臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第743號原 告 丙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 張玉琳律師複 代理人 戊○○被 告 乙○○
12號3樓己○○
12號3樓上二人共同 林思銘律師訴訟代理人 劉雅萍律師複 代理人 丁○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告丙○○新台幣貳佰壹拾貳萬柒仟玖佰肆拾伍元，連帶給付原告甲○○新台幣壹佰捌拾壹萬陸仟參佰玖拾捌元，及均自民國九十七年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決於原告丙○○新台幣柒拾壹萬元或等值之金融機構可轉讓定期存單，原告甲○○以新台幣陸拾萬伍仟伍佰元或等值之金融機構可轉讓定期存單分別供擔保後，各得就其勝訴部分假執行；但被告如於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰壹拾貳萬柒仟玖佰肆拾伍為原告丙○○預供擔保，以新台幣壹佰捌拾壹萬陸仟參佰玖拾捌元為原告甲○○預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告丙○○、甲○○為被害人葉紹懿之父母，被害人葉紹懿患有免疫風濕等病症，原於台中榮民總醫院（下稱台中榮總）治療，民國（下同）95年間經人介紹認識在竹北市○○路75之1號經營五春堂酸痛整復中心、名片印有新竹縣酸痛病理研究學會會長、自稱係中醫師之被告乙○○，原告於95年2月15日將被害人帶給被告乙○○治療，被告乙○○自稱行醫多年救人無數，診斷被害人並非罹患上開病症而係「糖尿病」，要被害人不可再服西藥應配合其診察治療及處置用藥，即可排解毒素恢復健康，原告見被告乙○○極具自信，基於父母愛心，乃讓被告乙○○診療被害人並服用所開藥方。95年6月初，被害人身上出現水腫，被告乙○○說係排出毒素前現象，慢慢即會消腫，95年6月16日被害人陰囊腫大，原告再帶被害人前往診治，被告乙○○要被害人留院治療，俾利伊可隨時觀察病情妥適醫療，迄至95年6月24日被害人高燒不退，被告乙○○、己○○二人並製煎自稱大瀉藥方給被害人服用、並連續餵食所開藥物，致被害人因而連續腹瀉全身無力，至95年6月25日夜，被害人呈現抽搐昏迷現象，經原告急送東元醫院急救告稱病危，再即轉送中國醫藥大學附設醫院加護病房住院至95年8月5日，仍因敗血症併多重器官衰竭、紅斑性狼瘡及腸胃道出血，不治死亡。嗣經原告提出刑事告訴，始獲知被告二人均無醫師執照，案由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第6503號、97年度調偵字第12號偵辦，被告己○○即乙○○之配偶並於檢訊筆錄中坦承被告乙○○開立處方箋治療及伊有煎藥餵食被害人等情不諱，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴。
（二）按中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，始得充醫師；醫師應向執業所在地主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業，醫師法第1條、第8條分別定有明文。次按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任；提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險…企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，民法第191條之3、消費者保護法第7條定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、第2項、第185條亦定有明文。末按不法侵害他人致死者對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條、第194條亦定有明文。經查，被告乙○○無醫師、藥劑師執照，於95年2月起在其所經營之五春堂內陸續為被害人看診並診斷被害人所罹患係糖尿病，開立處方、調製藥劑供被害人服用；被告己○○明知乙○○無醫師、藥劑師執照，仍於乙○○執行醫療業務時，負責收取金錢、煎煮藥劑及餵被害人服用無醫師、藥劑師執照之乙○○所開立之處方藥劑，而原告為被害人之父母，依上揭法文所示，自得請求未具醫師資格執行醫療行為致被害人於死之被告二人負連帶賠償責任。
（三）茲將各項請求金額分述如下：
１、醫療費用等其他必要支出：被害人送醫治療，原告丙○○支出救護車費用新台幣（下同）8,500元，於東元醫院支出醫療費5,096元、台中中國醫藥大學附設醫院支出醫療費270元、270元及9,943元，共計24,079元。
２、殯葬費：被害人不幸於95年8月5日死亡，原告丙○○計支出殯葬費388,260元。
３、扶養費：原告為被害人之父母，被害人對於原告有法定扶養義務，依行政院主計處公佈之95年度家庭收支調查報告表記載，臺中縣平均每戶人數3.75人、每戶年平均最終消費支出為690,395元，可知每人每月平均消費支出為15,342元（計算式：690,395元÷12月÷3.75人=15,342元），原告共有葉珍禎、葉家魁及被害人葉紹懿三名子女，原告之扶養費用如由三名子女平均負擔，則被害人應按月負擔扶養費5114元（15,342元÷3=5,114元），茲將被告應賠償原告之扶養費金額詳述如下：
⑴原告丙○○部分：
查原告丙○○係00年00月00日出生，被害人死亡時年49歲，依93年台灣地區簡易生命表所示男性平均餘命31.36年，為簡便計算，本件以80歲計算原告丙○○之餘命，被害人對於其父滿55歲起至80歲期間負有之扶養義務金額為1,534,200元（計算式：5,114元×12月×25年=1,534,200元），上開扶養金額依霍夫曼計息法扣除期前利息後請求一次給付金額為1,012,555元（計算式：5,114元×12月×00000000÷1,000,000=1,012,555元）。
⑵原告甲○○部分：
原告甲○○係00年00月0日出生，被害人死亡時年47歲，依93年台灣地區簡易生命表所示女性平均餘命36.30年，為簡便計算，本件以83歲計算原告甲○○之餘命，被害人對於其母55歲至83歲期間負有之扶養義務金額為1,718,304元（計算式：5,114元×12月×28年=1,718,304元），上開扶養金額依霍夫曼計息法扣除期前利息後請求一次給付金額為1,092,625元（計算式：5,114元×12月×00000000÷1,000,000＝1,092,625元）。
４、非財產上之損害賠償：被害人為原告之長子，與家人感情親密，詎竟不幸辭世，原告含辛茹苦撫育成人，竟於一夕之間化為烏有，承受白髮人送黑髮人的至痛，爰請求被告各賠償原告每人150萬元之非財產上損害賠償以資慰藉。
（四）對於被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱其無故意或過失，被害人之死亡不能歸咎於被告云云，惟被告涉嫌違反醫師法等案件，前經台灣新竹地方法院檢察署囑託行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，行政院衛生署於98年7月7日衛署醫字第0980208387號函覆鑑定書（下稱系爭衛生署鑑定書）業已敘明：「柳員以眼睛斷症為糖尿病，而非『紅斑性狼瘡』，且要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統『紅斑性狼瘡』治療，確實使病人增加感染及其他併發症發生之風險；且為導致病人最後死亡之原因」，是被告二人之不法執行醫療行為侵害被告人致死，事證明確。況查89年5月5日起即有民法第191條之3條文之適用，依上開增訂條文之立法理由：「為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。」，故有關從事具有危險性活動之侵權行為，請求損害賠償之舉證責任，在89年5月5日之後，被害人只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害給他人之危險性，且在其工作或活動中受損害即可，不須證明加害人有可歸責之故意或過失及其間之因果關係。
２、又被告之答辯狀所援以卸責之不起訴處分，其認事用法顯有錯誤，已經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，茲將前揭不起訴處分書謬誤部分析述如下：
⑴被告乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫師業務，並
對不特定病患執行診斷投藥等醫療行為而收取費用，其雖未領有醫師執照，但既以此為業，被告自係從事業務之人。
⑵查原不起訴處分理由所指：「經查，證人即台中榮民總醫
院過敏免疫風濕科主治醫師黃文男於偵查中證稱：紅斑性狼瘡疾病以目前醫療技術只能控制病情，不能根治…以目前醫療技術不能保證紅斑性狼瘡病患持續吃藥即不會死亡…成年男性一年後的存活率是86%，五年後的存活率是76%等語，可知被害人縱使繼續循西醫之方式治療，因其自91年起罹病已數年，仍有病故可能性」、「…再查，被害人自91年間即開始罹患紅斑性狼瘡並已就醫數年，應對該疾病症狀知之甚詳，其於95年6月初即已發現有水腫之症狀，衡情應可知病情已惡化，卻仍未就醫，反於6月16日住入五春堂居住，被害人已成年，有自主、判斷能力，未能因此歸咎於被告未讓被害人就醫以致死亡」之部分，與被告有無過失致死行為無關，蓋被告乙○○於刑案偵查中業已坦承其為被害人診斷所罹患係「糖尿病」，以藥粉及藥草治療被害人，囑咐被害人勿再服用含類固醇之西藥，並開立處方箋調配中藥治療被害人等事實，則所應調查者為被告乙○○、己○○對被害人所為之診斷、處置、投藥等行為、或渠等囑咐被害人勿再服用台中榮總開立之西藥以配合其治療、或在95年6月16日起渠等將被害人留在所營之五春堂內居住10日，並將所開立之中藥材煎煮後予被害人服用等行為，是否妥適？被告二人有無過失致被害人於死之責任？原處分以上揭理由為不起訴處分，已有違證據法則。尤其，原不起訴處分書疏未詳稽被告竟將紅斑性狼瘡之被害人誤診為「糖尿病」，其無醫師執照竟開立處方並施以投藥，並囑咐被害人勿再服西藥，竟未將病況加劇之被害人送醫轉診，還向受教程度不高之被害人及家屬佯稱被害人之水腫等現象，係排出毒素前現象，其極具信心，被害人經其診斷按其囑咐勿再服用西藥以配合其處方投藥，一定有效等語，被害人受其矇騙，詎竟不幸辭世，原告含辛茹苦撫育成人之愛子，竟於一夕之間化為烏有，承受白髮人送黑髮人的至痛，尤難甘服！⑶第查原不起訴處分理由所指：「證人黃文男亦證稱：並無
證據顯示中藥會使紅斑性狼瘡病情加重，有些人服用中藥會造成腎病變，中藥造成腎病變或紅斑性狼瘡造成腎病變，可以透過切片來區分…在男性紅斑性狼瘡疾病病患中，有百分之七十會有腎病變…此種檢驗需要自活體切片化驗，但是本件已無從進行化驗等語。從而本件無從判斷被害人送醫急救病情惡化後產生之腎臟病變，係紅斑性狼瘡自身所導致，抑或係服用中藥所導致，尚難推論葉紹懿係因服用被告乙○○所開之科學中藥粉、藥草，導致病情惡化」之部分，惟證人黃文男既已證稱有些紅斑性狼瘡病患服用中藥會造成腎病變，而被告二人擅自執行醫療業務，起訴書證據欄編號（八）、（九）亦列明被告乙○○調製好之中藥材7罐、藥草2包及開立中藥處分箋，已經扣案為證據，則本案即非不得將上開藥材、藥草、處方箋送請行政院衛生署或中華民國中醫師公會等相關單位鑑定被告開立之處方箋及其所調配之藥物對於紅斑性狼瘡患者是否安全妥適？服用被告開立之處方箋或其所調配之藥物是否會造成患者腎病變？原檢察機關未予送鑑，已嫌疏略。又證人黃文男雖稱：「中藥造成腎病變或紅斑性狼瘡造成腎病變可以透過切片來區分…此種檢驗需要自活體切片化驗，但是本件已無從進行化驗。」等語，但查97年6月25日晚間被害人在被告所營五春堂住院接受治療，出現昏迷、翻白眼、抽搐症狀，經送東元綜合醫院再轉送中國醫藥大學附設醫院急救時，上開東元綜合醫院以及中國醫藥大學附設醫院內均有被害人當時急救之病體資料及診斷資料，亦可調閱該等資料送請行政院衛生署或中華民國中醫師公會等相關單位鑑定被害人之腎病變，係因被告處方投藥造成腎病變或紅斑性狼瘡造成腎病變？原檢察機關未予送鑑亦有疏略。
⑷再查原不起訴處分理由所指：「台灣台中地方法院檢察署
解剖鑑定報告亦指出：從解剖上的發現，符合因敗血症導致的多器官衰竭性變化，其形成的可能原因之一，是因紅斑性狼瘡長期接受藥物治療、免疫力低下、死者本身體質及住院期間感染可造成之事實。綜上，被害人病故確可能係因其罹患紅斑性狼瘡本身所致，尚無法據此認定係因被告之醫療行為導致被害人死亡」之部分，惟依中國醫藥大學附設醫院死亡證明書之記載，被害人死亡原因係「甲、敗血症併多重器官衰竭」、「乙、紅斑性狼瘡」、「丙、腸胃道出血」三項原因，原不起訴處分書似認被害人之死亡原因僅為可能係因其罹患紅斑性狼瘡所致，此與上開醫院死亡證明書記載：「直接引起死亡之疾病或傷害係敗血症併多重器官衰竭」已有未合；又原檢察機關並未就被害人上開「甲、敗血症併多重器官衰竭」以及「丙、腸胃道出血」之死亡原因，與被告二人有無不當之診斷、投藥、處置及責任部分加以調查，亦顯有疏略而非適洽。
⑸末查，原檢察機關似將成年男性五年後之「存活率」76%
，誤解為成年男性五年後之「致死率」，逕謂被害人自91年起罹病已數年有病故可能云云，此等對於紅斑性狼瘡存活率誤解而為之不起訴處分亦不足以維持。
（五）為此聲明：
１、被告等應連帶給付原告丙○○2,924,894元、原告甲○○2,592,625元，及各均自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告等連帶負擔。
３、原告願提供現金或等值之金融機關可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件被告涉嫌違反醫師法案件，固經檢察官起訴，然而該案起訴事實僅涉及被告違反醫師法第28條之規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之情形。至於被告所涉業務過失致死案件，經檢察官偵查終結後，已對被告為不起訴處分，且該不起訴處分書理由第三項即載：「經查，證人即台中榮民總醫院過敏免疫風濕科主治醫師黃文男於偵查中證稱：紅斑性狼瘡疾病以目前醫療技術只能控制病情，不能根治…以目前醫療技術不能保證紅斑性狼瘡病患持續吃藥即不會死亡…成年男性一年後的存活率是86%，五年後的存活率是76%等語，可知被害人縱使繼續循西醫之方式治療，因其自91年起罹病已數年，仍有病故可能性。又證人黃文男亦證稱：並無證據顯示中藥會使紅斑性狼瘡病情加重，有些人服用中藥會造成腎病變，中藥造成腎病變或紅斑性狼瘡造成腎病變，可以透過切片來區分…在男性紅斑性狼瘡疾病病患中，有百分之七十會有腎臟病變…此種檢驗需要自活體切片化驗，但是本件已無從進行化驗等語。從而本件無從判斷被害人送醫急救病情惡化後產生之腎臟病變，係紅斑性狼瘡自身所導致，抑或係服用中藥所導致，尚難推論葉紹懿係因服用被告乙○○所開之科學中藥粉、藥草，倒致病情惡化。再查，被害人自91年間即開始罹患紅斑性狼瘡並已就醫數年，應對該疾病症狀知之甚詳，其於95年6月初即已發現有水腫之症狀，衡情應可知病情已惡化，卻仍未就醫，反於6月16日住入五春堂居住，被害人已成年，有自主、判斷能力，未能因此歸咎於被告未讓被害人就醫以致死亡。末查，臺灣台中地方法院檢察署解剖鑑定報告亦指出：從解剖上的發現，符合因敗血症導致的多器官衰竭性變化，其形成的可能原因之一，因紅斑性狼瘡長期接受藥物治療、免疫力低下、死者本身體質及住院期間感染可造成之事實。縱上，被害人病故確可能係因其罹患紅斑性狼瘡本身所致，尚無法據此認定係因被告之醫療行為導致被害人死亡。此外，復查無其他積極證據足認被告有何告訴意旨所指述之犯行，應認被告罪嫌不足。」等語，已足證明被告之上開行為不僅無過失且非造成被害人死亡結果之原因，換言之，被害人之死亡與被告之行為間無相當因果關係，又，縱使被告有違反醫師法，該違法行為與被害人之死亡結果，亦無相當因果關係，從而，原告依消費者保護法第7條與民法第184條、第185條等規定，提起本件損害賠償之訴，於法未合。
（二）系爭衛生署鑑定書雖謂：「十、鑑定意見：…（四）以目前之醫學知識無法確定柳員之藥物會造成敗血症或腸胃道出血，但柳員以眼睛診斷為糖尿病，而非『紅斑性狼瘡』，且要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統『紅斑性狼瘡』治療，確實會使病人增加感染及其他併發症發生之風險；且為導致病人最後死亡之原因。」等語，惟系爭衛生署鑑定書可否據以認定被告具有故意或過失行為？被害人之死亡與被告之故意或過失行為具有相當因果關係？而應令被告負擔損害賠償責任，實有疑義。
（三）又系爭衛生署鑑定書陳稱：「九、案情概要：…根據病人父親所敘及加上中國醫藥大學附設醫院病歷記載，經葉日松先生介紹，於95年2月15日至乙○○開設之『五春堂酸痛整復中心』，柳員以眼睛診斷為糖尿病，認為不是紅斑性狼瘡，且說醫院檢查指數不可信，並要求病人不要吃台中榮民總醫院所給予之藥物，完全和他配合，服用其藥方就會痊癒等語…。」、「附註一：『案情概要』係參考所送之病例、卷證等資料，是否符合事實，仍要委鑑單位依職權認定。」云云，然被告從未要求被害人不要吃台中榮總所給予之藥物，被告僅曾經詢問過被害人服用台中榮總所給予之藥物期間長短為何，則案情概要陳述被害人係因被告之要求而不予服用台中榮總藥物之部分與實情有嚴重出入；又被告是否有如原告丙○○所稱確係有要求被害人不予服用台中榮總之藥物，在無其他積極證據佐證下，且在本件刑事案件（本院97年度訴字第711號）尚未確定之前，實難據以認定被告確係有要求被害人停止服用藥物之行為存在，然系爭衛生署鑑定書鑑定意見（四）卻依據此等不實之案情概要陳稱：「…被告要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統治療…；且為導致病人最後死亡之原因。」云云，係根據不符事實所推導出之結論，若據此而為不利於被告之認定，對於被告誠為不公。
（三）另參以台灣台中地方法院檢察署解剖鑑定報告書第6頁謂：「…三、從解剖上的發現，符合敗血症導致之多器官衰竭變化，其形成之可能原因之一，是因紅斑性狼瘡長期接受藥物治療、免疫力低下，死者本身體質及住院期間感染…。表皮有可能長期使用類固醇之病變。」、被害人死亡證明書載明：「…（十一）死亡原因1.直接引起死亡之疾病或傷害：甲、敗血症併多重器官衰竭；乙、紅斑性狼瘡；丙、腸胃道出血」、被害人台中榮總主治醫生黃文男於96年5月14日之偵訊筆錄：「（問：是否認識葉紹懿？）認識，他是我的病人。（問：你們是否能夠保證紅斑性狼瘡之患者持續吃藥，該病患即不會死亡？）以目前醫療技術不能保證，但是吃藥能夠盡量控制疾病活動度。（問：何種情形會讓紅斑性狼瘡疾病加重？）…目前沒有任何證據顯示中藥會讓該種疾病加重，也沒有證據顯示中藥會治療該疾病，只是有一些人服用中藥後會造成腎病變。」等語，可知：被害人所患之紅斑性狼瘡，服藥僅能控制病情，延緩病情加重，無法根治；被告所給予被害人之中藥處方，並不會使被害人紅斑性狼瘡之病情加重，且未含有兜鈴酸（aristolochic acid）之成分會導致被害人腎病變；又被害人本身具有大學學歷，其基本智識能力甚足，並已接受紅斑性狼瘡之治療長達五年之久，理應能夠判斷若停止服用台中榮總之藥物，可能會導致病情惡化，今被害人在被告未要求其必須停止服用台中榮總之藥物下，基於自由意志而停止服用，進而導致死亡之結果，此項死亡責任實不能歸咎於被告，而令被告負擔損害賠償責任。
（四）按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言（高等法院97年度醫上字第9號判決參照）。經查，被告並未要求被害人停止服用台中榮總之藥物，何來有故意或過失行為存在，且原告依民事訴訟法第277條就被告是否有故意或過失行為亦無任何舉證行為；又原告多次陪同被害人至台中榮總就診，被害人亦具備大學學歷，知識充足，衡諸一般常情，理應會謹慎判斷、衡量停止服用台中榮總藥物之後果，則被害人是否會因被告之要求便不予服用，實令人竇疑？更何況，被告從未要求被害人停止服用台中榮總之藥物。從而，被告並未要求被害人停止服用台中榮總之藥物，實難認為被告有任何故意或過失行為存在，而應負損害賠償責任。退而言之，若認為「被告未積極要求被害人應繼續服用台中榮總之藥物」係屬於具有過失，然被害人之死亡之主要因係為本身紅斑性狼瘡所導致之併發症，其死亡是否與被告之行為具有相當因果關係，在原告未能積極舉證下，亦不能遽然認定被害人之死亡與被告之行為具有相當因果關係存在，因此被告並無任何故意或過失行為存在，對於原告並不負有損害賠償責任，是原告之請求，於法無據，應予以駁回。
（五）退萬步言，倘本院認為被告未積極告知被害人應繼續服用台中榮總之藥物有故意或過失行為存在，且認為被害人之死亡與被告之行為具有相當因果關係，而應負損害賠償責任，惟被告就原告主張之請求金額，除醫療費用等其他必要支出及喪葬費金額無意見外，其餘項目則認為過高，茲詳述如下：
１、扶養費：根據被害人之主治醫生黃正男提供之前三軍總醫院院長張德明於87年發表於lupus（狼瘡）雜誌上之「Theclinical features and prognosis of male lupus inTaiwan」研究，顯示台灣地區罹患紅斑性狼瘡男性1年、5年及10年之存活機率分別為86%、76%及75%，惟依現存資料，無法斷判20年以上之存活機率為何，且依上述存活機率會隨罹患之時間增加而下降推斷，被害人罹患紅斑性狼瘡20年存活之機率應在75%以下，衡諸正常人實值被害人年紀20年後存活機率100%，故被告負擔之比例應為4分之3，方為適恰。從而，被告應給付給原告丙○○759,416元、原告甲○○819,459元。
２、非財產上之損害賠償：又原告得請求被告賠償非財產上之損害數額為何？按慰撫金之賠償須以人格權遭遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準與財產上之損害計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例參照）。查被告乙○○為初中畢業，被告己○○則為國小畢業，先前共同經營五春堂酸痛整復中心，替人換敷草藥，收入甚為薄弱，被告乙○○另在新竹縣竹北社區大學、明新科技大學擔任兼任授課教師，終點費收入亦不多，原告之學歷均較被告兩人高出許多；又被害人病發時，被告盡力協助被害人就醫，相較於原告於被害人病發時冷淡態度，則原告是否如其所陳稱受到精神上之至痛，實令人質疑。從而，原告請求被告賠償非財產上之損害金額各為1,500,000元，實屬過高，還請本院衡量審酌被告之學歷、經歷、收入及原告於被害人病發時之態度，從寬認定被告應賠償之金額。
（六）為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，請准供擔保後得免為假執行。
三、原告主張被告乙○○無醫師、藥劑師執照，於95年2月起在其所經營位於新竹縣竹北市○○路75之1號五春堂酸痛整復中心陸續為患有紅斑性狼瘡之被害人葉紹懿看診，並診斷被害人所罹患者係糖尿病，而開立處方、調製藥劑供被害人服用；另被告己○○為乙○○之妻，亦於前開整復中心負責收取看診費用，並煎煮及餵食被害人乙○○所開立之處方藥劑；95年6月16日起，被害人至五春堂酸痛整復中心住院治療，迄至同年6月25日夜間，被害人呈現抽搐昏迷現象，經送東元醫院急救後轉送中國醫藥大學附設醫院，延至同年8 月5日，仍因敗血症併多重器官衰竭、紅斑性狼瘡及腸胃道出血不治死亡等情，業據原告提出被害人於台中榮民總醫院病歷紀錄、死亡證明書、起訴書為證，並為被告所不爭執，自堪信為真正。
四、原告復主張被告乙○○、己○○對於被害人葉紹懿之死亡結果應負過失侵權行為責任，惟為被告所否認。經查：
（一）被害人葉紹懿因罹患紅斑性狼瘡，自91年10月間起至95年2月10日止，持續於台中榮民總醫院以類固醇治療，95年2月中旬，葉紹懿經由其叔叔葉日松介紹，至被告乙○○開設之五春堂酸痛整復中心看診，惟被告乙○○以目視斷症為糖尿病，認為並非紅斑性狼瘡，並要求葉紹懿勿再服用類固醇，配合其服用其藥方即會痊癒，嗣葉紹懿即陸續至被告乙○○所開設之整復中心看診服藥，並停止服用類用醇藥物。95年6月16日葉紹懿因陰囊腫大再度前往前揭整復中心治療，被告將葉紹懿留住在整復中心觀察病況，期間被告乙○○所開立之處方箋藥物主要均為利水及大劑量之瀉藥，嗣於95年6月25日，葉紹懿因病況惡化送至東元醫院就治，次日凌晨轉送中國醫藥大附設醫院，延至同年8月5日不治死亡等情，業據原告丙○○於偵查中指述綦詳，並經證人即台中榮民總醫院過敏免疫風濕科主治醫師黃文男、被害人叔叔葉日松於偵查中證述屬實（台灣新竹地方法院檢察署95年偵字第6503號卷第8至10頁、85至86 頁），且有台中榮民總醫院病歷資料附於偵查卷內可稽（台灣新竹地方法院檢察署95年相字第1359號卷第57至149 頁），業據本院調取本院97年度訴字第711號刑事案件查明無訛（含前揭偵查卷），被告乙○○雖辯稱其從未要求被害人不要服用台中榮總所給予之藥物云云，惟查被告乙○○於偵查中供稱：「當時葉紹懿及他父母表示葉紹懿罹患疑似紅斑性狼瘡病症，當時我用眼睛看葉紹懿全身，發現他臉部有紅斑，身上有紅疹，眼球有血絲，所以我告訴他們，葉紹懿很可能得糖尿病」、「（你憑什麼診斷葉紹懿是糖尿病？）我是以經驗診斷」、「（你有無對葉紹懿他們說過不要再去看西醫不要再吃西藥？）我只有叫他們不要吃類固醇」、「（你憑什麼叫他們不要吃類固醇？）憑常識」等語（台灣新竹地方法院檢察署95年偵字第6503號卷第95、96頁），已自承其要求葉紹懿勿再服用類固醇，則其嗣後於本院翻異前詞，顯為卸責之詞。查被告乙○○並無醫師、藥劑師執照，輕率為被害人看診，且誤診被害人罹患糖尿病，復要求被害人停用類固醇之正規治療，致被害人誤信自此未再去台中榮民總醫院就醫及停止類固醇用藥，終至其紅斑性狼瘡病情惡化而導致敗血症併多重器官衰竭致死，此有死亡診斷書附卷可稽，則被告乙○○之行為顯有過失，參以本件經本院刑事庭送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認「…柳員以眼睛斷症為糖尿病，而非『紅斑性狼瘡』，且要求停止類固醇等免疫調節藥物之正統『紅斑性狼瘡』治療，確實使病人增加感染及其他併發症發生之風險；且為導致病人最後死亡之原因」等情，有行政院衛生署98年7月7日衛署醫字第0980208387號函覆鑑定書附卷可稽，益徵被告乙○○上開過失行為與被害人之死亡間有相當因果關係。
（二）又被告雖辯稱本件被告所涉業務過失致死案件，經檢察官偵查終結後，已對被告為不起訴處分，足證被告上開行為無過失且非造成被害人死亡結果之原因云云。惟查，前揭不起訴處分書，僅就被告乙○○所開立之中藥成份是否會使紅斑性狼瘡病情加重，及認被害人死亡原因可能係因其罹患紅斑性狼瘡本身所致而為判斷，並未斟酌被告乙○○前開誤診被害人為「糖尿病」且要求勿再使用類固醇治療之行為是否會導致被害人紅斑性狼瘡病情加重而致死亡等重要事實，已有未當，況前揭不起訴處分經被害人之父聲請人再議，業經台灣高等法院檢察署發回續查，案分97年度偵續字第98號併案本院97年度訴字第711號刑事案件審理中，業據本院調取前揭刑事卷查明無訛，是被告前揭所辯，尚非可採。
（三）次查被告己○○明其夫乙○○無醫師、藥劑師資格，竟於被害人看診及住院期間，負責以蒸氣燻蒸或推拿被害人，並煎煮乙○○所開立之草藥供被害人服食，業據被告二人於偵查中所自承，並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以渠二人共同違反醫師法提起公訴，有起訴書一件附卷可稽，則被告二人之共同醫療行為均為造成葉紹懿死亡之原因，自應負共同侵權責任，亦堪認定。從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告負連帶賠償責任，核屬有據。又被告既依前揭法條需負損害賠償責任，則其是否須依消費者保護法第7條、民法第191條之3之規定負責，已無庸審酌，附此敘明。
（四）茲就原告請求被告二人賠償費用，是否應予准許，審酌如下：
１、醫療費用等其他必要支出：被害人送醫治療，原告丙○○支出救護車費用8,500元，並於東元醫院支出醫療費5,096元、中國醫藥大學附設醫院支支出醫療費270元、270元及9,943元，合計24,079元等情，業據提出收費證明、醫療費用收據為證，並為被告所不爭，自應准許。
２、殯葬費：按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第192條第1項定有明文。本件原告丙○○主張其支出殯葬費用共計388,260元，業據其提出禮儀公司項目明細表、規費收據、估價單、收據為證，並為被告所不爭，扣除法事工作人員午餐費1,860元，合計原告丙○○支出為405,700元，是原告丙○○請求388,260元，核屬有據。
３、扶養費：①按被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該
第三人亦應負損害賠償責任。民法第192條第2項定有明文。復按直系血親相互間互負扶養之義務；另受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第1款、第1117條亦分別定有明文。據此規定，可知子女對父母負有扶養之義務，而依通常情形，父母於子養者，只需以不能維持生活為要件，而不以無謀生能力為必要。查原告丙○○為00年00月00日生，原告甲○○為00年00月0日生，係被害人葉紹懿之父母，有戶口名簿影本在卷可稽。被害人丙○○依法對原告2人均負有扶養義務。再依勞動基準法第54條第1項第1款規定，係以65歲為強制退休年齡。原告丙○○、甲○○自承均係國中畢業，分別業計程車司機及家管兼家庭代工，每月所得約為為17,000元、6000元左右，原告丙○○僅有2005年份自用小客車一輛，原告甲○○亦僅有價值僅1,123,716元之不動產一筆，此外並無其他所得及財產，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽，是被害人應自原告年滿65歲無工作能力後，對原告丙○○、甲○○負扶養義務。依卷附行政院主計處所調查公布之95年度家庭收支調查報告表所示，台中縣平均每戶每年之消費支出合計為690,395元，每戶平均3.75人，則每人每年消費支出即為184,105元，依現今社會經濟狀況，以此為計算扶養費之標準，應屬合理。再依卷附93年台灣地區簡易生命表所示，65歲之男性人平均餘命為
15.44歲，女性人平均餘命為18.43歲，則以年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息）計算原告丙○○、甲○○扶養費分別為2,146,818元（其計算式為：
[184,105 ×11.409407（此為應受扶養15年之霍夫曼係數）+184,105×0.44×（11.000000-00. 409407）]=2,146,818（小數點以下四捨五入）及2,449,195元（其計算式為：[184,105×13.076933（此為應受扶養18年之霍夫曼係數）+184,105×0.43×（13.000000-00.076933）]=2,449,195（小數點以下四捨五入）。
②又原告除育有被害人葉紹懿外、尚育有葉珍禎（00年00月
00日生）、葉家魁（00年00月00日生），並有戶籍謄本附卷可稽。其等均為成年人，有扶養能力，應與葉紹懿共負扶養義務，葉紹懿對於原告二人應負擔之扶養義務以3分之1計。從而，原告丙○○、甲○○所得請求之扶養費分別為715,606元（2,146,818÷3=715,606）、816,398元（2,449,195÷3=816,398，小數點以下四捨五入），渠等於上開範圍內之請求，並無不當，應予准許，超過此部分之請求，即不應准許。
４、非財產上之損害賠償：查原告丙○○、甲○○為被害人之父母，其等驟失愛子，哀痛逾恆，精神上所受痛苦萬分，自不待言。原告丙○○、甲○○自承均係國中畢業，分別業計程車司機及家管兼家庭代工，每月所得約為為17,000元、6000元左右，原告丙○○僅有2005年份自用小客車一輛，原告甲○○亦僅有價值僅1,123,716元之不動產一筆，此外並無其他所得及財產，已如前述；而被告乙○○為國中畢業，被告己○○為國小畢業，共同經營前揭五春堂酸痛整復中心，被告乙○○97年薪資所得為54,000元，被告己○○97年股利所得287元，二人名下均無何有價值之財產，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，本院審酌兩造當事人之身分、地位、經濟狀況、上訴人過失程度等一切情狀，認原告各請求150萬元之精神慰撫金，尚嫌過高，應各以100萬元為適當。
五、綜上所述，原告本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付原告丙○○2,127,945元（24,079＋388,260＋715,606+1,000,000＝2,127,945）、連帶給付原告甲○○1,816,398元（816,398+1,000,000＝1,816,398），及均自起訴狀繕本送達翌日即97年9月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，應予准許；逾此部分之請求，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴之部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當金額准許之，原告其餘假執行之聲請，已因訴之駁回失所依據，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認於判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 黃詩傑