臺灣新竹地方法院民事判決 98年度訴字第760號原 告 丙○○
786丁○○
786前2 人共同代 理 人 黃燕光律師複代 理 人 甲○○被 告 乙○○代 理 人 王彩又律師上列當事人間回復共有物等事件，本院於民國98年12月1日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告丙○○為新竹縣○○鄉○○路○段786之2及786之4建號之建物所有權人，而共有人郭安秀為新竹縣○○鄉○○路○段786建號之建物所有權人，原告丁○○為新竹縣○○鄉○○路○段786之1建號之建物所有權人，共有人楊淑惠為新竹縣○○鄉○○路○段786之3建號之建物所有權人（按新竹縣○○鄉○○路○段○○○號為1樓、786之1為2樓、786之2為3樓、786之3為4樓、786之4為5樓）。
（二）原告亦為本棟5層樓建物之起造人，並於民國81年8月20日領有新竹縣政府核發（81）字第642號使用執照，關於原核准圖說中位於新竹縣○○鄉○○○段289之13地號土地（此為重測前之地號土地）為該建築基地之法定空地（重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地），並作為污水處理槽設置使用，但原地主許坤榮、張金德於81年10月20日將上筆地號土地申請分割並經核准，經重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地。
（三）系爭建物（新竹縣○○鄉○○路○段○○○號5層樓之建築）及化糞池完成後，被告將新竹縣○○鄉○○段○○○○號與同段557-5地號土地合併，致該558地號土地在地政機關消失地籍登記不復存在。
（四）而該新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地所有權人即被告在上述土地搭建鐵皮屋，並經營永寧金香行，而此557-5地號即為系爭土地。該此筆土地在本棟大樓興建時即同時興建有污水處理槽，現因污水槽已滿需抽糞清理，但被告將系爭557-5法定空地建為鐵皮屋經營永寧金香行對外販賣金香為業，原告已於日前多次懇求被告給予方便使抽糞業者能進入該屋內進行抽糞清理，但皆未獲首肯，拒不配合，導致今日整棟樓層臭氣滿天影響環境衛生。
（五）再者，系爭土地上建有化糞池1座，為新竹縣○○鄉○○路○段○○○號5層樓之建築物之從物（債務人即將變賣之土地為本棟建物之共同使用部分），化糞池與本棟建物有密不可分之主物與從物之關係。按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，共有人將各相關區分所有、專有部分之建物所有權移轉時，依土地登記規則之規定其共同使用部分之所有權亦隨之移轉，各共有人對於該共同使用部分之設施，雖可依其共有部分之經濟目的加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與所有權分離而單獨為買賣之標的，有最高法院81年台上字2962號判決可資參照。
（六）查被告出賣房屋及土地時，被告有義務將系爭558地號土地移轉登記予原告與其他人共有人名下，被卻玩弄分割及合併手法，將系爭土地侵占為己有，並在系爭土地上建築鐵皮屋，販賣金香為業。再者，系爭土地地上建有化糞池1座，為原告與其他本棟建築物共有人所有及使用，被告無視於原告等急於抽取化糞池之需要，拒不配合原告及共有人之請求，原告不得不提起本訴。
（七）對被告答辯之陳述：１被告答辯「系爭558地號土地非法定空地」，並非實情，茲反駁說明如下：
⑴原新竹縣○○鄉○○段○○○○號為法定空地，既為法定
空地，被告在法定空地上建築鐵皮屋係屬違建，原告於98年5月12日向新竹縣政府建管課提出檢舉，新竹縣政府於收到檢舉函後，於98年5月20日回函予原告，內容說明將查察系爭土地上之建物是否為違建，必須拆除。
後原告於98年6月10日再度發函予新竹縣新豐鄉公所，副本發函予新竹縣政府，主旨：「請新竹縣政府儘速查報，並速將558地號（現為557-5地號）上之建物拆除」，現新竹縣政府即分別於98年7月1日回函，說明第2點：「本案業於98年6月11日函文（府工建字第0980086267號）告知起造人違反建築法第25條規定，擅自建造旨開建築物，依違章建築處理辦法第5條規定，應執行拆除，本府工程科已訂於98年7月1日至現場勘查違建標的物及研擬拆除工法，將視現場狀況及經費餘裕依規辦理」，由新竹縣政府之函文可茲證明，系爭土地為法定空地。
⑵原告丙○○之父郭安秀為新竹縣○○鄉○○路○段786建
號（1樓）建物之所有權人，原告丙○○之父將該建物提供予原告丙○○經營補習班，而補習班靠法定空地之牆壁有窗戶，但因被告為興建違章建築之鐵皮屋，而將該窗戶封死，依建築法規規定，牆壁要開窗戶，牆壁外至少要有1公尺長之空地，才可開闢窗戶，請審判長到現場勘驗，即可證明558地號為法定空地。
２被告稱「新庄子段298-91地號（82年重測後為重興段558
地號），與所興建之建物一起納入分配，而由被告抽籤分得」，並非事實，茲說明如下：
⑴緣郭安秀與被告為結拜兄弟，與張金德皆為好朋友，81
年間3人合意興建系爭建物，共Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4棟，3人合意合建房屋出售謀利，張金德出土地，後又與許坤榮先生協議，與許坤榮之土地一同興建房屋，郭安秀負責出建築材料水泥、磚塊，張金德將其土地辦理建築融資，以支付房屋興建工程之工程工資，被告負責銷售及土木工程之發包等事宜，3方並合意以每坪新臺幣（下同）15萬元計算地價，約定有賺錢每人各分得3分之1，但因房屋銷售不佳，賣到尚有8間未售出，為此，3方抽籤決定分Ａ、Ｂ及Ｃ、Ｄ棟，抽到該棟者，建物歸其所有，但必須承擔該建物之銀行貸款責任。第一次抽籤被告未抽中Ｃ、Ｄ棟，說要重抽，3方同意又再抽1次，第二次被告又未抽中Ｃ、Ｄ棟，被告又說第二次抽籤作廢，他要Ｃ、Ｄ棟，由郭安秀跟張金德自己去分配Ａ棟與Ｂ棟，為此，郭安秀分到Ａ棟，張金德分到Ｂ棟，由郭安秀分得Ａ棟1、3、5樓，負擔1,000萬元之銀行貸款債務，張金德分得Ｂ棟，即成定案。3方僅就分配房屋及貸款事宜做協議，並未有被告指稱將法定空地納入分配之情事。
⑵原告所指法定空地，為新竹縣○○鄉○○○段289-13地
號土地，並非被告所稱新竹縣○○鄉○○○段289-91地號土地。
３新竹縣政府建設局法定空地分割證明，建都字第31號係違
法申請所取得，原告經向許坤榮詢問，是否有在法定分割空地證明上簽名用印，許坤榮說其並未在法定空地分割證明上簽名及用印，且未授權任何他人代為簽名及用印，為此，許坤榮簽訂切結書交付原告丙○○收執為憑，為此，請求傳喚證人許坤榮到庭作證。
（八）原告之請求權基礎，係基於買賣契約請求權，原告丁○○在向被告訂立房屋買賣契約書時，被告向原告丁○○稱：「系爭法定空地使用權歸丁○○占有可供停車位使用」；原告丙○○取得系爭建物係受郭安秀之贈與，而為繼受取得，而郭安秀取得系爭建物係基於買賣關係，故原告丙○○仍得主張買賣關係；且當初買賣房屋與土地是一起的，裡面的空地與房屋是一起建築的，土地跟房屋有連帶關係，建築房屋必須有法定的空地，被告侵害到原告使用土地的權利，所以地上物要拆除，讓原告抽取化糞池內的穢物。且民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，所稱權利行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量以定之。倘其權利行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。原告丙○○係為公益提起本訴訟，非被告所稱之私利，被告化糞池之人孔蓋以水泥封住，水泥上並鋪上地磚，並在系爭土地上搭蓋鐵皮屋，使本棟大樓因水肥積滿而無法抽糞，影響環境衛生及居住品質，危害的是整個社區住戶，為此可證，被告為個人私利不顧公共之利益，應不受時抗辯之保護。
（九）為此聲明：⒈被告應將新竹縣○○鄉○○段557之5地號之土地分割出面積為25.53平方公尺之法定空地；此分割出之法定空地；除應向新湖地政事務所回復登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，並應移轉所有權登記至原告丙○○、丁○○，及其他共有人郭安秀、楊淑惠等全體共有人名下，其中原告丙○○權利範圍為5分之2，郭安秀權利範圍為5分之1，原告丁○○權利範圍為5分之1，楊淑惠權利範圍為5分之1。⒉被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上面積約25.53平方公尺之違章建築拆除，並將該土地回復原狀返還於原告丙○○、丁○○及其他共有人郭安秀、楊淑惠等全體共有人。⒊前1、2項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）查81年間本件被告與訴外人郭安秀及張金德等人合資共同興建如原告所提出原證2號法定空地分割證明所示之地上建物（即被證1、81年10月19日新竹縣政府建設局法定空地分割證明建都字第031號影本），該建案取得使用執照後分割建築基地時，因法定空地已足夠，故將被證1號所示分割證明中圖示Ｂ部分單獨分割出新庄子段289-91地號（82年間重測後為重興段558地號），與所興建之建物一起納入分配，而由被告抽籤分得。因該筆土地係畸零地，因此被告只好購買鄰地重測前新庄子段289-90地號土地與所分得之重測前新庄子段289-91地號土地合併使用，至93年間被告將該筆土地（重測前新庄子段289-91地號，重測後重興段558地號）與鄰地重測前289-90地號土地（重測後重興段557地號土地）合併、分割，即為現在重興段557-5地號土地，上情參被證1號上Ｂ部分與其旁建物坐落基地之相臨界線註記為「擬分割線」，其旁並註記「已與同段289-90地號檢附成立協議合併使用」，並該分割圖上法定空地為綠色部分並不包括Ｂ部分可明，亦有土地登記謄本及異動索引足稽（見被證2、土地登記謄本4件及異動索引3件）。故原告謂被告所有新竹縣○○鄉○○段557之5地號土地（以下簡稱系爭土地）中部分面積之土地是其等所○○○鄉○○路○段786及786之1、之2、之3、之4號該棟建物之法定空地云云，並非事實，從而不論本件原告係依據何法律關係為本件請求，均顯無理由，應予駁回。
（二）查原告主張被告名下所有新竹縣○○鄉○○段557之5地號土地之一部分是法定空地，依據法定空地分割證明可知，原告所指之位置應該在重興段557-5地號土地與重興段555、556-1地號等土地鄰近處（見被證3、98年7月2日地籍圖上紅色部分），而該處之土地於93年間與重興段557地號合併為現在重興段557-5地號土地前，為重興段558地號，此參91年9月11日地籍圖可明（見被證4、91年9月11日地籍圖），而重興段558地號82年重測前為新庄子段289-91地號，而新庄子段289-91地號是分割自新庄子段289-13地號，亦有土地登記謄本可稽（見被證5、558地號土地登記謄本），故原告準備書狀稱：「圖示Ｂ部分，並非新庄子段289-91，正確為新庄子段289-13地號」，實有誤認。
（三）次查，81年間被告與訴外人即原告丙○○之父親郭安秀及張金德等人合資共同興建地上建物，共Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4棟，言明3人均分銷售所得，但完工後僅售出Ａ棟2樓、Ｂ棟2樓、Ｃ棟之2、3、4、5樓及Ｄ棟之2、3、4、5樓，尚有Ａ棟之1、3、4、5樓、Ｂ棟之1、3、4、5樓、Ｃ棟1樓、Ｄ棟1樓，合計10戶未售出，3人講好以抽籤決定，其中各棟之1樓先抽籤決定，因Ａ棟的1樓及Ｂ棟的1樓為店面，市值各約值1400餘萬元及1500餘萬元，而Ｃ棟、Ｄ棟位在社區裡面，Ｃ棟、Ｄ棟的1樓並非店面，只是住家，市值均不到500萬元，縱使將Ｃ棟、Ｄ棟的1樓合併為一個籤，仍然比不上Ａ、Ｂ棟1樓店面之價值，故事先講好再加上旁邊已分割好之289-91地號畸零地及機關用地289-90地號土地，抽籤結果，訴外人郭安秀抽到Ａ棟1樓，訴外人張金德抽到Ｂ棟1樓，被告抽到Ｃ、Ｄ棟的1樓及289-91、289-90 地號土地。上情原告丙○○之父訴外人郭安秀相當清楚，故本件若有調查之必要，只要訊問原告丙○○之父訴外人郭安秀即可，又被證1號81年10月19日新竹縣政府建設局法定空地分割證明申請之過程，只要傳訊當時設計之建築師即可，原告根本不需聲請傳訊不相干之第三人許坤榮，原告捨近求遠，顯見心虛。況且，上情亦有被告已呈庭之被證1號81年10月19日建都字第031號新竹縣政府建設局法定空地分割證明可資證明（見被證1），該法定空地分割證明上明確標示著綠色部分始為法定空地，著螢光色之Ｂ部分擬分割出來（即82年重測前289-91地號），已與289-90地號成立協議合併使用，此有Ｂ部分與其旁建物坐落基地之相臨界線註記為「擬分割線」，其旁並註記「已與同段289-90地號檢附成立協議合併使用」可證。故原告聲稱93年辦理合併分割前之558地號土地是法定空地，顯屬無稽。
（四）原告之所以謊稱557-5地號土地之一部分（即93年辦理合併分割前558地號土地）為法定空地，係因事後發現當年建商誤將Ａ棟之化糞池建於當年新庄子段289-91地號土地上（82年重測前為重興段558地號），事實上化糞池之設計位置係在Ａ棟建物之後方（與Ｂ棟相同，Ｂ棟的化糞池在Ｂ棟後方），然原告丙○○及訴外人郭安秀入住Ａ棟後（除Ａ棟1樓由訴外人郭安秀抽得，另Ａ棟之3、5樓亦由訴外人郭安秀抽得），原告丙○○將Ａ棟1樓後方規劃設置化糞池之位置，加蓋違章建築（見被證6、現場四棟建物位置示意圖及照片4幀），原告丙○○不願拆除自己之違建以設置化糞池，反而要求早於82年間已在289-91地號土地上建屋且經營商號之被告，拆除地上建物供其等使用土地，寧有是理！關於289-91地號（82年重測後為重興段558地號、93年辦理合併分割後為重興段557-5地號）原設計並未設置化糞池於該土地上之事實，有原告所提出之原證14號新竹縣政府函可證（見被證7）。
（五）原告主張提起本件訴訟之請求權基礎係買賣契約請求權。惟查，依原告所述之請求權基礎，無庸進行調查，審究本件之事實真相，原告之訴即應予駁回；按原告所稱之買賣契約關係，依原告所提出之原證八土地買賣契約書所示，被告並非買賣契約之當事人，原告憑何依據該買賣契約向被告為請求？又原告丙○○亦非原證八土地買賣契約書之當事人，為何原告丙○○亦得依該買賣契約主張權利？尤有甚者，原證八土地買賣契約訂立之日期為80年11月18日，由該買賣契約所生之權利早已逾15年時效，時效消滅抗辯結果，原告之訴亦應予駁回。
（六）第查，原告另主張其請求權基礎係基於買賣契約請求權，原告所提出之原證八、九所示之買賣契約訂立日期為80年11月18日，由該2份買賣契約所生之權利早逾15年時效，原告之請求顯無理由。又其中原證八號預定土地買賣契約書上賣方當事人並非被告，原告依據該土地買賣契約對本件原告為請求，亦顯無理由；另當年被告與訴外人張金德、郭安秀等人合作興建地上建物，被告並未經手房屋銷售，故關於原證九號預定房屋買賣契約，被告並未與原告丁○○簽立該份買賣契約，被告亦非永寧大樓之代表人（事實上永寧大樓並無法人登記，何來代表人？），該份買賣契約從何而來？如何簽立？為何會以永寧大樓名義簽立？永寧大樓之代表人為何列名被告？被告均不知情，是莫論該份買賣契約簽立日期80年11月18日距離現在，已逾15年，依該買賣契約所生之權利已罹於時效而消滅，已如前述，原告丁○○亦應舉證證明係被告與原告丁○○簽立原證九號預定房屋買賣契約，為何得依該份房屋買賣契約向被告乙○○主張權利？又原證九號預定房屋買賣契約，係關於房屋之買賣，原告丁○○又為何得依據原證九號預定房屋買賣契約對被告為其訴之聲明之請求（即將系爭土地分割、回復登記所有權予原告）？原告未舉證證明及說明，原告之訴，顯無理由。
（七）原告係請求法院命被告將名下所有新竹縣重興段558地號土地分割出面積25.53平方公尺，並移轉所有權登記及拆除地上物恢復原狀返還予原告等人，顯然原告所提起之本件訴訟係給付之訴，而給付之訴係原告主張其對被告有私法上請求被告為一定給付之請求權存在，要求法院以判決確定其存在，同時命被告給付，故提起給付之訴之原告必須陳明伊對被告有何私法上之請求權，據此請求法院判命被告為一定之給付。而查民法第148條規定係關於權利人行使權利之界限，於權利人行使權利時，若有違反公益、權利濫用、有違誠信原則等情事，相對人得以為抗辯之抗辯權而已，相對人並無直接請求權利人為任何行為之權利，亦即民法第148條規定僅係相對人之抗辯權，並非私法上之請求權，故該法條應不得作為給付之訴之請求權基礎，從而原告於98年11月10日期日陳稱本件之請求權基礎係依據民法第148條規定，姑不論程序上已涉訴之追加，被告已當庭陳明不同意在卷可稽，原告以民法第148條規定為本件之請求權基礎，顯無理由，應予駁回。
（八）又被告於81年間取得當年地號新庄子段289-91號土地，隔年82年即在土地上興建鐵皮屋經營金紙店，因該鐵皮屋係屬門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○段○○○○○號（即Ｄ棟一樓）房屋之增建，83年間稅捐稽徵機關即將鐵皮屋之面積併入前開784-5號房屋課徵房屋稅迄今，亦有房屋稅籍證明書可稽（見被證8、房屋稅籍證明書影本乙件），故被告在系爭土地上早已興建鐵皮屋並使用長達10餘年以上，係正當行使權利之行為，顯非以損害他人為主要目的。又民法第148條規定之不得違反公共利益，所謂公共利益必須與不特定多數人的利益有關，僅涉及特定人或少數人的利益，並無公益原則之適用，而原告2人所居住之大樓化糞池，僅涉居住在該棟住戶之特定人，不符合該法條所稱公共利益之要件，亦無該公益原則之適用，不論原告係以民法第148條規定為請求權基礎，或以為抗辯，原告之主張均不可採。
（九）為此聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、本院之判斷：原告起訴主張：原告丙○○為新竹縣○○鄉○○路○段786之
2、786之4號建物所有權人，原告丁○○為新竹縣○○鄉○○路○段786之1號建物所有權人（該等建號建物分別位於同棟建物之3、5、2樓，下稱系爭建物）；被告於81年間違法辦理系爭建物所在建築基地之分割，使原屬系爭建物法定空地之新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，分割為重測後之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（如附件圖示Ｂ部分所示，下稱系爭土地）；被告並於該筆土地上搭建鐵皮屋經營永寧金香行侵占系爭土地；嗣更將系爭土地與鄰地即重測前之新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地（重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地）合併、分割為現在之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地；因系爭建物污水處理槽設於系爭土地之下，被告拒絕配合抽糞作業，致影響環境衛生，爰基於買賣契約及民法第148條之規定為本件請求。被告則以：否認系爭土地為系爭建物之法定空地，且否認原證八、九買賣契約之真正；縱買賣契約為真，被告亦非系爭土地之出賣人，兩造間無買賣關係，原告無從依買賣契約向被告為請求；況該等買賣契約係80年間簽訂，已罹於15年請求權時效；而民法第148條並非請求權基礎等語資為抗辯。故本件應審酌之爭點應為：㈠原告丙○○依原證八之土地買賣契約、原證九之房屋買賣契約為本件請求，有無理由？㈡原告丁○○依原證八之土地買賣契約、原證九之房屋買賣約為本件請求，有無理由？㈢原告援引民法第148條做為本件請求權之基礎，有無理由？㈣系爭土地即重測後之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地是否為系爭建物之法定空地？茲分述如下：
（一）原告丙○○不得依原證八之土地買賣契約、原證九之房屋買賣契約為本件請求：
１按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請
求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則（最高法院著有88年度台上字第694號民事判決參照）。可見僅債之關係當事人，始可主張特定債之權利義務關係，債之關係以外之第三人不得主張之。查原證八之土地買賣契約係原告丁○○向訴外人張金德購買系爭建物基地應有部分之契約，原證九之房屋買賣契約則為原告丁○○向永寧大樓購買系爭建物Ａ棟2樓建物（即系爭建物2樓，門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段786之1）之買賣契約，原證九之房屋買賣契約出賣人「永寧大樓」之代表人下方雖繕打被告「乙○○」之姓名，並蓋印被告「乙○○」之印文，然被告否認該印文之真正，縱原證
八、九之買賣契約為真正（詳如後述），原告丙○○亦非上揭買賣契約之當事人，基於債之相對性，殊無依據該等買賣契約為本件請求之餘地。
２查系爭建物所屬之永寧大樓分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ4棟建物
，係由原告丙○○之父郭安秀、被告及訴外人張金德於81年間合資興建，於興建完成後，因未能將所有房屋出售完畢，故由3人抽籤分配未售出之房地，結果由訴外人郭安秀分得Ａ棟建物等情，為兩造所不爭執，此有原告準備書㈠狀第4頁及被告民事答辯㈡狀第2-3頁可參，足見原告丙○○取得系爭建物之3及5樓（即門牌號碼新竹縣○○鄉○○路○段786之2及786之4），係基於其與訴外人郭安秀間之法律關係，原告丙○○與被告間並無任何債之關係發生。雖原告丙○○取得系爭建物之5樓之登記原因記載為「第一次登記」，與其取得系爭建物之3樓登記原因記載為「贈與」不同（見原證1之建物登記謄本），惟由前揭兩造所不爭之永寧大樓合資興建及抽籤分配房地之過程，暨原告丙○○自承取得系爭建物之3、5樓係基於訴外人郭安秀之贈與等節可知，原告丙○○與被告間確無任何買賣契約或債之關係存在，原告丙○○依據原證八之土地買賣契約、原證九之房屋買賣契約，請求被告將名下之新竹縣○○鄉○○段557之5地號土地分割出面積為25.53平方公尺，回復登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○號，並應移轉所有權登記至原告丙○○、丁○○等共有人名下，揆諸上開最高法院判決意旨，核屬無據。
（二）原告丁○○亦不得依原證八之土地買賣契約、原證九之房屋買賣契約為本件請求：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，又私文書應由舉證人證其為真正，經查被上訴人所提出之債權轉讓同意書，上訴人否認其真正並否認有債權讓與之事實，則依舉證責任分配原則自應由被上訴人負舉證之責任（最高法院89年度台上字第280號判決要旨參照），可見私文書之提出者，需證明所提私文書之真正性。另按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任；倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態；此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨參照），可見負舉證責任之當事人須舉證至法院就待證事實獲得確實心證始足當之。
２原告丁○○固提出原證八、九之買賣契約、原證一之新竹
縣○○鄉○○路○段786之1號（即系爭建物2樓）建物登記謄本，證明其向張金德購買系爭建物之基地、向被告代表之永寧大樓購買系爭建物2樓房屋。惟被告否認原證八、九買賣契約之形式及實質真正，依前開判決意旨，原告丁○○即負有舉證責任，惟原告丁○○未能舉證證明原證八、九之真正，分敘如下：
⑴由原告丁○○所提證物比對判斷：
①從原證八、九與原證一比對觀之：
查原證八之土地賣賣契約及原證九之房屋買賣契約之簽約日期均為80年11月18日，惟原證一即系爭建物2樓（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○路○段786之1號）之建物登記謄本上載之原因發生日期則為81年10月15日，兩者所載日期已有不同。
②由原告丁○○提出原證五系爭建物起造人名冊判斷：
依原告丁○○提出之原證五系爭建物起造人名冊編號「Ａ貳樓」、竣工建物門牌號碼為「新竹縣○○鄉○○路○段786之1號」，即原告丁○○購入之系爭建物2樓，其起造人為「郭賜銘」，並非被告。
③被告既非原告丁○○購入之系爭建物2樓房屋之起造
人，原告丁○○提出之原證八、九號房地買賣契約復與建物謄本之買賣原因發生日期不同，是原證八、九之買賣契約是否為真，殊非無疑。
⑵次查，原證八之土地買賣契約所附土地付款分配明細表
頁尾固有「永寧大樓」印文及被告「乙○○」之姓名及印文，且原證九之房屋買賣契約末頁立契約書人欄位之乙方即賣方載明「永寧大樓」、「代表人乙○○」，並蓋印「乙○○」之印文，惟該等記載及印文既經被告否認真正，且質疑永寧大樓之法人格，原告丁○○即應就此部分負舉證責任，然迄本案言詞辯論終結時，原告丁○○未就此部分提出證據方法，難謂已盡舉證之責。再者，原證八之土地買賣契約之賣方記載為「張金德」，並非被告，然該土地買賣契約所附土地付款分配明細表頁尾卻有「永寧大樓」、「乙○○」之字樣及印文，此等前後不符之記載，亦違常情，容認原告丁○○將土地價款交由被告簽收，然由契約形式觀之，被告僅為款項代收人，仍非系爭建物基地之出賣人。又縱認原證九之房屋買賣契約係被告與原告丁○○簽訂，惟系爭房屋買賣契約約定之買賣標的為「Ａ棟貳樓房屋壹戶」，即系爭建物2樓，並非原告丁○○請求回復之系爭土地。準此，由原證八、九之土地及房屋買賣契約形式上觀察，存有上開疑義，均不足使本院形成該2份買賣契約為真正之心證；且原告丁○○提出之原證八土地買賣契約締約人非被告，而原證九之房屋買賣契約之標的，又非原告丁○○請求回復之系爭土地，原告丁○○以該2份契約為請求權基礎，向被告為本件之請求，均無可採。３末查，原證八、九土地及房屋買賣契約之簽約時間係80年
11月18日，迄本案起訴之98年6月3日已超過17年，顯逾民法第125條15年之請求權時效。從而，原告丁○○之主張縱可採信，既經被告為時效抗辯，原告丁○○之請求亦無從准許。
（三）原告不得援引民法第148條做為本件請求權之基礎：１按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關
係，欲法院對之加以裁判者而言；而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（最高法院61年台再字第186號判例參照）。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之；至於誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的（最高法院97年度台上字第969號判決參照）。又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條定有明文，學說通稱此為權利濫用禁止原則；惟在適用上，應僅能用於抗辯權之行使或不作為之請求，當無法據此請求他人負有如何作為之義務，亦即，不得援引權利濫用禁止原則以為「作為請求權」之請求權基礎，此乃性質上之當然解釋；蓋權利之行使當係作為，不作為本身無法評價為係權利之行使是也。
２查本件原告第1、2項訴之聲明性質上均為給付之訴，揆諸
上開判決意旨，原告自應提出實體法上之請求權基礎，雖原告以原證八、九之土地及房屋買賣契約為請求依據，然本院認為不足為憑，已析述如前。原告嗣雖再援引民法第148條為本件請求，然該法條僅能用於抗辯權之行使或不作為之請求，要無據為給付之訴之訴訟標的，原告依此請求被告應將新竹縣○○鄉○○段557之5地號之土地分割出面積為25.53平方公尺之法定空地；並應移轉所有權登記至原告等全體共有人名下；且應將其上之違章建築拆除回復原狀返還於原告等全體共有人云云，殊無可採。
（四）系爭土地即重測後之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地是否為系爭建物之法定空地？１原告主張被告於81年10月19日違法辦理系爭建物所在建築
基地之分割，將該建築基地分割出新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，並侵占該原屬系爭建物所在建築基地之法定空地（重測後為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地），並稱81年10月19日新竹縣政府建設局法定空地分割證明建都字第031號（原證二、被證一，如附件所示，下稱系爭法定空地分割證明）為違法申請取得，有原地主許坤榮出具之切結書可證。被告則以：由系爭法定空地分割證明可知新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地並非系爭建物建築基地之法定空地等語置辯，故在此所應審究者乃重測後之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（如附件圖示Ｂ部分土地）是否為系爭建物所在建築基地之法定空地。
２查系爭土地於93年間與新竹縣○○鄉○○段○○○○號合併
為現在之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地前，為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，此參91年9月11日地籍圖可明（見被證4之91年9月11日地籍圖）；又新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地於82年重測前為新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地；而新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號係分割自新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，亦有土地登記謄本可稽（見被證5之558地號土地登記謄本），故原告所指新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，與被告所指新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，應為同筆土地（即附件圖示Ｂ部分之系爭土地），合先說明。
３次查，系爭法定空地分割證明如附件圖示Ｂ部分土地雖與
永寧大樓Ａ（即系爭建物）、Ｂ、Ｃ、Ｄ4棟建築之基地相連，然已於81年10月19日由申請人許坤榮及張金德辦理法定空地分割，將系爭土地（即附件圖示擬分割線左方所示Ｂ部分土地）自系爭建物所在建築基地分割出來，此由系爭法定空地分割證明上明確標示綠色部分始為法定空地，而著黃色之Ｂ部分係擬分割出來之土地（即分割自新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之重測前同段289- 91地號土地、重測後之新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地），且載明系爭土地「已與同段289-90地號檢附成立協議合併使用」等語，而Ｂ部分與其旁建物坐落基地之相臨界線註記為「擬分割線」等字甚明，據此可知原告主張系爭土地為系爭建物之法定空地，核屬無據。
４原告固主張系爭法定空地分割證明為違法申請取得，並提
出記載「立切結書人許坤榮，茲保證無在民國81年間向新竹縣政府建設局申請法定空地分割（建都字第31號），建築地點○○○鄉○○○段1050-19、289-13、289-73地號，建築地點地址（門牌號碼）○○○鄉○○村○○鄰○○路○段786、786-1-4、782等號，本人並未在申請書上簽名及用印，且未授權任何第三人代為簽名及用印，辦理法定空地分割事宜，恐口無憑，特立此據」等語之切結書為據（原證十七）。然查，系爭法定空地分割證明申請人之一為張金德，與原告主張之請求權基礎即原證八之土地買賣契約出賣人張金德相符，縱系爭法定空地分割證明另一申請人即許坤榮出具切結書為上開表示，亦與被告無涉。況原告並非主張系爭法定空地分割之申請有何違反建築法規將應屬法定空地之土地分割做為私用情事，而係主張該分割證明申請程序有問題，然此主張與「系爭土地是否為系爭建物之法定空地」之認定要屬二事，原告此部分主張與本案之請求實無關聯，且不影響本院之判斷，而無調查必要，敘此敘明。
（五）綜上所述，被告並非原證八土地買賣契約之締約人，原告據此為本件請求，自屬無據；而原證九房屋買賣契約之標的為房屋，與原告請求回復之土地無關，原告以此為請求權基礎，亦非可採；至於民法第148條禁止權利濫用、誠信原則非得做為本件給付之訴之請求權基礎，原告援引該法條為本件請求，為無理由。從而原告起訴請求被告應將新竹縣○○鄉○○段557之5地號之土地分割出面積為25.53平方公尺之法定空地，回復登記為新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，並應移轉所有權登記至原告等全體共有人名下，且將其上之違章建築拆除，返還土地予全體共有人，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 彭連喜