不得已委請律師於97年4 月15日以存證信函通知被告出面洽談履行前開協議書內容，有台北法院郵局服務台之存證信函第186 號可證。惟被告於96年5 月16日回覆與事實不符，歉難照辦，有立法院郵局之存證信函第388 號可證。被告已明示拒絕履行前開協議書內容，故於履行期未到前顯有到期不履行之虞者，原告固得提起請求將來給付之訴，有預為請求之必要。
八、按「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。」民事訴訟法第342 條第1 項定有明文。由於系爭房屋被告自交屋時起出租第3 人，被告應將租金之一半即7500 元 交付原告，惟被告均未給付，依雙方所定協議原告請求自97年1 月1 日起至同年6 月30日止，每月租金之半數即7500 元 ，共計45000(7500×6 ＝45000)元，及同年7 月
1 日起至12月31日止，按月給付原告7500元。有關被告姜系爭房屋出租第三人之租賃契約書，均為被告持有中，且與本件待證事實有重大關聯，請命被告提出，以維權益。
九、原告依不當得利之法律關係，請求被告給付將系爭不動產出租之租金二分之一。按「民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」最高法院89年台上字第1968號判決可稽。最高法院72年台上字第4737號判決意旨亦同。查證人李海玉到庭證稱自96年1 月居住於系爭房屋，惟偽稱係無償借住，然無償借住竟無期限，顯悖於經驗法則，且被告之弟乙○○、妹姜寶伶皆行動不便，卻僅能居住於無電梯之舊公寓，被告竟將系爭有電梯新穎之不動產無償借給素昧平生之外人，亦與常情不合，故證人李海玉偽稱係無償借住，自不可採。
十、綜上所述，原告依繼承及兩造協議之法律關係，請求被告於
100 年9 月4 日將系爭不動產，移轉所有權二分之一登記予原告乙○○所有，及依不當得利之法律關係，請求被告給付系爭不動產出租之租金二分之一，並聲明（一）被告應於
100 年9 月4 日將座落於新竹市○○段○○○○○號，面積18,
479 平方公尺，權利範圍100,000 分之244 ，及其上建物建號7185，即門牌號碼新竹市○○路○○巷○○號6 樓，權利範圍全部，移轉所有權各二分之一登記予原告所有。（二）被告應給付原告120,000 元整，及自98年5 月1 日起至98年12月31日止按月給付原告7,500 元。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）願以現金或同面額之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯稱:
一、系爭不動產已有限制登記之記載，原有給付不能之虞；縱令
100 年9 月4 日屆至，若該限制登記未經塗銷，仍有給付不能之疑義。有94年度台上字第2164號裁判：要旨：「前經法院判決被上訴人勝訴確定，但附表一、二所示建物，於被上訴人獲勝訴判決，欲聲請強制執行時，分別經其他債權人預告登記、併案假扣押、聲請本案執行、調卷拍賣或禁止處分登記，致被上訴人無從向主管地政機關辦理上開房屋之所有權移轉登記而給付不能，被上訴人自得本於民法第226 條第
1 項之規定，請求上訴人賠償損害。」及88年度台上字第
880 號裁判要旨：「不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第
129 條規定（修正前為第128 條)， 登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。」。
二、再觀前揭「國軍老舊眷村改建條例」第24條第2 項：「前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記。」之規定，則系爭土地及建物目前係經國防部囑託地政事務所為禁止處分之限制登記中，有在卷系爭土地及建物登記第二類謄本「其他登記事項」欄所登記「（限制登記事項）除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」等語可憑。
三、又依土地登記規則第136 條第1 項之規定，土地法第78條第
8 款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。準此而論，被告雖為系爭土地及建物之登記名義人，惟在100 年9 月4 日以前，其處分土地之權利係受限制，亦即登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該系爭土地及建物相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，揆諸上開最高法院法文實例見解，自不得命為該相關權利之登記（除非本件於言詞辯論終結時，該限制登記業經塗銷）。從而，原告訴之聲明第一項請求移轉系爭土地及建物之所有權各二分之一登記予原告，顯屬無理由，應予駁回。
四、按「查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記， 應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。但因徵收、區段徵收或照價收買完成後，得由徵收或收買機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」，為土地登記規則第147 條所明定。另按「土地經法院囑託辦理假處分登記後，未為塗銷前除另有原因外，登記機關應停止與其權利有關之新登記。」、「法院囑託被告為查封登記時，土地登記簿上之所有權人仍為『黃阿隆』，被告據以完成查封登記，並無不合。且系爭土地既經完成查封登記，即不得僅因原告申請而為塗銷登記，是被告否准原告塗銷登記之請求，核屬有據。」，最高行政法院分別著有裁判要旨可參。本件系爭土地及建物目前係經國防部囑託地政事務所為禁止處分之限制登記中，縱如原告聲明欄第1 項所示，其係請求被告於100 年9 月4 日再為移轉登記，但揆諸首開法文裁判見解，屆時原囑託登記機關（國防部）未辦理塗銷登記，原告之請求仍無從執行，尚非如原告所言，5 年限制登記期間屆滿無須經塗銷登記即可逕為移轉，併此陳明。
五、原告提出之一協議書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，但該協議書除時間、日期及頁數外，其餘均為原告在起訴前自行書寫其上，自已有瑕疵，無法證明為真正；且鑑定僅為一種調查證據之方法，法院應踐行調查證據之程序而後定其取捨，要難逕以上開鑑定結果即遽認原證一協議書之內容為真正而具有形式上證據力。再依79年台上字第
540 號判例要旨：「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」（最高法院90年度台上字第771 號裁判亦同此趣旨）。
六、再查，原告訴訟代理人係於98年6 月23日調解程序時，始提出原證一協議書之原本，當時本院提示原證一原本予被告訴訟代理人時，被告訴訟代理人認其應非傳真之字跡，故而特予訊問證人姜寶伶原證一是否為傳真？有無影印過等情。證人姜寶伶據答「是的。沒有影印過。」，被告訴訟代理人心生疑竇，遂請求本院暫不發還原本，以利被告閱卷。嗣被告訴訟代理人閱覽系爭協議書之原本，隨即於98年7 月8 日具狀聲請勘驗，本院即定於98年7 月13日勘驗，勘驗結果略為：「…三、該正本內有關協議書內容的文字，還有立據人簽名，還有日期，這些文字的字跡看起來尚屬清晰，並無褪色模糊的情形。該正本從背面觸摸，可以察覺出協議書內容的文字，其運筆有用力的痕跡。」。而當時原告訴訟代理人表示：我猜測會不會聲請人因為該傳真的協議書文字很模糊，他怕文字看不清，自行在上描寫也不一等定語。其後原告果真具狀主張「原告乙○○因恐原證一協議書正本文字內容褪色，始依原本之協議內容加深描寫，並未就文書之內容有所更改，自不影響協議書之證據能力及證明力。」云云稽上，原告起訴作為原證一之協議書係經其加工而成，難謂無瑕疵；且深究之，若非被告發現原本所呈現之文字狀況，與原告所聲稱之傳真情形不符，並逐一指摘，原告豈會吐實？如是，得否認原證一之形式真正無疑？饒值研求。
七、原告未採取向法院聲請保全證據，反而延遲起訴致影響法院及時調查證據，所主張之事實已難信實：
１、原告訴訟代理人於98年7 月13日勘驗後，曾當庭表示原告起訴前，表示要快一點，因為協議書已褪色，看不清楚等語，故原告訴訟代理人稱可能原告依協議書內容加深描寫，但本院要求原告訴代須確認始可如此說，原告訴代方改稱「我臆一測」，此節可請聽閱該次調解程序法庭數位錄音光碟自明。
２、第查，依原告起訴狀第4 頁之陳述，原告於97年4 月15日以存證信函通知被告出面洽談履行協議書內容，並提出原證三為憑。要之，按照原告之主張陳述，原告既在一年前即要求被告履行協議書內容而遭拒，諒當時協議書內容因傳真之故， 亦已模糊非清晰，何以原告根據民事訴訟法第368 條第1
項規定，就確定書證之現狀有法律上利益並有必要時，向法院聲請為勘驗，以保全證據？況當時原告係委請律師（即本件原告訴代）逕行對被告發函，原告顯有諮詢之途徑，何以捨此不由，迨至起訴前再自行「加工」描寫？令人不解。
３、抑有進者，依原告所述，系爭協議書為傳真文件，且傳真日期為86年1 月31日，距原告委請律師於97年4 月間發函予被告，業時隔10餘年，理應已呈現非清晰之情形，則當時發函後，為免協議書日後有難以使用之虞，何以未即起訴請求，反而遲至1 年，即98年4 月28日始提起本件之訴？亦令人不解。
４、更遑論，參衡原證一協議書之正本，其上之日期、時間及頁數，雖有點褪色，並非無法辨識，如是，縱令原告起訴時所檢附之協議書內容文字亦有點褪色，同理，應不致無法判讀， 有何理由先加工「描寫加深」？
５、據上，原告所聲稱於起訴前自行描寫加深，而未更改協議書內 容等說詞，殊無法釋疑。
八、法務部調查局之鑑定結果：
１、按以，鑑定僅為一種調查證據之方法，就鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨，否則鑑定意見即如同法院判決，無異將法院採證認事之職權委諸鑑定人，自於法不合，上揭引述之最高法院裁判要旨諭示甚明。
２、本件系爭協議書經送請法務部調查局鑑定結果，該局98年10月15日調科貳字第09800518040 號鑑定書，固鑑稱「送鑑協議書上色淡印痕應係原傳真文件印墨褪色所致，其上『色深（黑色）筆跡』除『立據人』及『證明人』欄身分證字號末六位之阿拉伯數字外，其餘均應依原傳真文字描繪而成」等詞，但被告就上開鑑定結果，仍表示下列不同之意見：
（１）若為描摹之字體，因刻意按照原有字體描寫之故，其筆畫不會如此連貫；且原有字體本有墨水顏色，後來書寫上去之筆色，二者混合，顏色將出現變化，應不可能呈現如原證一之純藍色字跡（鑑定意見卻認為係黑色筆跡，是否誤會？）。
（２）其次，果真如原告所稱，因協議書正本文字內容褪色，而依原本之協議內容加深描寫，則協議書上「甲○○」及「姜伶」之簽名有無加深描寫？若有，依經驗法則，描摹結果，理當可窺出描摹痕跡，何以該等簽名、身分證字號等字體全然看不出描摹之痕跡？若無，何以同時傳真之字體，協議內容之文字已褪色，簽名之部分則無？
九、兩造之母親生前已為原告及證人姜寶伶出資購買一棟建物，且母親遺留之現金亦由渠2 人取走，故被告當初堅持系爭不動產由被告1 人繼承，否則寧可不向國防部辦理承購系爭不動產，故被告無簽立系爭協議書之理；且被告果真同意簽立系爭協議書，唯恐被告反覆，何以86年2 月3 日前往台北地院認證出具予主管機關之書面議書時，未一併認證原證一之協議書？又盱衡事理，承購系爭不動產需支出相當費用並負擔抵押借款，何以被告就此恝然不論，僅同意原告享有一半權益、卻無負擔一半義務之約定？凡此，均足證被告之印章遭盜用確實有跡可循。
十、被告印章遭盜用之時地：
１、被告於98年6 月23日到庭時，本院曾訊問原告所提86年之認證書及所附協議書，何者為其所簽署？被告據答：「認證書上面的簽名是我簽的，印章是在公證處辦公室外交給聲請人，聲請人說他去跑手續，相對人就坐在椅子上等，輪到他們時，三個人章是由聲請人交給公證人，由公證人當場用印，認證書所附之協議書上面我的簽名以及用印都不是我作的。我的章是在86年到公證處認證當天，在公證處辦公室外交給聲請人的，是在公證人認證完，公證人蓋完章後，我就拿回章了。」云云年6 月23日庭訊時，證稱：「該認證書所附協議書上面相對人的簽名是我寫的，聲請人的名字也是我寫的」，自明該日確實由原告及姜寶伶統一處理公證人認證前之前置作業手續，始會由一人統一簽名，否則兩造當時均在場，顯無不能親自簽名之理，尤以被告立場而言，該協議書內容係由其一人承受權益，並無不利，毫無拒絕簽名之必要，故證人姜寶伶證稱被告之前都不自己簽名一情，並非事實。
２、至於證人姜寶伶所證「86年認證書所附協議書以及原證一上面相對人的印文確實是他在86年1 月31日在承德路處他自己蓋的」、「認證書所附協議書聲請人的章是他自己蓋的，是聲請 人隔兩天到法院認證時，認證前在法院自己蓋的。」（見該日 筆錄第5、6頁）。然按：
（１）原告於98年6 月23日庭訊時，稱：「認證書所附的協議書，相對人的用印我有當場在法院看到，在法院公證處外面相對人當場用印的。」（見該日筆錄第8 頁），顯然原告與姜寶伶對於86年認證書所檢附協議書，其上印章究係被告於認證當天親自用印抑或原證一協議書作成當日同時用印，說法非一致，則如何證明渠2 人所聲稱「86年認證書所檢附之協議書其上印章由被告自行蓋用」一情屬實可信？若非屬實可信，則被告稱認證當日伊之印章係交由原告跑手續，致遭盜用之說詞，即非無稽。
（２）且，證人姜寶伶及原告對於原證一之協議書及86年2 月3日認證書所檢附之協議書，何以同一天（即姜寶伶所稱之86年1 月31日）製作？俱無法明確答覆。衡諸常情，86年
2 月3日 認證書所檢附之協議書，係向主管機關表示由被告一人承受購權益，即使認證是日再各自簽名用印，衡諸常情，被告均不可能拒為同意，有何理由提前製作？甚至係被告先行用印、原告於認證當日再用印，豈非異哉？證人姜寶伶堅稱被告之部分係86年1 月31日同一天用印，無非在推諉認證當日被告印章遭盜用之嫌罷（按：被告根本未在原告住處簽過任何協議書，姜寶伶稱被告在86年1 月31日於原告承德路住處親自在原證一之協議書上用印，並非事實；加以依法務部調查局之鑑定書稱，原證一協議書上之日期及時間是否正確難以認定，故無法佐證該原證一協議書確實在認證前即86年1
十一、被告無出具系爭協議書之理：
１、被告於初中畢業後即未再升學，其間曾在漁船上工作、亦曾當過學徒，嗣於60年間進入日本青木建設公司工作，即參與十建設之高速公路工程施做，其後於63年間進入榮工處工作，並於66年間被指派至國外工作3 年。而當中被告工作所得均交由母親管理，該時母親將被告薪資分為二部分，一部分幫被告在台北市○○街購買房子，另一部分則充作購買門牌號碼為新竹市○○路○○○ 巷○○弄○ 號5 樓建物及其基地之自備款，並將房地登記在證人姜寶伶名下；嗣原告及姜寶伶於母親82年間罹患疾病之際，利用姜寶伶與母親同住之機會，以母親之存款將原告所承租台北市○○路○ 段○○巷○○ 號6樓之租屋處買下，並登記在姜寶伶名下，但始終由原告一家人居住使用。
２、又兩造之父在生前即6 、70年間（被告不記得確實時間），曾以被告之存款10萬元，向父親摯友王占懷購買坐落於桃○○○鄉○○段拔子林小段375-471 地號上之建物一間，且登記在原告名下；及至76年間王占懷過世，該建物出售得款60萬元，兩造母親另備款200 萬元在內湖購得一戶一樓建物，亦登記在原告名下，未料不及3 個月，即遭原告出售。
３、綜上，被告名下臥龍街及目前之安居街房地，胥由被告夫妻以工作所得購買，並未自父母處拿取分文；反之，無論被告妹妹姜寶伶或弟弟乙○○，渠等名下曾擁有之房地，部分款項均為被告工作之薪資所得，故當時被告堅持系爭不動產應由其一人繼承承購權（事實上並非平白取得，乃需支付貸款近百萬元及其他花費等），但原告及姜寶伶有意見，一再刁難，致申請延宕，被告一時氣忿，即稱：若非由被告出面承購，其亦不會出面協議由原告或姜寶伶承購，不如放棄權利…等語。詎嗣後原告及姜寶伶即同意簽立86年2 月3 日認證書所檢附之協議書。
４、要之，被告因從未自父母處取得任何財產，反而自青少年時期工作所得均交給父母支配管領，父母亦以部分款項購屋給弟妹，是以被告唯一要求即繼承眷舍，即被告尚且以原告及姜寶伶不從所求，寧可拋棄父親所留認購之機會，其豈可能簽立系爭原證一之協議書？
１、依國防部之規定，原眷戶之子女有2 人以上者，應以書面協議向國防部表示由1 人承受權益，且該書面應經法院公證人認證。證人姜寶伶亦證實「要認證的資料就是要我們幾名兄弟的協議書，協議內容就是要載明眷村權利是由其中1 名子女來承受」（見該日筆錄第3 頁）。上情若屬非虛，依證人姜寶伶所言，86年1 月31日約定3 人共同前往法院認證時，諒已協議由何人出面承受權益，否則無至法院認證之必要。但證人姜寶伶對於被告訴代訊問「當時原本要去法院認證的那份協議書，是推誰名義來承購？」，證人姜寶伶回稱「當時沒有講好說要推誰」（見該日筆錄第5 頁），既未協議，何需前往法院認證？故證人姜寶伶所謂86年1 月31日原本約定至法院認證，因被告表示一定要用其名義而未前往、並自行前來原告住處協議，乃屬捏詞。
２、又苟需以傳真方式處理，亦無代為簽寫被告姓名之理；且依證人姜寶伶之證述，當時因不知找何人為證明人，故原告將協議書傳真過來後，即由證人姜寶伶自行在傳真紙上簽名用印，顯然被告部分亦可比照辦理。何以捨此不由？有違常情（深究之，由兩造共有繼承該承購權，依證人姜寶伶所稱，既係被告所提出，則要求被告於系爭協議書上簽名，應非難事，被告亦無推拒之理，何勞原告代為簽名？
３、此外，兩造均悉承購系爭不動產，有手續費、規費、稅捐、手續費、貸款及其他開銷等費用，如約定兄弟共同平分，相關義務亦應約定共同分擔，何以證人姜寶伶結稱「這部分當時沒有談」？如此完全偏頗原告一方利益之協議，果真被告有在場參與，且同意用印？非無疑義。
４、復且，原告及證人姜寶伶應知悉傳真文件時間一久即會褪色，理應確認文字內容無爭執後，另行騰稿始為正辦，且以當時係被告要求證人姜寶伶放棄權利，其亦應樂見約定形諸於文字，衡情度理，自不會拒絕。迺姜寶伶竟採取直接書寫在傳真紙上，豈不慮日後有難以使用之虞？遑論，該原證一協議書自86年起即由原告持有，原告何以未發現有褪色情形，竟十餘年來均恁置不問？悖乎經驗法則。
５、由上已徵，證人姜寶伶之證詞非但無法證明被告確實有同意簽署系爭原證一之協議書，反而窺出瑕疵，尚難逕予採酌。
十二、依96年12月12日修正施行之「國軍老舊眷村改建條例」第
5 條 「Ⅰ、原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購 宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。II、前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死 亡之日起六個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益。…（下略）。Ⅲ、本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第二項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之。」之規定，可知：
１、原眷戶向主管機關承購興建之住宅及由政府給與輔助購宅貸款之權益，若原眷戶及其配偶均死亡者，雖由子女承受該權益，但子女有2 人以上者，須以書面協議向主管機關表示由
1 人承受權益，此應可視為原眷戶之承購權，在其死亡後，已成為其遺產，依法由繼承人（僅限於配偶優先及子女，不及其他順位之法定繼承人）繼承，若子女為繼承人且有2 人以上者，該條例要求推由1 人出面承受權益，此應與遺產分割協議同視。
２、經查，本件兩造及證人姜寶伶就渠等父親享有之承購權，在渠等父親過世後，已成為遺產，本應由渠等3 人共同繼承。
惟根據「國軍老舊眷村改建條例」第5 條第1 、2 項規定，經渠等3 人為遺產分割協議後，係由被告承受該權益，此觀原告於98年6 月23日當庭庭呈之86.02.03認證書后附之「協議書」暨被告同日庭呈之87.05.25認證書后附之「協議書」等約定自明。
３、職是，依繼承關係可承購系爭不動產者，全體繼承人（兩造及姜寶伶）經協議分割後，既僅由被告繼承，當僅有被告可主張權利，原告主張其請求權基礎為繼承關係，容有誤會。
４、至於原告所提呈之原證一協議書，並不合於遺產分割協議之要件，難以據為請求之基礎。蓋以，遺產分割協議應由全體繼承人共同協議為之，而依姜寶伶之證詞，原證一協議書內容係被告前來與伊洽談，原告未在場（未參與協議），且觀該協議書，亦未有原告及證人姜寶伶以協議人名義具名，尤無法認為屬於遺產分割協議，併此陳明。
十三、本件微論被告並無未將系爭不動產出租，更遑論即使有出租（此為假設語氣，非自認！），亦是基於被告為系爭不動產之所有權人而為使用收益（按：被告於95年9 月4 日取得系爭不動產之所有權並登記在案），何來不當得利之可言？此外，原告始終未舉證證明被告有出租及每月收取租金15,000元之事實，其請求自難採酌。並聲明駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。訴訟費用由原告負擔。
叁、爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告及被告之父親姜耀科生前任職於空軍總部，配住坐落於新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○號之眷舍。兩造之父親姜耀科於81年2 月12日逝世，母親孫佩瑢亦於85年6 月28 日病逝，遺有原告、被告及訴外人姜寶伶三名子女，三名子女對被繼承人姜耀科及孫佩瑢之遺產均有繼承權。
（二）訴外人姜耀科配住坐落於新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○號眷舍之權益，於姜耀科及其配偶孫佩瑢死亡後，得由其子女即原告、被告及訴外人姜寶伶承受。（國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項後段）惟因礙於國軍老舊眷村改建條例第5 條第2 項之限制，原告、被告及訴外人姜寶伶僅得協議由1名子女出具名義承受系爭眷村之權益。
(三) 訴外人姜耀科原配住坐落於新竹市○○路○ 段○○○ 巷○○號
眷舍之權益，由被告1 人出具名義聲明承受。嗣眷村改建後，由被告抽籤取得坐落新竹市○○段○○○○○號、面積18,479平方公尺、權利範圍100,000 分之244 之土地及其上新竹市○○段7185建號、面積101.11平方公尺、權利範圍全部、門牌為新竹市○○路○○巷○○號6 樓之建物（即系爭不動產），並於95年9 月4 日完成系爭不動產所有權登記。惟因國軍老舊眷村改建條例第24條之限制，於100 年9月4 日起系爭不動產方可移轉。
二、爭執之事項：
（一）原告第一項聲明請求有無理由？
（二）原告所提出之協議書內容是否真正？
（三）原告所提出之協議書上被告之印章是否遭盜用？
（四）原告依繼承及履約請求權，請求系爭不動產所有權移轉登記，有無理由？
（五）原告依繼承及履約請求權，請求系爭不動產使用收益（租金），有無理由？
肆、法院之判斷
一、按，系爭坐落新竹市○○段○○○○○號土地，係於95年9 月4日辦竣買賣移轉登，是自100 年9 月4 日起不受國軍老舊眷村改建條例第24條第1 項規定（限制），承購人自產權登記之日起滿5 年不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換之限制（不待主管機關發函塗銷限制登記事項），即可辦理產權移轉登記一節，業據原告提出新竹市地政事務所98年月21日新地登字第0980005329號函在卷可稽，且為被告所未爭執，自可信為真實，從而被告辯稱於100 年9 月4 時原囑託登記機關（國防部）如未辦理塗銷登記，原告之請求仍無從執行等語，即有誤會，核先敘明。
三、原告主張於86年1 月31日雙方簽訂有協議書並有兩造之姐姜寶伶見證之，該協議內容為「本人甲○○同意將新竹市○○路○段○○○ 巷○○號父親所遺留之眷舍乙戶與弟乙○○共同持有，但以本人名義承受申請，爾後眷村拆遷改建所承受之一切權益均由兄弟兩人共同平分，不得有意（議字之誤），特立此據」（以下簡稱系爭協議書），被告就系爭協議書上之印文雖供承為其所有之印章，惟辯稱該印章係遭盜用云云，查:
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度臺上字第717 號裁判意旨參照）。本件被告既不爭執系爭協議書上被告之印文為真正，則自應由被告就其主張係遭他人盜蓋乙節，負舉證責任。
（二）經查，原告所提出之協議書上為被告自行蓋章一節，業據證人姜寶伶於98年6 月23日到庭證述: 「該認證書所附協議書上面相對人的簽名是我寫的，印章是相對人蓋的，是
86 年1月31日當天在承德路聲請人住處相對人當場蓋的」、「86年認證書所附協議書以及原證一上面相對人的印文確實是他在86年1 月31日在承德路處他自己蓋的，認證書部分是隔兩天86年2 月2 日才去法院認證，上面的三個人的簽名用印是當天所做的，而且當天相對人並沒有把印章交給聲請人」等語在卷（見本院98年6 月23日筆錄），則被告雖主張伊之印章係在86年2 月3 日兩造及姜寶伶前往台北地方法院公證時，被告遵原告之意將印章交給原告跑流程時，遭原告藉機盜用云云，惟為原告所否認。再系爭協議書上乃是86年1 月31日所為，距今已有12年多之久，且於其時兩造及證人姜寶伶同時期間兩次至法院公證一節，亦為兩造所不爭執，參之於98年6 月23日相對人代理人當庭「提出87年的認證書以及所附的協議書影本 (提示證人姜寶伶）」後。證人姜寶伶乃證稱「我不記得有這份，但是上面我自己名字的簽名用印確實是我所為。」。衡之證人姜寶伶對87年之認證書上及其後之協議書無法記憶，則就被告無有系爭協議書上簽名一事，因事發迄今為時已久致印象模糊，乃人之常情，故被告辯稱證人姜寶伶所稱被告親自用印等情，有瑕疵及可議之處，無法證實被告親自用印云云，尚無可採。此外，被告復未能提出其他證據以實其說，是其空言主張系爭協議書上係遭人盜用印章云云，即難採信。
四、此外，經本院囑託法務部調查局就系爭協議書「是否為傳真紙、協議書正本傳真之文字為何? 協議書原始傳真內容與目前之文字內容有何不同? 目前之文字是否有改寫原始傳真文字之跡證? 」等事項為鑑定，依據法務部調查局98年10月15日調科貳字第09800518040 號鑑定書之記載:
（一）於一般光源照射下，發現其上內容有「色淡印痕」（含文字、格線及上下列所示日期、時間、頁數等傳真訊息）及、「色深（黑色）筆跡」兩種情形。
（二）經紫外光照射後，發現其上「色淡印痕」有螢光反應，「色深筆跡」則無螢光反應，且兩者文字除「立据人」、「証明人」、欄身分證字號內容不同外（即「立据人」欄色淡印痕為「J100──」、色深筆跡為「Z000000000」；「証明人」欄色淡印痕為「J200──」、色深筆跡為「Z000000000號」)其 餘內容均相同且書寫筆劃亦大致相符。
（三）經紅外光照射後，發現其上「色深筆跡」中「立据人」「証明人」欄身分號末六位之拉伯數字（即「362531」、與「363365」筆跡）與其餘筆跡之墨色反應不同。綜上研判，送鑑定協議書上「色淡印痕」應係原傳真文件印墨褪色所致，其上「色深（黑色）筆跡」除「立据人」「証明人」欄身分字號末六位之阿拉伯字外，其餘均依原傳真文字描繪而成；而上揭兩欄末六位阿拉伯數字則是以另一黑筆方原傳真內容「──」符號分別改寫成「362531」與「363365」。則原告主張兩造有簽訂系爭協議書乙節，即屬有據，堪值採認。
五、次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。是將來給付之訴，於有預為請求之必要之情形，即得為之。本件上訴人對於已辦畢第一次所有權登記之附表一所示不動產，既拒不依約辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，自可推知被上訴人於辦畢附表二所示不動產之第一次所有權登記後，亦不願將之移轉登記為被上訴人所有，已可預見，是以被上訴人對於附表二所示不動產移轉登記即有預為請求之必要，從而被上訴人提起將來給付之訴，請求上訴人應於辦畢附表二所示不動產之第一次所有權登記後，一併將之辦理移轉登記為被上訴人所有，即屬有據。」臺灣高等法院89年度重上字第387 號民事判決可參。兩造之協議書系約定「爾後眷村拆遷改建所承受之一切權益，均由兄弟兩人共同平分」，則本件原告請求被告於100 年9 月4 日移轉系爭不動產所有權之二分之一予原告為被告所拒，從而原告主張有對被告預為請求之必要，尚屬有據，自應准許之。
六、原告主張被告自交屋時起即出租他人每月租金15000 元，依雙方協議書之約定，被告應將租金一半即7500元交付原告，被告則辯稱系爭房地乃是供給友人李海玉部分:
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
（二）惟查，被告與證人李海玉之弟是榮工處就認識，被告之妻將系爭房地無償借予證人李海玉母子住用，因證人李海玉房子改建中，也是眷村宿舍改建中，但是有條件，整個房子的水電瓦斯管理費證人李海玉要支付，但是證人李海玉要求如要伊搬離時要給伊幾個月的搬家時間，但是沒有明確講幾個月一節，業據證人李海玉到庭結證明確，綜上所述，原告未能舉證被告確有出租系爭房地之事實，是其主張被告出租他人之物而受有租金，乃不當得利云云，即於法無據。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告應給付原告12萬元及自98年5 月1 日起至98年12月31日足按月給付原告7500元為無理由，應予駁回。又原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、原告雖就勝訴部分之主文第一項聲請宣告假執行，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，而命被告為意思表示之判決，核其性質，屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，本判決主文第一項係命被告為一定意思表示之給付判決，即不得為假執行之宣告，故原告此部分假執行之聲請，自應予駁回。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 江靜玲