臺灣新竹地方法院民事判決 98年度重訴字第170號原 告 壬○○訴訟代理人 戊○○
庚○○被 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 路春鴻律師
黃淑芬律師複 代理人 辛○○
癸○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年5月25日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰貳拾玖萬叁仟伍佰柒拾壹元及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰肆拾伍萬元為被告供擔保後得假執行；被告以新臺幣肆佰貳拾玖萬叁仟伍佰柒拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款規定甚明。本件原告起訴時係聲明被告應連帶返還原告新臺幣（下同）859 萬3,571 元及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣經闡明法律關係後，原告將聲明變更為被告應共同給付原告859 萬3,571 元及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。原告變更前後之聲明，均係依兩造買賣契約而為請求，基礎法律事實並無不同，所為訴之變更，合於前引規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國93年4月30日與被告甲○○、乙○○、丙○○簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以總價8,593萬5,712元，買受被告甲○○所有新竹縣○○鎮○○段下枋寮小段8地號土地、丙○○所有同小段8-2地號土地、乙○○所有同小段8-36地號土地，並於簽約時給付被告第一期款含訂金859萬3,571元。依系爭買賣契約第9條約定，被告應於原告交付訂金一個月後清除系爭土地上之農作物，並於二個月內清除水稻，另依系爭買賣契約第11條第3款約定被告負有無條件配合原告取得同地段鄰地615地號國有土地（下稱615地號土地）之義務，另依同條第6款約定，被告須配合拆除鄰地竹林，如不照約履行應盡之義務時，依契約書第8條約定，原告得解除契約請求返還已繳價金並請求同額之損害賠償。惟被告並未依約履行清除地上農作、水稻及鄰地竹林之義務，亦未依約送件申購615地號土地，顯已違約。原告不得已於93年11月12日以台北151支局第831號存證信函通知被告甲○○、乙○○、丙○○等三人解除買賣契約，並限被告於文到7日內返還原告已繳價金859萬3,571元，惟被告並未返還。
二、本件兩造於93年4月30日訂立之系爭買賣契約既經原告合法解除，則依系爭買賣契約第8條約定及民法第259條第1款規定，原告自得請求被告返還已收之價金859萬3,571元。又原告於93年11月12日所寄發之解約存證信函，依郵局掛號收件回執所載之最後收受日為93年11月17日，被告原應於收受該解約通知信函後7日內退還已收價金，被告等既未於期限內返還該價金，則原告自得請求被告自93年11月25日（即93年11月24日到期日翌日起算）起負遲延利息責任。
三、對被告答辯之陳述：
（一）關於被告是否已清除地上農作、水稻及鄰地竹林乙事，依民事訴訟法第277條規定，應係有利於被告之積極事實，自應由被告負舉證之責。被告固辯稱其於收受第1筆款項後即依約陸續採收農作物（蔬菜、水稻）云云，但為原告所否認，被告自須舉證證明之，惟被告並未舉證，足見被告所辯不足採信。至於原告於93年11月12日所寄發存證信函，乃係回應被告之催告解約，並為解除契約之意思表示，雖未提及被告未清除農作，惟因原告得據以解約之事由容有數端，自得擇一行使解除權，並不因上開信函未提及清除農作物，即得逕認被告已有清除農作物之事實。被告既未履行清除農作物之附隨義務，原告以此作為解約理由，應屬適法。
（二）被告並未向國有財產局提出615地號土地之購買申請，僅向國有財產局提出通行該地之申請，此由國有財產局之回函即可知之。而原告須申購取得615地號土地後始能指定建築線，並申請集村農舍合建之建築執照，故申購615地號土地為系爭買賣契約之重要部分，被告既未向國有財產局提出申購，以履行契約所定使原告取得615地號國有土地之義務，原告以此為由解除契約，應屬合法。
（三）原告固未依約給付第2期款，惟被告依約應先履行清除農作之義務，被告既未為履行，原告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第2期款，故被告以原告未給付第2期款為由而解除契約，自屬不合法，不生解約效力。另被告未向國有財產局申購615地號土地，致原告無從指定建築線，被告就契約之履行已有難為對待給付之虞，卻於證明已向國有財產局申請承購，為國有財產局拒絕前，即執意要求原告履約付款，顯屬不當，故被告以原告未依約付款為由而解除契約，自屬不合法，不生解約效力。
四、縱認被告解約有理由，被告將原告已繳之價金全數沒收充作違約金，亦有違約金過高之情事，自得由原告訴請法院核減。
五、爰聲明：被告應共同給付原告859萬3,571元，及自93年11月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告已於約定期限內清除系爭土地上的農作物，原告以事隔3年後的照片主張被告未依約履行，顯非可採：兩造所訂系爭買賣契約第9條之所以約定：「交付訂金一個月後，地上農作物應予全部清除，水稻部分應予兩個月內清除」，其原因在於93年4月30日簽約時，該土地上尚栽植有蔬菜、稻米等農作物，而蔬菜的採收較為迅速，故約定於交付訂金一個月後即可全部採收完成，至於水稻部分，則因需俟6、7月間熟成始能收割，故約定於2個月內清除，而被告於簽訂系爭買賣契約收受原告給付之第1期款後，即依約陸續先採收農地上之蔬果，再行收割水稻，靜待原告履行給付第2期款項的義務。惟原告於第2期價金給付期即簽約日起算165日期滿時（93年10月12日），並未依約給付第2期價金共1,718萬7,142元予被告，嗣經被告於93年10月13日及93年11月9日分別致函催告原告及解除系爭買賣契約並沒收價金後，原告始於93年11月12日致函被告表示解除買賣契約，惟觀諸原告於93年11月12日寄發予被告之存證信函其內容僅述及「…就國有土地615地號土地迄今無法依約取得，致無法達成集村合建目標，非可歸責於本人致無法續為履約情事…」，惟對於所謂被告違約未將水稻等農作物清除完畢等重要事項卻隻字未提，倘若被告當時確未依約於期限內將系爭土地上的農作物清除，則何以原告竟不為聞問？益徵原告此項主張，顯與吾人日常生活經驗相去甚遠，不足採信。至本院96年度執全字第624號假扣押執行卷內所附照片距被告將系爭土地上之農作清除時已相隔近3年，實難以認定3年前土地之實際使用情形，況依被告之認知，系爭買賣契約既早已解除，買賣標的物即系爭農地仍屬被告所有，被告自不可能任耕地長期荒蕪，是縱被告於解除契約後，再行於系爭土地上栽植蔬果等農作物，亦難認被告自始即未依約清除系爭土地上之農作物。
從而，原告以被告未於約定期限內清除系爭土地上的農作物作為解除系爭買賣契約之理由，顯屬無據。
二、被告乙○○依約應配合向國有財產局提出價購615地號土地之申請，但615地號土地價購與否並不影響系爭買賣契約之履行：
（一）被告乙○○於簽訂系爭買賣契約數日後，即由居間仲介買賣雙方土地之契約見證人己○○陪同下，至國有財產局詢問有關價購國有615地號土地之相關事宜，但因國有財產局認為被告乙○○尚有相鄰土地可資使用而未准許，以致被告乙○○未能申請價購，己○○並將此申購過程據實告知原告，是原告主張被告拒絕配合向國有財產局申購615地號土地云云，顯非實在。
（二）再者，依系爭買賣契約書第11條特約事項第3款：「國有土地615地號乙○○須無條件配合不得推諉，承購所需費用及價款全由甲方負擔，如國有土地不願出售時，甲方仍願依約履行，若甲方不履約，並同意已付價金由乙方沒收」之文義以觀，被告乙○○固有出面向國有財產局申購615地號土地之義務，惟承購不成，兩造間就系爭土地的買賣仍繼續履行，不受影響，是原告謂「國有土地之取得與本件買賣目的（即集村合建）具有密不可分關係，如未取得國有土地，集村合建即無法實現，買賣目的無法達成」云云，容與訂約當時的真意不符。況系爭買賣契約書第11條第3款之所以約定：「…如國有土地不願出售時，甲方仍願依約履行，…」其原因在於是否取得615地號國有地之所有權對於原告購買系爭土地興建集村農舍並無直接影響，蓋615地號土地與道路相鄰，原告於移轉登記取得系爭土地後自可向國有財產局主張通行權，更何況相鄰之7地號土地為被告所有，原告亦可經由該7地號土地作為出入通路或逕向被告買受7地號土地全部而使之更形完整，是國有615地號土地的取得與否根本無礙於系爭買賣契約之履行，原告以此作為解除契約的理由，顯屬無據。
三、系爭買賣契約業經被告合法解除沒收價金，原告嗣後解除契約並不合法生效，且被告依約沒收原告已繳交之價金充作違約金，並無過高之情形。原告就違約金確屬過高而顯失公平一節，並未舉證證明，自無由法院介入酌減之必要，且違約金是否過高，與債務不履行或侵權行為之損害賠償不同，並不以所受損害及所失利益為衡量標準，亦與債權人是否受有積極損害或債務人是否為一部履行無涉，是原告僅以空泛言詞謂本件違約金過高，請求酌減，顯屬無據。更何況系爭買賣契約總價為8,593萬5,712元，被告沒收859萬3,571元，僅占其中10%，比例上亦屬相當，自無違約金過高的問題。
四、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、兩造於93年4月30日締結土地買賣契約書，由原告以8,593萬5,712元向被告買受新竹縣○○鎮○○段下枋寮小段8、8-2、8-36等地號土地。簽約當日由原告給付被告859萬3,571元。
二、被告於93年10月13日催告原告於文到10日內給付第二期價款1,718萬7,142元。因原告於93年10月21日收受存證信函後仍未為給付，被告乃於93年11月9日發函原告解除買賣契約，由原告於同日收受解約存證信函。
三、原告於93年11月12日寄發存證信函，表示被告未依約取得國有615地號土地，原告依契約第8條及第11條特約事項第3款約定為解除買賣契約之意思表示，經被告收受無誤。
肆、本件之爭點：
一、本件被告有無違反契約約定？原告於93年11月12日所為解除契約之意思表示是否合法？
二、原告訴請被告返還原告859萬3,571元及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件被告並未違反系爭買賣契約之約定：原告主張被告違反系爭買賣契約，無非以被告未依契約第11條第3款「國有土地615地號乙○○須無條件配合不得推諉，承購所需費用及價款全由甲方負擔...」之約定，致其未能購得615地號土地，因而無法指定建築線，以達申請集村農舍建造執照之目的，及被告未依系爭買賣契約第9條、第11條第6款清除地上農作物、鄰地竹林為由，認原告之解除契約為合法。被告否認原告所為上開主張，並以前情置辯。經查：
（一）被告乙○○於93年4月30日簽訂系爭買賣契約後數日，即與系爭買賣契約之見證人己○○前往國有財產局詢問615地號土地之承購、承租事宜，國有財產局答覆被告乙○○不符合通行、承租、承購615地號土地之資格，己○○並將上情回報原告公司之總裁庚○○，其後乙○○並以書面向國有財產局申請通行615地號土地，為國有財產局拒絕等情，業經證人己○○、丁○○到庭證述明確（卷宗第
140 頁反面至142頁反面、115頁反面），並有財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處99年4月27日台財產中新二字第0990002694號函在卷可憑。證人己○○之證述中，就被告乙○○有無配合辦理615地號之申購事宜一節，既已明確證述被告乙○○在證人己○○的陪同下，曾至國有財產局詢問可否承購、承租、通行615地號土地，經國有財產局答覆被告乙○○無法通行、承租或承購等情綦詳，則乙○○之上開行為即係履行上開契約義務，否則被告乙○○何須與證人己○○同往國有財產局為得否申購、承租、通行之詢問，其後並提出通行615地號之申請？由於系爭買賣契約並未約定被告乙○○之配合承購615地號土地義務應以何種方式進行，被告乙○○雖未以書面向國有財產局提出購買615地號土地之申請，亦無損其已依約配合辦理申購事宜之事實。況依系爭契約第11條第3款後段之約定「如國有土地不願出售時，甲方仍願依約履行，若甲方不履約，並同意已付價金由乙方沒收」，足知如國有土地不願出售，原告仍應履行購買系爭土地之義務，不以有無購得615地號土地為買賣是否繼續進行之條件。原告所稱取得615地號土地方能指定建築線，並達到購買系爭土地之集村農舍建築目的云云，即非可採。被告乙○○既已由證人己○○陪同，配合至國有財產局詢問得否申購，而為國有財產局人員答覆無從讓售，應認被告乙○○已盡配合申購615地號土地之義務，則原告以被告乙○○未配合取得615地號土地，致使原告未能指定建築線，達到購買系爭土地之集村農舍建築目的，認被告乙○○未盡契約義務，原告得解除契約云云，即非可採。
（二）原告既主張被告未依系爭買賣契約第9條約定於交付訂金1個月後，將地上農作物全部清除，並於兩個月內清除水稻，且未依契約第11條第6款配合原告拆除鄰地竹林，乃未照契約履行應盡之義務，原告得依契約第8條約定解除系爭買賣契約云云，均為被告所否認，則原告就被告之上開違約情事，及原告業就被告上開違約事由解除契約等情為舉證。查本件原告未曾以被告違反契約第9條、第11條第6款約定為由解除系爭買賣契約，為兩造所不爭執，且有原告解約之存證信函在卷可佐（卷宗第18頁至19頁），而就被告有違反契約第9條、第11條第6款約定之情事，則僅提出本院96 年執全字第624號事件查封系爭土地時之照片為證。惟查，系爭買賣契約乃於93年4月30日簽訂，縱於96年假扣押查封時仍有農作物存在，亦未能證明被告確有違反契約第9條、第11條第6款之情事，原告就被告具有此項違約行為，既未能舉證以實其說，自難認原告就其得據此解除買賣契約之主張為合法有據。此外，依系爭契約第11條第6款之文義，被告僅須配合原告拆除鄰地竹林，而原告是否已欲進行土地之利用而須被告配合拆除鄰地竹林，被告於收受通知後卻未履約等情，均未據原告提出事證以為證明，自難認原告有關被告具有上述違約情事之主張為可採。
二、原告於93年11月12日所為解除契約之意思表示並不合法：原告於93年11月12日所發之解除契約存證信函，係以被告就615地號土地無法取得，致無法達成集村農舍合建目標為由，而依系爭買賣契約第11條第3款及第8條解除契約。惟被告乙○○業已履行配合向國有財產局申購615地號土地之義務，及原告不得以615地號土地未能申購為由解除系爭買賣契約等情，均業已說明如前，則原告前開解除契約之意思表示，自非合法。
三、原告訴請被告返還原告8,593,571元及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，有無理由之論述：
（一）系爭買賣契約業經被告合法解除，原告主張其行使同時履行抗辯拒付第2期款，被告解約不合法等情，並不可採：
１、依系爭買賣契約第3條第2款約定，原告應於簽約之日起算165天內，即93年10月12日前給付被告1,718萬7,142元，而原告並未依期付款，被告乃於93年10月13日催告原告於文到10日內給付第2期價款1,718萬7,142元，因原告於93年10月21日收受存證信函後仍未依催告期限給付，被告乃於93年11月9日發函原告解除買賣契約，由原告於同日收受解約存證信函等情，業據被告提出存證信函及回執在卷可參（卷宗第49頁至53頁），堪信為真正。原告既未依期履行給付前述價款之義務，依系爭買賣契約第8條約定，原告即屬違約，被告既已對原告定期催告履約，並表明逾期不履行即依系爭契約第8條約定解除買賣契約，並沒收價金之意旨，其後並以原告經催告仍未給付第2期款為由解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約因原告違約而已於93年11月9日發生解約之效果，堪予認定。因此，被告主張系爭買賣契約業經合法解除，實屬有據。
２、原告雖以被告未履行契約第11條第3款承購615地號土地之義務，其得主張同時履行抗辯權，不給付第2期價款云云。惟查，原告據以主張曾行使同時履行抗辯之存證信函僅表示「台端等明知國有土地六一五地號問題未能解決，本契約已無法履行，竟來函限期給付尾款及其他主張，核顯違誠信且無理由。本人特以此函通知台端等解除雙方土地買賣契約書及依約於文到七日內退還本人所給付第一期價金」等語，此有存證信函附卷可稽（卷宗第18至19頁），綜觀全文，原告係於接獲被告解約函之後，始以解約為目的而寄發存證信函，且逕以「契約已無法履行」主張被告之催告及解約違反誠信且無理由，並未就其價金給付義務主張同時履行，自難認原告已合法行使同時履行抗辯權。再者，民法第264條同時履行抗辯權係就雙務契約所為規定，成立同時履行抗辯之要件之一更須當事人之一方無先為給付之義務。本件原告依約本應按期給付價金，而被告乙○○申購國有土地並非契約成立與否之條件，不論有無申購成功，原告均須履約，原告既有依約付款之義務，自無從以被告乙○○未能成功申購615地號土地作為其同時履行抗辯之理由。況被告乙○○業已履行配合向國有財產局申購615地號土地之義務，前已說明甚詳，原告自無從主張同時履行抗辯，拒付價款自明。被告既已合法解除系爭買賣契約，則原告依契約或民法第259條第1款規定請求被告返還已繳價金，並無理由。
（二）原告依契約及民法第259條第1款規定請求被告返還已繳價金雖無理由，但被告解約後沒收859萬3,571元違約金過高，於扣抵後餘額仍應返還：
１、按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，民法第251條著有明文；又民法第252條立法理由亦明揭「違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時...得由法院減至相當數額，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。再按「約定之違約金如過高者，法院依民法第252條之規定固得減至相當之數額，然是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準」「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」（最高法院51年台上字第19號、55年台上字第2727號判例意旨參照）。
２、查系爭買賣契約第8條約定「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方沒收抵作違約金，並解除本約...。」等語。該條所訂違約金之性質為損害賠償額預定性之違約金，當為兩造所不爭執，審酌原告於訂約時已經交付第1期款859萬3,571元，而為一部履行，已有得予酌減違約金之事由。而被告係於93年11月9日以原告經催告仍未履行給付第2期價金之義務為由，依系爭買賣契約第8條之約定解除契約，解約時被告至少受有應依系爭買賣契約第11條第4款約定應給付介紹人即證人己○○總價款百分之1.5，即128萬9,036元介紹費之損害，雖被告目前尚未給付上開款項，惟證人己○○依約仍得向被告請求上開款項，自應將上開款項列為被告因原告違約所受之損害。此外，本院斟酌被告解約時點，距原告違約時點之長短，及本件原告違約之情狀，另衡量原告係建設公司之代表，而被告為一介農民，雙方資力及商場知識、財經地位均有差距，原告對於契約之順利進行，應較能掌控，卻未依約付款，致買賣無法順利進行，並審酌被告因原告違反系爭買賣契約所生之一切損害，認本件違約金應酌減至430萬元為適當。本件被告沒收之違約金容有過高之情事，經上開審酌結果，原告所交付859萬3,571元扣抵違約金430萬元後其餘429萬3,571元（0000000-0000000=0000000），被告應予返還。
（三）被告因酌減違約金後須返還之款項，應自請求權確定時，始生給付遲延另須支付遲延利息之問題，故本件遲延利息，應自判決確定時起算：
１、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。最高法院98年台上字第501號判決可資參照。
２、本件原告起訴主張被告違約，其解除契約合法，請求返還已繳價金859萬3,571元及自93年11月25日起依法定利率計算之利息云云。惟查，原告解除契約並不合法，於本院依職權為酌減違約金之裁判前，自無從依系爭買賣契約或民法第259條第1款規定請求被告返還已繳價金，業已說明如前。本件被告所應返還者，係經本院酌減違約金後應返還之數額，於本院酌減違約金確定前並無給付遲延而另須支付遲延利息之問題，故本件遲延利息之計算，應自本判決確定時起算，原告訴請被告應自93年11月25日起給付遲延利息，洵非可採。
四、綜上所述，本件被告並無違約情事，原告所為解除契約之意思表示並不合法，而系爭買賣契約業經被告合法解除，原告訴請被告依契約及民法第259條第1款規定返還買賣價金及其利息，並無理由，惟本件兩造違約金之約定過高，經酌減後，被告應返還原告429萬3,571元及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告起訴於上開範圍內應予准許，逾此之請求，洵非有據，應予駁回。
陸、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核均無不合，爰定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後認為與本件判決結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明
捌、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書 記 官 李慧娟