臺灣新竹地方法院民事判決 98年度重訴字第75號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師被 告 建林工業股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○（即第一商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）上二人共同 張睿文律師訴訟代理人上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國98年12月21日辯論終結，判決如下﹕
主 文確認被告就新竹市○○段○○○○號土地之優先承買權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面﹕
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）之承當訴訟人即被告丙○○主張其為訴外人臺灣自來水公司第十二區管理處經理，性質上屬公營事業分支機構首長，依公職人員財產申報法第7 條第1 項規定，不動產須信託予信託業，故被告丙○○將其名下所有之新竹市○○段（下稱同段）258 建號建物（下稱258 建號建物）所有權信託予訴外人第一商業銀行，且被告丙○○指示訴外人第一商業銀行就本院93年度執字第5915號強制執行事件（下稱系爭執行事件）行使優先承買權。今被告丙○○就258 建號建物已於民國（下同）98年5 月20日與訴外人第一商業銀行終止信託關係，而聲明承當訴訟乙節，業據提出異動索引、258 建號建物登記謄本為證，且原告對被告丙○○承當本件訴訟具狀表示無意見（見原告98年7 月3 日所提陳報狀），依前揭說明，被告丙○○承當本件訴訟，於法並無不合，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張於系爭執行事件中投標而拍定同段
484 地號土地（下稱系爭土地），惟被告主張依民法425 條之1 之規定，推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在而得適用或類推適用民法第426 條之2 或依土地法第104 條有地上權存在而就原告拍定之系爭土地主張優先承買，原告對被告有優先承買權之主張否認之，業經本院調閱系爭執行事件全卷核閱屬實，是被告有無優先承買權影響原告系爭土地買受人之地位，則原告於其私法上地位即有受侵害之危險，而此一法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
乙、實體方面﹕
壹、原告起訴主張：
一、系爭土地）為訴外人臺灣工礦股份有限公司（下稱臺灣工礦公司）所有，連同其他土地、建物，業於98年2 月12日於系爭執行事件中拍賣，由原告拍定。系爭土地上雖有二棟建物，惟門牌號碼均為新竹市○○路○ 號，建號則分別為258 建號建物及同段331 建號（下稱331 建號建物），分別為被告丙○○及被告建林工業股份有限公司（下稱建林公司）所有。因拍賣公告註明「484 地號上建物所有人如符合土地法第
104 條及民法第426 條之2 第1 項規定，就其建物坐落之土地有優先承買權」。被告主張258 建號建物、331 建號建物原本亦為訴外人臺灣工礦公司所有，均售予被告建林公司之前身即新竹窯業公司，新竹窯業公司將258 建號建物出售予訴外人杜烽熙，訴外人杜烽熙再將之出售予被告丙○○，再信託登記給訴外人第一商業銀行。被告向本院執行處主張優先承買，惟原告否認被告可優先承買，為此執行處通知起訴，爰起訴請求確認被告就系爭土地之優先承買權不存在。
二、對被告抗辯之陳述﹕
（一）強制執行屬非訟事件，而優先承買權屬實體事項，是在強制執行程序中，第三人主張優先承買權，但因拍定人否認，雙方發生爭執，執行法院無權決定可否優先承買，仍應由民事法院審酌。本件執行法院既於拍賣公告載明優先承買之條件，即表示需符合土地法第
104 條及民法第426 條之2 第1 項始有優先承買權，從而不僅為拍定人之原告，因否認被告符合上開規定，而得提起本件訴訟，且本件爭點即在於被告是否符合上開規定。而依土地法第104 條第1 項及民法第42
6 之2 第1 項之規定，再參照最高法院65年台上字第
530 號判例、69年台上字第94 5號判例，必須房屋所有權人因租地建屋，就土地有租賃關係，始有優先承買權。被告在執行法院雖提出本院77年度訴字第546號等判決（即原證5 訴外人臺灣工礦公司對本件被告二人請求返還無權占有土地等訴訟，並有臺灣高等法院78年度重上字第198 號、最高法院79年度台上字第2406號民事判決，下合稱原證5 判決），主張有優先承買權，但：
1.依原證5 判決，被告均否認系爭土地與258 建號建物、331 建號建物間有租賃關係及地上權，原證5判決亦認無租賃關係及地上權，遂判決被告毋庸給付租金，依禁反言原則，被告事後即不可再為相反之主張。且因原證5 判決已認定無租賃關係，基於既判力，被告亦不可為相反主張，法院應受既判力拘束，認定無租賃關係。被告如何能主張優先承買權？又本件縱無既判力，仍有爭點效之適用
2.退一步言，縱認被告可依民法第425 條之1 第1項主張有租賃關係，但依被告主張258 建號建物、33
1 建號建物係訴外人臺灣工礦公司所興建，被告並非租用基地建築房屋，僅因訴外人臺灣工礦公司出售258 建號建物、331 建號建物，未一併出售基地即系爭土地，依上開規定，被告有租賃權可使用土地而已。是被告因無租地建屋關係，亦不可據此規定主張優先承買權。
3.258 建號建物、331 建號建物均已殘破不堪，無法居住使用。本院執行處於98年4 月21日勘驗現場，係在拍定後、兩造有爭執時之勘驗，與查封時訴外人即系爭執行事件債權人慶豐商業銀行陳報「另東光段484 地號上之建號331 及258 建號，即門牌號碼新竹市○○路○ 號之房屋，目前無人居住，堆置許多廢棄物」不符，自應以查封時為準。且由原告於拍定後，執行法院勘驗前之照片，可見仍無人居住使用，部分房屋已無屋頂，部分圍牆倒塌，258建號建物另搭建屋頂以保護舊屋，足見已不堪使用。依該次筆錄記載「現場履勘建林工業公司所有之建物，路面有新舖之磚塊及塑膠草皮，房屋外觀亦有重新粉刷。據債權人（即慶豐銀行）代理人稱：
於查封鑑價時有到現場看過，與今日履勘現況不符。拍定人代理人稱於98年3 月12日有到現場拍照，當時圍牆有部分倒塌，部分建物沒有屋頂，該部分應為丙○○所有（當場提出照片一份供參）」。而被告丙○○就訊問「拍定人所提之照片，你的房屋有部分屋頂不見？」時答稱「今日所見已修補之部分，我認為是我專用房屋修繕之權利、房屋全部我均有使用。」至於履勘結果認「丙○○部分較為破，惟仍可蔽風雨居住。」不僅與部分房屋已無屋頂不符，且其可避風雨應係另搭屋頂結果，有違正當使用。故參照最高法院92年台上字第1052號判決，被告亦無租賃權，不可優先承買。
4.本件被告另主張系爭執行事件同次拍定之另筆同段
473 地號土地亦有優先承買權，但因原告不同意，執行法院亦未肯認，令被告對原告起訴，被告為此亦已起訴。
（二）土地法第104 條第1 項係規定於該法第三章「房屋及基地租用」，自第102 條以下，均規定租用基地建築房屋，是第104 條第1 項亦係就租地建屋規範，此有最高法院39年台上字第1313號判例、65年台上字第53
0 號判例可參，是必須房屋所有權人因租地建屋，就土地有租賃關係，始有優先承買權。凡此核與民法第
426 條之2 第1 項規定「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。」相符。且參照此條立法理由「二、建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一。承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，爰參照土地法第104 條，增訂本條。」足證必須有租用基地建築房屋，在基地出賣時，房屋所有權人始可優先承買。至於被告援用之最高法院62年台上字第2962號判例，以土地承租人不以自建房屋為必要，亦有優先承買權，應有誤會，蓋不僅由上述土地法第104 條第1項之編制、最高法院判例或民法第426 條之2 第1項之明文，係因有租地建屋之關係始有適用，且上開62年台上字第2962號判例並未否定毋須租地建屋，僅以房屋所有人係租地自建或向前手購買有租地建屋關係之房屋，亦有適用，並非泛指無租地建屋關係者亦有優先承買權。從而被告二人既係因訴外人臺灣工礦公司在自己土地上建屋，亦非因租地建築房屋，事後該公司將房屋出售被告建林公司，被告建林公司又以其中258 號建物，輾轉出售被告丙○○，均無租用基地建築房屋之情形，自無優先承買權。
（三）另被告雖以與訴外人臺灣工礦公司間之原證5 判決主張258 建號建物及331 建號建物為早期日式房屋，供宿舍之用，自始有圍牆圍繞，圍牆內為庭院空地及建物，故訴外人臺灣工礦公司自始即將各該建物連同庭院空地及圍牆交付被告建林公司之前身新竹窯業公司使用，迄今為止均係以整體型式由被告建林公司、蘇金龍一併使用一節，至多僅能證明其係有權使用系爭土地。而訴外人臺灣工礦公司為系爭執行事件之債務人，原告經強制執行之拍賣程序買受系爭土地，為訴外人臺灣工礦公司之繼受人，原證5 判決認定兩造間無租賃關係，其訴訟既以租賃關係為訴訟標的，即不能認被告就系爭土地間有租賃關係存在，尤其被告在原證5 判決中否認有租賃關係，並經法院採信，基於禁反言之法則，自不可事後於此再另為相反主張有租賃關係，否則，豈不為玩弄法律。
（四）又被告主張因時效取得地上權，不僅核與其先主張有租賃關係而行使優先承買權矛盾，且既為租賃，即不可能同時以行使地上權之意思使用土地。依原證5判決，被告均否認有設定地上權之意思，則其自始即無行使地上權，自不能認有因時效而取得登記為地上權之權利。退一步言，縱符合上開規定，但依民法第77
2 條準用第769 條、第770條，並參照最高法院68年台上字第3308號判例、86年台上字第3140號判決及92年台上字第2376號判決，被告至多僅取得登記請求權，在未經登記取得地上權前，尚非地上權人，是被告自不可以地上權為由主張優先承買權。
（五）再，被告主張民法第425 條之1 之修訂係在訴外人臺灣工礦公司起訴被告建林公司及丙○○給付系爭土地租金（即被證3 、被證4 給付租金之訴，另有臺灣高法院85年度上字第875 號民事判決，下合稱被證3判決）之後，故無從依民法第425 條之1 推定訴外人臺灣工礦公司與被告間有租賃關係存在。且縱認民法第
425 條之1 之規定僅能適用於89年5 月5 日後所發生之讓與情形，然為因應最高法院48年台上字第1457號判例意旨，俾使房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，亦應准類推適用至89年5 月5 日以前所發生之讓與情形，並引用最高法院95年台上字第551 號判決，實有矛盾。蓋民法第425 條之1 第1 項立法理由「二、僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1 項二十年之限制。爰增訂第1 項。」其實務見解即為最高法院48台上字第1457號院例及最高法院73年度第5 次民事庭會決議。被證3 判決，訴外人臺灣工礦公司即主張依上開判例、決議有租賃關係，然因被告否認有租賃關係，法院判決始否認訴外人臺灣工礦公司可依租賃關係請求租金，是基於既判力及禁反言法則，被告自不可再依民法第425 條之1 及上開判例，主張就系爭土地有租賃關係。又民法第148 條第
2 項於訴訟中亦有適用，茲被告在原證5 判決及被證
3 判決之訴訟，一再否認有租賃關係，其於誠信原則，自不可事後再為相反主張。又被告早於89年5 月5日年以前即取得258 建號建物及331 建號建物之所有權，而民法第425 條之1 並無溯及既往效力，被告自不可能在89年5 月5 日以後因法律修正而取得租賃權。
（六）優先承買權不可創設。蓋優先承買權係就他人間之買賣，法律賦予有較買受人優先之地位以為買受之權利。基本上，係破壞原有之買賣關係，是此不僅必須有特定足以保障之事由始能賦予，以免違反契約自由原則，且因係權利，依中央法規標準法第5 條第2 款之規定，必須由法律授予，自不可在現有法律規定之外，隨意創設，是被告主張如非直接適用民法第426 條之2 規定，即應類推適用該規定，使被告享有優先承買權，以類推適用為由，創設優先承買權，應無理由。至民法第425 條之1 所指為租賃並非租地建屋，係就早已存在之土地與房屋定一法律關係，故無土地法第104 條及民法第426 條之2 第1 項之適用。從而被告主張「該推定成立之租賃關係即係租用基地建築房屋（租地建屋）關係。故土地所有人與房屋所有人間經依前開規定推定成立租賃關係後，即應直接適用同法第426 條之2 規定，於基地出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權，於基地承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」應無法理依據。
（七）民法第426 條之2 第1 項已明定「租用基地建築房屋」，是如無租地建屋關係，自不適用該項規定，從而不可擴張解釋，認凡無租地建房關係者亦可適用，有違首開說明，否則，無權占用他人土地而建屋者，亦可在土地出售時主張適用，豈不有失法律賦予優先承買權之本旨。又法律既限制以租用基地建築房屋為優先承買權之條件，而非泛指所有使用他人土地之房屋均可優先承買，就此明示自然有意排除其他之適用，故被告主張縱不能直接適用民法第426 條之1 之規定，就此法律漏洞亦可類推適，自非所據。
（八）原告因拍賣取得系爭土地，與訴外人臺灣工礦公司間有買賣關係存在，可取得系爭土地所有權，僅因本件訴訟，執行法院無權決定被告可否優先承買，致原告暫時未能取得土地所有權，但原告既係在訴外人臺灣工礦公司與被告給付租金訴訟後繼受訴外人臺灣工礦公司地位，當為訴外人臺灣工礦公司之既受人。揆諸訴外人臺灣工礦公司既係主張與被告間有租賃關係而訴訟，則原證5 判決及被證3 判決之既判力，依民事訴訟第401 條第1 項之規定，當然及於原告，被告就此否認，應有誤會。
（九）本件勘驗及測量結果，足見：
1.被告丙○○在系爭土地上之258 建號建物（原告誤載為同段473 地號）於拍定前已破損全無，其係拍定後始修理為現狀。該建物因無屋頂，不能避風雨，依最高法院70年台上字第2221號判例，應非土地上定著物，自非不動產。
2.258 建號建物、331 建號建物在查封時均無人使用，此有系爭執行事件債權人陳報狀可稽。尤其被告丙○○之建物，由本院勘驗現場可知確未使用，蓋依常理，如有使用，電冰箱不會不插電，但現今不僅無插座可供插電，且內無一物，又有斑駁痕跡，其屋內廚房等處有灰塵，房間全無使用跡象，放置垃圾，參酌被告丙○○承當訴訟聲請狀記載，其住台北縣，足見其未住居258 建號建物，亦未使用。
另按諸情理，若尚堪使用，何須在舊有屋頂上搭蓋另一屋頂？尤其搭蓋之屋頂，靠鐵柱、鐵條支撐，而此鐵條竟穿入室內，不僅造成室內之不協調，且屋內有數根鐵條，亦造成使用不便及易碰撞之危險，由此觀之，被告丙○○所有之258 建號建物應已不堪使用。
3.依原證5 判決，被告建林公司表示係46年間向訴外人臺灣工礦公司購買系爭土地上之兩間房屋（即25
8 建號建物及331 建號建物），該房屋為日式木造，則該房屋迄今已有50年以上，依新竹市房屋折舊標準表，亦已超過使用年限35年，足見258 建號建物及331 建號建物均已折舊殆盡，應已不堪使用。
4.被告丙○○之258 建號建物，依建物登記謄本所示為磚造，面積為64.76 平方公尺，56年8 月5 日登記，登記原因為改建，不僅與原證5 判決記載為木造不同，亦與被告建林公司之331 建號建物登記為木造，86年8 月5 日登記，登記原因為總登記不同。尤其被告丙○○除上開有另一屋頂搭蓋之建物外，尚有另外靠牆搭建之一棟，合計面積應超過64.7
6 平方公尺，則被告丙○○之房屋，似非當初訴外人臺灣工礦公司者，應為無權占用，不能適用民法第42 5條之1 第1 項而認有租賃關係。
（十）被告以內政部函及土地登記規則第97條第2 項，主張凡有民法第425 條之1 第1 項，即有優先承買權，毋庸其間有租地建屋關係一節，應有誤會。因優先承買權涉及人民之權利義務，應以法律規定，不可以命令性質之土地登記規則規定，則上開規則第97條第2 項應有違反中央法規標準法而無效，亦有違背土地法第
104 條第1 項、民法第426 條之2 第1 項及最高法院之見解而無效。
貳、被告主張﹕
一、系爭土地及同段473 地號土地均為訴外人臺灣工礦公司所有，系爭土地上有二棟合法建物，即258 建號建物及、331 建號建物。原本為訴外人臺灣工礦公司所有，並均售予被告建林公司之前身新竹窯業公司，新竹窯業公司將258 建號建物出售予訴外人杜烽熙，訴外人杜烽熙再將該258 建號建物出售予被告丙○○，故258 建號建物所有權為被告丙○○所有，331 建號建物所有權則為被告建林公司所有。258 建號建物及331 建號建物為早期日式房屋，供宿舍之用，自始有圍牆圍繞，圍牆內為庭院空地及建物，故訴外人臺灣工礦公司自始即將各該建物連同庭院空地及圍牆交付被告建林公司（書狀誤載為原告）之前身新竹窯業公司使用，迄今為止均係以整體型式由被告建林公司、丙○○一併使用。嗣因系爭土地連同其他土地、建物，經系爭執行事件強制執行，於98年
2 月12日由原告拍定，被告等依法向執行法院主張行使優先承買系爭土地及同段473 地號土地，經原告爭執致執行法院通知兩造，而由被告及原告分別提起訴訟。
二、本件被告就系爭土地已符合時效取得地上權之要件，而得主張有優先購買權存在：
（一）系爭土地由原證5 判決認定被告建林公司及丙○○有權繼續使用系爭土地之權。嗣雖經訴外人臺灣工礦公司提起再審之訴，惟經最高法院於80年3 月25日以80年度台再字第25號判決予以駁回確定迄今已逾17年。
本件被告自原證5 判決確定起均係以在訴外人臺灣工礦公司之系爭土地上有建築物及其他工作物為目的，和平繼續予以使用系爭土地，依民法第772 條準用同法第770 條之規定，亦已時效取得地上權。
（二）從而被告本於地上權，依土地法第104 條規定，對系爭土地有優先購買權，洵屬於法有據，合應准許。
三、原告主張「被告無租地建屋關係」云云，係曲解土地法第10
4 條之規定，蓋土地法第104 條立法意旨在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋，對方均有購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用。是從前開判例可知無論承租人或地上權人所有之房屋或工作物並不以自建為必要，但須以有房屋或工作物為必要，至於其為自建或前手自建則在所不論。是原告之主張實係曲解土地法第104條之立法意旨。
四、被告係主張與土地所有權人自89年5 月5 日起經民法推定有租賃關係，原告主張被告違反禁反言原則乙節，乃屬無理由：
（一）民法第425 條之1 規定係88年修訂民法時增訂，並自89年5 月5 日施行。訴外人臺灣工礦公司起訴被告建林公司及丙○○給付系爭土地租金（即被證3 判決）係在85年以前，即在民法第425 條之1 施行適用之前，是在被證3 判決訴訟中法院係以訴外人臺灣工礦公司無法舉證證明「就基地與房屋間有租賃關係之約定，或依客觀情形足認被上訴人（即本件被告建林公司及丙○○）除應支付買房價金外並應另行支付上訴人（即訴外人臺灣工礦公司）房屋使用土地之相當對價」而認定二造間無租賃關係，此係因該時並無現時新修訂之民法第425 條之1 得據以「推定」二造間「有租賃關係」，至訴外人臺灣工礦公司得依租賃之法律關係請求房屋權利人給付租金，乃屬別一問題！。
（二）從而，被告係主張與土地所有權人自89年5 月5 日起經民法推定有租賃關係，原告主張被告違反禁反言原則乙節，乃屬無理由。
五、本件如非直接適用民法第425 條之1 規定而推定有租賃關係，亦應類推適用前開規定而推定有租賃關係：
（一）依最高法院48年台上字第1457號判例意旨在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權。另按民法第425 條之1 第1 項前段之立法理由為：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」是，民法第425 條之1 有關推定租賃關係存在之規定，乃係為調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。
（二）民法第425 條之1 規定固係自89年5 月5 日起施行，惟從前述立法理由以觀，並非僅為解決89年5 月5 日以後始行發生土地所有權人與房屋所有權人相異之情形，而係承襲48年台上字第1457號判例意旨，解決全部已發生之土地所有權人與房屋所有權人相異之情形。實際上，公寓大廈管理條例自84年6月28日公布施行後，依公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定之負擔，亦即自84年6月28日之後已不可能發生土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形。從而，如謂在89年5 月5 日之後始行發生之讓與情形者，始能適用民法第425 條之1 規定，則豈非與民法第425 條之1 規定之立法意旨相違？！從而，本件自應直接適用民法第425 條之1 規定，始符法旨。
（三）進而言之，縱認民法第425 條之1 規定僅能適用於89年5 月5 日以後所發生之讓與情形，然為因應最高法院48年台上字第1457號判例意旨，俾使房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，亦應准類推適用至89年5 月5 日以前所發生之讓與情形。此觀諸最高法院95年台上字第551 號判決意旨，就89年5 月5 日前即已發生之土地與房屋所有權相異情形，亦認定為得類推適用民法第425 條之1 規定等節即明。且依民法第426 條之2 立法理由既明定係為建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃關係雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一，承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然；為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，因而增訂。從而，縱認民法第425 條之1 規定推定成立租賃關係者，並非「租用基地建築房屋」，不能直接適用民法第426 條之2 規定（假設），就因買賣所致土地所有人與房屋所有人相異，致使用與所有不能合一之情形，即屬法律漏洞，應類推適用民法第426 條之2 規定，以達到該條項之規範目的。
（四）實則：本院民事執行處於98年3 月24日訊問程序，即已明確表明「依實務見解及上開判決主文可知原判並未否認丙○○等人有權占有，依實務見解可推知其等於臺灣工礦公司間有租賃關係，而執行法院就實體爭執無權認定，拍定人仍就主張優先承買權提起訴訟」；另本院民事執行處於98年4 月21日亦曾會同二造至現場履勘，原告主張被告丙○○部分不堪使用，履勘結果認「丙○○部分較為破舊，惟仍可避風雨居住」
（五）綜上論陳，被告等得在新增訂之民法第425 條之1 施行後據其「推定」之立法意旨，對系爭土地因推定有租賃關係而有優先購買權存在，洵屬有理由。
六、現行土地登記規則第97條第2 項規定及內政部函釋均明示民法第425 條之1 所規定之情形，於嗣後再行出賣時，相互間享有優先購買權，應踐行通知優先購買權人之相關程序，本件於土地或房屋再行出賣時，相互間享有優先購買權，亦屬確定，蓋土地登記規則於90年11月1日修正施行時，其第97條第2項原規定，依民法第四百二十六條之二、土地法第一百零四條、第一百零七條或耕地三七五減租條例第十五條或農地重劃條例第五條第一款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。而內政部於91年12月6 日發布內授中辦地字第0910017524號函，亦明示「土地及其上建物原同屬一人所有，同時或先後讓與相異之人，致其土地與其上建物非屬同一人所有，推定其土地與其上建物所有人間已具有租賃關係，故於嗣後再行出售他人時，其相互間享有優先購買權，如優先購買權人放棄其優先購買權者，應依土地登記規則第97條第2項規定辦理」。其後土地登記規則於95年6 月30日修正施行，其第97條第2 項即明確規定，依民法第四百二十五條之一、第四百二十六條之二、土地法第一百零四條、第一百零七條、耕地三七五減租條例第十五條或農地重劃條例第五條第一款規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣；其第3項規定，於登記完畢前，優先購買權人以書面提出異議並能證明確於期限內表示願以同樣條件優先購買或出賣人未依通知或公告之條件出賣者，登記機關應駁回其登記之申請。從而，內政部函釋及現行土地登記規則規定均認定民法第425 條之1 所規定之情形，於嗣後再行出賣時，相互間享有優先購買權，應踐行通知優先購買權人之相關程序。本件於土地或房屋再行出賣時，相互間享有優先購買權，自無疑義。
七、原告主張其依強制執行程序買受系爭土地，為訴外人臺灣工礦公司之繼受人，被告與訴外人臺灣工礦公司間確定判決，依民事訴訟法第400 條規定有既判力，因之不能認定被告就系爭土地有租賃關係云云；然查：
（一）原告迄未獲准就系爭土地繳納價款，亦未獲發權利移轉證書，尚非系爭土地之所有人，充其量僅為系爭土地之得標人，實不能許其以系爭土地之所有人自居。
（二）按依民事訴訟法第401 條第1 項規定，既判力之主觀範圍固僅及於當事人之繼受人，惟此之所謂繼受人並非泛指一切後手而言，第三人如非於訴訟繫屬中繼受當事人訴訟上之權義，實不能逕行認定為當事人之繼受人。尤其，如被告與訴外人臺灣工礦公司間多件訴訟早在20餘年至13餘年前即已訴訟終結，原告主張其就各該訴訟為訴外人臺灣工礦公司之繼受人，誠與法理事理不合。
（三）被告與訴外人臺灣工礦公司間多件訴訟固均認定二造間並無租賃關係，惟自訴訟終結後之89年5 月5 日起因民法第425 條之1 規定及第426 條之1 規定之施行，推定被告與訴外人臺灣工礦公司間有租賃關係，亦即被告與訴外人臺灣工礦公司間之訴訟結果暨其法律見解已因法律之新增而不能繼續適用，原告一味主張應固守法律新增前之訴訟結果暨其法律見解，自非合法有理。
（四）訴訟法上固有所謂既判力，亦有所謂爭點效，原告雖主張其為訴外人臺灣工礦公司之繼受人，得主張被告與訴外人臺灣工礦公司間多件訴訟之既判力，惟訴外人臺灣工礦公司係對被告提起給付訴訟，訴訟標的係請求給付租金或相當於租金之不當得利或損害金，與本件確認訴訟之訴訟標的並非相同，原告實無從主張既判力，充其量僅能主張爭點效而已。而依最高法院向來見解（如97年台上字第2688號判決、96年台上字第2569號判決、96年台上字第1782號判決），學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。從而，被告與訴外人臺灣工礦公司間多件訴訟之與本件訴訟相較，不僅當事人並非相同，爭點亦非完全相同，原告根本無法主張爭點效。
八、被告並未於事後再為相異之主張，與民事訴訟法上之誠信原則無涉，原告主張民事訴訟法亦有誠信原則，被告在原證5判決及被證3 判決訴訟中，既一再否認有租賃關係，基於誠信原則，自不可於事後再為相異之主張云云；然查：
（一）被告之258 建號建物、331 建號建物位在系爭土地上，本院民事執行處之拍賣公告亦明白揭示﹕系爭土地上建物所有人如符合土地法第104 條及民法第426 條之2 第1 項規定，就其建物坐落之土地有優先承買權。換言之，原告係在明知被告可能有優先承買權之情形下而出標購買系爭土地，無論如何均不可能成為善意受讓人，就有關被告對系爭土地是否有優先承買權之確認訴訟，亦無主張受誠信原則保護之可能。
（二）被告從未主張與訴外人臺灣工礦公司間成立租賃關係，而係主張自89年5 月5 日以後因民法新增第425 條之1 規定及第426 之1 規定而「推定」有租賃關係，被告並未於事後再為相異之主張，與民事訴訟法上之誠信原則無涉。
九、被告否認258 建號建物、331 建號建物已不堪使用，否認未使用258 建號建物、331 建號建物，被告對之有權修繕：原告主張縱認被告有租賃關係，258 建號建物、331 建號建物亦已殘破不堪，被告亦無租賃權，不可優先承買云云；然查：
（一）房屋之不堪使用與老舊究非同一概念，不能因房屋老舊即逕行認定為業已不堪使用，亦不能因係租地建屋關係，而剝奪房屋所有權人就其房屋之修繕權。被告既為258 建號建物、331 建號建物所有權人，有權行使修繕權，原告主張在拍定前未修繕即屬不堪使用，實為率斷！
（二）房屋之不堪使用與有無居住使用、如何居住使用究非同一概念，不能因房屋無人居住使用即逕行認定為業已不堪使用。況，原告自行派員查訪，且僅一次，則其所主張之房屋是否無人居住使用亦無可信度可言。
（三）258 建號建物、331 建號建物並非不堪使用，與基地所有人自89年5 月5 日起推定成立租地建屋契約，迄仍有效存續。至所謂不堪使用，依最高法院95年台上字第388 號判決意旨，係指因房屋本身材質與結構，在長時間正常使用中，產生漸進之耗損毀壞，包括因不可抗力所造成之自然毀壞，至不能為通常之使用之情形。系爭房屋不僅於89年5 月5 日當時並無不堪使用之情事，及至本院於98年8 月11日及9 月7 日二度至現場履勘結果，亦無不堪使用之情事，自應推定與土地所有人間有租地建屋契約存在。
（四）至被告丙○○名下之258 建號建物雖在原有屋頂之上有鋼造棚架作為屋頂，惟查該鋼造棚架屋頂搭建之目的僅為防止原有屋頂之滲漏而已，其本體之結構及其原有屋頂仍屬完好，縱無該鋼造棚架屋頂存在，仍得為通常之使用，自非不堪使用。又，所謂不堪使用與未現實使用並非同一概念，縱未現實使用，不能認為係不堪使用，是原告雖質疑被告丙○○未現實使用，惟既非不堪使用，仍應推定與土地所有人間有租地建屋契約存在。而修繕都是在原告投標前就已經完成了。至被告丙○○主建物的修繕，是非常多年前的事，且土地所有權人也沒有意見。原告為第三人，不能在投標後再主張修繕是沒有用的。
十、另就所謂之其他建物，有些是在他案土地之上，這些建物興建以後，土地所有權人未曾異議，占有也是和平持續占有20年以上，已經符合時效取得地上權的要件。土地所有權人既未提出異議，原告對258 建號建物、331 建號建物主張旁邊的房屋不是原始買賣標的物，並不足以為原告有利之認定。
現在土地所有權人在買賣房屋時所交付使用的基地範圍是圍牆內的全部，這樣才可使258 建號建物、331 建號建物通道路，所以主張對系爭土地全部有優先承買權，才能夠達到土地使用與土地所有合一的立法精神。至於地上權要登記才有效，是土地所有權人對旁邊的房屋提出拆屋還地訴訟時需審酌之事項，而在優先承買權是要考慮土地使用和土地所有合一的問題，爰請求駁回原告之訴。
叁、本院之判斷﹕
一、原告主張之事實業據提出系爭土地謄本、系爭執行事件本院97年12月30日拍賣公告、258 建號建物謄本、331 建號建物謄本、系爭執行事件本院98年4 月24日執行命令、原證5 判決、258 建號建物、331 建號建物照片、新竹市各類房屋折舊標準表等件為證，被告則以前詞置辯。本院協同到庭之兩造整理並經肯認之點為﹕
（一）被告就系爭土地有無租地建屋之法律關係存在，或有無類推適用民法第425 之1 及426 之2 之規定。
（二）被告是否基於時效而取得對系爭土地的地上權。
（三）被告主張有租賃關係，是否違反禁反言法則及既判力。
（四）縱認有租賃關係存在，被告於系爭土地上之建物是否達不堪使用而致租賃關係消滅。
二、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 第1 項前段定有明文。此條文係於88年4月21日增訂，並於89年5 月5 日施行。是被告所有之258 建號建物、331 建號建物就系爭土地是否有此條文之適用而得主張有租賃關係存在？經查﹕
（一）兩造均不否認258 建號建物、331 建號建物為系爭土地所有人即訴外人臺灣工礦公司所興建，嗣後訴外人臺灣工礦公司將之出售予被告建林公司之前身新竹窯業公司，再由新竹窯業公司將258 建號建物售予訴外人杜烽熙，並由被告丙○○取得258 建號建物。是25
8 建號建物、331 建號建物與系爭土地原屬同一人即訴外人臺灣工礦公司所有，嗣後因僅出售系爭土地上之建物即258 建號建物、331 建號建物致使系爭土地與系爭土地上之建物即258 建號建物、331 建號建物分屬不同之人所有。
（二）又，被告係於前述法條增訂前取得258 建號建物、33
1 建號建物之所有權，此為被告所不爭執，復有原證
5 判決、被證3 判決內被告之陳述可證，則依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，被告就系爭土地有繼續使用之權。
（三）按民法第425 條之1 第1 項立法理由「二、僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第
449 條第1 項二十年之限制。爰增訂第1 項。」本件系爭土地與其上建物即258 建物及331 建號建物非屬同一人所有，雖係在前開法條增修前即存在，惟以最高法院48年度台上字第1457號判例及民法425 條之1增訂之目的均係在於房屋所有權與基地利用權一體化，以保護房屋既得之使用權，並調和土地、建物不同所有人間之權益，以符社會正義之要求。故就258 建號建物及331 建號建物與系爭土地之關係於民法第42
5 條之1 增訂後，應認得類推適用民法第425 條之1之規定，推定有租賃關係存在，此較之土地所有人僅能容忍房屋所有人繼續使用土地而無明確請求報償之依據，對土地所有權人權益之維護應屬周延，而符合公平之原則（最高法院95年度台上字第551 號判決參照）。至原告所述民法第425 條之1 無溯及效力乙節，查258 建號建物及33 1建號建物使用系爭土地之關係推定為租賃關係，係在民法第425 條之1 增訂生效即89年5 月5 日之後，於此始點之前，並非租賃關係，是以，尚不生溯及效力之問題。被告主張258 建號建物及33 1建號建物就系爭土地有民法第425 條之1推定之租賃關係，即屬可採。
三、本件有無民法第426條之2第1項之適用或類推適用？
（一）按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權，民法第426 條之
2 第1 項定有明文。又此條文之立法理由為「二、建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一。承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，爰參照土地法第104 條，增訂本條。」而觀之土地法第104 條係規定於第三章房屋及基地租用部分，而所謂之基地租用依土地法第102 條係「租用基地建築房屋」，故土地法第104 條所定承租人有優先承買權，應指租用土地並於其上建築房屋之人（最高法院65年台上字第530 號判例、91年台上字第2154號判決參照）。另參諸民法第426 條之2 第1 項之條文亦係規定「租用基地築房屋」，故應與土地法第104條第1 項為相同之解釋。
（二）本件被告主張依民法425 條之1 第1 項被告所有之25
8 建號建物、331 建號建物與系爭土地間推定有租賃關係存在，故有民法第426 條之2 第1 項之適用云云，惟查258 建號建物、331 建號物乃系爭土地所有權人即訴外人臺灣工礦公司所興建，此兩造所不否認，是258 建號建物、331 建號建物並非租用系爭土地之承租人所建築，依前揭說明，即無民法第426 條之2第1 項之適用，故原告就系爭土地自從主張民法第42
6 條之2 第1 項之優先承買權。
（三）被告另主張類推適用民法第426 條之2 第1 項而得主張優先承買系爭土地部分， 按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題，最高法院95年度台上字第2309號著有判決。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性。法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定，最高法院93年度台上字第1718號亦著有判決。經查民法第426 條之2 第1 項制定之目的，雖係為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用，惟民法第425 條之1 第1 項之租賃關係僅係「推定」，再依立法理由所載，此推定可以反證推翻。而優先承買權乃就已成立之買賣契約，排除原買受人之地位，進而使其喪失將可取得買賣標的物所有權之權利，是優先承買權對私法自治、締約自由、契約之履行均有所限制，所涉非僅在房屋所有人及房屋所在土地所有人間，尚影響第三人之權益，實不宜擴大適用，故立法者未賦予民法第425 條之1 第1 項之承租人有優先承買權，應非立法疏漏，則依前揭說明，尚難認被告可類推適用民法第426 條之2 第1 項之規定，主張有優先承買權。
四、被告另主張基於時效取得地上權而對系爭土地有優先承買權乙節，經查﹕
（一）按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，最高法院83年台上字第3252號判例參照。又．．．。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，最高法院89年度台上字第1370號判決參照。另最高法院80年度第2次 民事庭會議決議：占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
（二）本件被告主張已因時效而取得地上權云云，惟被告就系爭土地並未登記為地上權人，有系爭土地登記謄本可憑，又未提出已向地政機關請求為地上權登記之資料以供本院審酌，依前揭說明，即難認其已取得地上權。至被告辯稱地上權登記係於土地所有權人對旁邊房屋提出拆屋還地訴訟時始需審酌之事項云云，惟依前所述，占有人對土地所有權人都無法主張基於時效取得地上權，焉能對土地所有權人以外之人為此主張，是被告此部分辯解，並不足採。
（三）綜上，被告無法證明就系爭土地有地上權存在，從而，其主張依土地法第104 條第1 項之規定有優先承買權，於法無據。
五、綜上所述，被告雖有權使用系爭土地，惟不符民法第426 條之2 第1 項、土地法第104 條第1 項所定得優先承買系爭土地之要件，從而，原告請求確認被告就系爭土地之優先承買權不存在，為有理由，應予准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 99 年 1 月 11 日