臺灣新竹地方法院民事判決 99年度小上字第10號
上 訴 人 鍾季蓁訴訟代理人 陳木春被上訴人 巨邦國際行銷股份有限公司法定代理人 黃文擇訴訟代理人 徐巧文上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國99年2 月12日本院新竹簡易庭98年度竹小字第230 號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月17日辯論終結，判決如下﹕
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；對於小額程序之第一審裁判之上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436條之25分別定有明文。又依民事訴訟法第436 條之32第2 項準用同法第468 條及第469 條第1 款至第5 款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條第1 款至第5 款情形之一者，為當然違背法令。是當事人就小額訴訟事件第一審判決提起上訴，如依前揭民事訴訟法第436 條之32第2 項準用同法第468 條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如依同法第
436 條之32第2 項準用同法第469 條第1 款至第5 款之規定，以原審判決有同法第469 第1 款至第5 款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。
二、本件上訴意旨除引用原審主張外，另補稱﹕㈠兩造雖有簽訂契約書一事，然就該商品必要之點「付款方
式」無法達成共識，故上訴人雖於該契約書中簽名，然並未使用公司印章及負責人印章於該契約書中用印，事後被上訴人公司業務人員陳金龍亦表示該契約書無效，將帶回公司銷毀，足認上訴人對該商品之契約必要之點雖已有認識，但無一致。上訴人主觀上已多次陳述對於付款方式問題與被上訴人無法達成共識，故契約並不成立，且客觀上被上訴人於民國（下同）97年10月9 日至97年11月14日前後寄送影片12集，姑不論係訴外人英屬維京群島商群體國際股份有限公司臺灣分公司（下稱群體公司）寄送抑或被上訴人寄送，猶仍在上訴人與訴外人群體公司於96年8 月
5 日簽訂之授權協議書212 集範圍內，在上訴人與被上訴人簽訂新契約取代舊契約（即上訴人與訴外人群體公司）之前，本可自由出租使用，是以，兩造間並未成立授權出租契約。復無其他證據可證上訴人就付款方式已與被上訴人達成共識。原審未予以詳核，不當解釋兩造間是否已然成立授權出租 契約，違反論理法則。
㈡又，第二次終止協議書係由訴外人群體公司與被上訴人雙
方於97年10月20日簽訂，而非上訴人與被上訴人間所簽訂之協議書，若對第二次終止協議書約定之真意認知與解釋有所出入，除由被上訴人具狀陳述外，如有必要則應由法院依職權請訴外人群體公司之法定代理人或委任人到庭說明，而非僅參酌上訴人與被上訴人雙方對第二次終止協議書之解釋，否則即易發生雙方各說各話，有所出入之情形。退步言，縱原審認無必要請訴外人群體公司到庭作證說明，僅憑第二次終止協議書約定文字及兩造之說明即可明暸，然依第二次終止協議書第2 條最後一行所言：「以使店家不重複付款為原則」，已明確說明第二次終止協議書原則為何，不容任何人再以曲解。且綜觀第二次終止協議書全文並未記載任何有如原審所言﹕「就此協議條款內容其意觀之，仍以彌補原告（即被上訴人）損失為最優先目標」之字眼，原審僅依臆測進而認定第二次終止協議書之原則性條款屬性為何，卻不依第二次終止協議書明確之文義解釋，依最高法院79年是第I 次民事庭會議決議內容，確實違反日常生活所得之通常經驗法則及認定事實不憑證據之證據法則，明顯有判決適用法規不當之違背法令。
㈢被上訴人為製作霹靂布袋戲系列劇集之上游廠商，訴外人
群體公司本為被上訴人之全國發行代理商，而上訴人為一般出租店家，是以被上訴人（上游）、訴外人群體公司（中游）、上訴人（下游）三者形成影視業之上下游關係。訴外人群體公司按照交易習慣已先給付授權費予被上訴人，再由被上訴人提供母帶供訴外人群體公司使用。再者上訴人按照交易習慣亦先給付授權費予訴外人群體公司，再由訴外人群體公司提供影片以供上訴人使用。故三者間給付授權費之行為會產生時間差，亦即給付費用與交付影片間會產生「先付費後拿片」的落差，既有落差則容易產生糾紛，是以該落差則為三者間以彼此信任共生共存之共識處理之，以便遂行霹靂布袋戲系列影集發行出租之商業行為。詎料該落差爾後因被上訴人與訴外人群體公司發生糾紛，訴外人群體公司始為終止提供影片之行為，改由被上訴人自行向上訴人提供影片以供使用，然如上所述，上訴人已先行給付訴外人群體公司授權費，故於被上訴人與訴外人群體公司結算授權費用之前，有一付費、收費之空窗期（亦即落差），該空窗期之授權費應如何處理，是為本案爭點。被上訴人與訴外人群體公司於簽訂第二次終止協議書時，唯恐上述重複收費之情形發生，故白紙黑字於第二次終止協議書中約定「以使店家不重複付費為原則」，否者上、中游廠商恣意以發生糾紛為由向下游出租店家重複收費，則當初彼此信任基礎何在？出租店家之權益何在？公平正義何在？職是以故，被上訴人與訴外人群體公司間對重複收費問題，於第二次終止協議書中約定，以不重複付款（即收費）為原則之前提下，被上訴人再與出租店家另訂新約及繼續提供霹靂布袋戲節目，方為第二次終止協議書之真意。退步言，倘如原審所言，「以彌補被上訴人損失為最優先目標」為第二次終止協議書之真意，則被上訴人所謂之「損失」為何？其已然先行收取訴外人群體公司超出額度之授權費一次，何來之「授權費損失」？又且被上訴人與上訴人間之授權契約並未成立，且被上訴人已然收回商品，何來之「商品損失」？退萬步言，被上訴人如為彌補一己之損失，依第二次終止協議書所示應儘速與訴外人群體公司結算後取回授權費，方為彌補損失之最佳方法，而自第二次終止協議書簽訂完成至今將近2 年之時間尚未完成結算，未完成結算非上訴人之責任，乃被上訴人與訴外人群體公司間之糾紛，何以上訴人得承擔被上訴人（書狀誤載為上訴人）與訴外人群體公司間糾紛所生之損失賠償責任？上訴人僅為無辜之受害者，且訴外人群體公司已然收費一次，若再經法院判決被上訴人得以向上訴人請求給付授權費，豈不等同於再收費一次？則上訴人果真成為「重複收費」之無辜受害者。又原審認兩造對契約必要之點既已達成一致，已成立授權出租契約，卻又認上訴人並未與被上訴人另訂至少等同其與訴外人群體公司原訂契約剩餘履行期間之授權出租契約，原審判決究竟認為授權出租契約是否成立，且成立與否理由前後矛盾，顯有違誤之處。
㈣又上訴人與訴外人群體公司間本就影片成立212 集之授權
契約，上訴人簽發交付予訴外人群體公司之21張本票，其中14張本票業已兌現，由訴外人群體公司領取，為被上訴人所不爭執，亦即上訴人已給付7/10比例之款項予訴外人群體公司，訴外人群體公司本應提供7/10比例亦即142 集之影片產品予上訴人。後因訴外人群體公司與被上訴人間發生糾紛，訴外人群體公司僅能發行120 集予上訴人，後續92集由被上訴人發行，是以扣除訴外人群體公司發行之
120 集外，仍有92集訴外人群體公司尚未發行予上訴人。訴外人群體公司與被上訴人間既已達成共識，後續92集交由被上訴人發行，故發行問題已然解決，殆無疑義。是以，上述影片發行分割為前段120 集與後段92集，然授權金尚有多付、溢付之問題尚待上訴人與被上訴人解決。兩造間仍有爭執，無法逕為分割為前段120 集授權金與後段92集授權金，是以兩造間對於授權金有異議，授權契約無成立之可能。
㈤另訴外人群體公司與被上訴人間第一次終止協議書第9條
約定: 「乙方（即訴外人群體公司）保證應盡最大努力及採行一切必要措施協助甲方（即被上訴人）順利處理甲方與錄影帶出租店與區代理商後續簽訂發行布袋戲DVD 、VC
D 等相關事宜」。又第二次終止協議書第3 條第1 項約定: 「乙方（即被上訴人）同意應本最大誠意協助甲方（即訴外人群體公司）和平終止甲方與全台灣地區錄影帶出租店原簽訂之霹靂布袋戲節目影片授權出租協議書（212 集），並盡可能使甲方不受任何損害賠償之請求，但如店家最終仍堅持對甲方為任何主張時，甲方不可咎責乙方。」再，第二次終止協議書第3 條第2 項約定: 「甲方（即訴外人群體公司）同意，乙方（即被上訴人）與全台灣地區錄影帶出租店簽訂新的霹靂布袋戲節目影片出租授權契約書（92集）時，如需甲方包括但不限於出面、發函、解釋之行為者，在必要範圍內甲方有盡力協助之義務，唯如最終店家未能與乙方完成簽約時，乙方亦不得咎責甲方。」是以，第一次終止協議書及第二次終止協議書中雖無載明如何供片、由誰供片的方法，然訴外人群體公司及被上訴人皆知悉訴外人群體公司與錄影帶出租店及區代理商間之「舊」的212 集布袋戲授權契約需終止，再由被上訴人與錄影帶出租店及區代理商簽訂「新」的92集布袋戲之授權契約，方能使被上訴人與錄影帶出租店及區代理商間順利繼續發行布袋戲劇集。再者，唯恐錄影帶出租店及區代理商對於上開新舊契約處理方式有所爭議，訴外人群體公司及被上訴人皆知悉「舊」的212 集布袋戲授權契約必須和平終止，避免對被上訴人、訴外人群體公司、錄影帶出租店及區代理商任何一方造成任何損害。所謂「和平終止」係指在不使出租店重複付款的原則下，被上訴人與訴外人群體公司應盡一切的力量與方法，和平移轉訴外人群體公司之布袋戲劇集債權及市場予被上訴人，避免出租店不願就布袋戲二次簽約、二次付款，造成布袋戲劇集無法繼續發行之窘態。蓋授權契約之成立，兩造間對於授權集數及買賣價金等必要之點，意思一致，兩造照契約約定方式履行雙方應盡之責任義務。被上訴人負有發行布袋戲DVD 劇集予上訴人之義務，上訴人負有給付授權償金予被上訴人之義務。如上所述，觀諸被上訴人與訴外人群體公司間成立之「212 」集授權契約，因故無法繼續發行，故被上訴人與訴外人群體公司間簽訂第一次終止協議書及第二次終止協議書，希能將訴外人群體公司尚未發行之「92」集布袋戲轉由被上訴人發行。是以上訴人與被上訴人間本應成立92集之授權契約，然被上訴人僅於97年10月24日至97年11月14日間發行予上訴人僅10集布袋戲DVD ，其餘80集布袋戲DVＤ並未發行予上訴人以供出租，且於98年5 月間收回上開10集布袋戲DVD ，姑不論被上訴人不完全給付之事實，且97年10月24日至98年5 月間長達7 個月時間，被上訴人並未向上訴人收取任何償金，亦不合常理，是以兩造根本從無成立任何授權契約。退步言，縱如原審判決所稱兩造間授權契約已成立，然原審判決對於授權集數為何僅成立10集而非92集之心證理由並未記明於判決。原審判決僅就被上訴人主張之12集布袋戲而為論究，然對於授權集數實為92集之契約真貌卻未予詳查，實有率斷之處。
㈥審判長應依民事訴訟法第199 條行使闡明權。又當事人固
應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推論其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要，法院應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料。而法院依調查證據之結果，固得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷，應不違背經驗法則及論理法則，且應將得心證之理由記明於判決。上訴人多次陳述已然溢付15,400元予訴外人群體公司，後由被上訴人承諾開立該筆款項之折讓單予上訴人，可得而知被上訴人確有不使店家重複付款之作為。且依第二次終止協議書中所載「以使店家不重複付款為原則」向被上訴人表示暫不付款等語。然原審解釋第二次終止協議書文義時，竟自行解釋為上開協議書中所載為「以彌補原告之損失為最優先目標」，並未說明上訴人上開攻擊方法何以不足採之意見，亦未說明為何不採「以使店家不重複付款為原則」之理由，且上訴人所稱溢付予訴外人群體公司之15,400元，是否不足採，尚非無斟酌之餘地。
㈦上訴人於簽約前即已受領商品而供出租，故雖未為簽約之
實，然被上訴人已有默認、默許上訴人自行出租之意，故上訴人為善意取得，依民法第952 條之規定，上訴人為善意占有人，自得為占有物之使用、收益，於法有據。被上訴人不當得利請求權於兩造簽約前之時期並無理由。
㈧物上請求權乃結果除去請求權，其規範目的在「除去侵害
」進而維護所有權權能之完整性，而非「填補損害」。是以本件兩造簽約未成後，被上訴人並無默認或默許上訴人自行出租之意，自其簽約未成日（約為97年11月17日）起所有人即被上訴人即可依上開規定請求上訴人返還，然上訴人究為無權占有抑或無因管理，則不無疑問。又出租系爭商品之法律行為，管理人即上訴人得以自己名義或以本人即被上訴人名義為之，若以被上訴人名義為之，尚發生無權代理之問題，故上訴人以自己名義為之，則僅成立無因管理。且「事務」本身係屬中性，無法依其在法律上之權利歸屬，客觀上無從判斷究屬何人，應依管理人即上訴人之主觀意思定之。簽約未成日（97年11月17日）之後，上訴人明知其所占有之系爭商品不得再為使用、收益，猶仍繼續為出租之行為，主觀上係屬明知為他人之事務，仍作為自己之事務而為管理，學理上是為「不真正無因管理」中之「不法的管理」，此等情形，本屬侵權行為與不當得利之問題，然若本人基於侵權行為向管理人請求損害賠償時，只能請求賠償所受損害及所失利益，且證明上訴人之故意，不僅困難，其損害賠償請求權又受短期消滅時效之限制。若基於不當得利而請求返還時，亦只能以所受損害為最高限度，對於本人之保護，均欠週到。對於上述情形，使該管理人即上訴人負有與無因管理人同一義務，俾本人即被上訴人得對其請求返還全部利益，以資保護，宜使不法之管理準用適法無因管理之規定，使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有，俾能除去經濟上之誘因而減少不法管理之發生，亦符合民法第177 條第2 項立法理由。故上訴人於簽約未成日之後所為之出租行為，應適用民法第
177 條第2 項規定，被上訴人享有其出租之利益，故上訴人除應返還系爭商品外，尚須就出租系爭商品之出租利益返還予被上訴人。系爭商品已經由披上訴人自行收回，故上訴人無庸返還。另民法第177 條，固未如修正後之第2項增設有「準無因管理」之規定而得準用同條第1 項「未盡義務人無因管理」之規定向本人請求其所得之利益，且該準無因管理人明知他人之事務而以自己之利益為管理，如屬惡意之不法管理，衡諸誠信原則，亦不得逕依同法第
816 條按關於不當得利之規定請求償金。惟該準無因管理人若為惡意占有人，其因保存占有物不可欠缺所支出之必要費用，自仍得依關於無因管理之規定對本人請求償還，此觀同法第957 條規定甚明。若經法院斟酌判斷，本件自簽約未成日後之法律關係為無因管理，則上訴人除需返還系爭商品出租利益外，亦可就保存占有物即系爭商品不可欠缺所支出之必要費用向被上訴人請求償還，再就出租利益與支出費用兩者間互為抵銷，始為合理。
㈨兩造間之授權契約並未成立，縱認成立，亦為92集始為合
理，惟被上訴人僅提供10集，且已回收，屬給付不能，上訴人應免給付義務。縱認成立者為10集之授權契約，因被上訴人已全部收回，更屬給付不能。又兩造間若成立92集之授權契約，被上訴人尚有80集未為給付，上訴人自得請求被上訴人給付剩餘80集之DVD 。若成立者為10集授權契約，被上訴人須再行給付已收回之10集DVD ，上訴人始須為對待給付。另被上訴人表示其業務陳金龍於97年10月14與上訴人洽談簽約，如以該時點為契約始日，被上訴人已遲延給付，上訴人自得請求被上訴人賠償遲延所生之損害，並得以此損害與被上訴人之請求主張抵銷。故無論係何種契約，被上訴人已給付不能，上訴人均得主張免給付義務。若法院認定屬給付遲延，上訴人主張以溢付15,400元與本件請求之價金為抵銷，並以被上訴人遲延給付之損害為抵銷。故抵銷後上訴人應給予被上訴人金額為0 或負數，是本件上訴應有理由。
㈩綜上所述，本件原審判決確有不適用法規或適用法規不當
情事，足以影響原判決之論斷基礎，上訴人依民事訴訟法第436 之24條準用同法第468 條規定指摘原判決違背法令而請求﹕1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.被上訴人之訴駁回。3.第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人除引用原審所述外，另陳稱：㈠被上訴人於97年10月14日起即透過所屬業務員陳金龍與上
訴人洽談新簽影片授權出租契約相關事宜，雙方並就該契約必要之點即契約標的（即系爭商品）與償金（即授權費用每集700 元）達成合意並經上訴人自認，是雙方已成立事實上契約關係，且上訴人確實自97年10月14日起至97年11月15日止六次收受被上訴人提供之系爭商品，作為出租營利使用，上訴人並無異議，非如上訴人所述原審解釋兩造間已然成立授權出租契約違反論理法則，有適用法規不當之違背法令。
㈡重申被上訴人僅受讓訴外人群體公司對全台出租店之債權
，並未概括承受任何債務，並無供片義務。依被上訴人與訴外人群體公司另於台北士林地方法院98年度訴字第1013號判決認「原告（即訴外人群體公司）於97年10月2 日簽訂終止協議書，表明因原告（即訴外人群體公司）無法依約給付被告（即被上訴人）權利金，故同意自97年10月2日起終止授權協議書、增補協議書。並於第六條載明: 至97年10月1日為止，原告（即訴外人群體公司）仍積欠被告（即被上訴人）權利金49,967,850元，原告（即訴外人群體公司）並應以書面向被告（即被上訴人）提出償還計劃之意旨，堪信原告（即訴外人群體公司）與被告（即被上訴人）簽訂系爭終止協議書時，確已結算完訖，並一致同意原告（即訴外人群體公司）對被告（即被上訴人）尚有49,967,850元之權利金債權」，並認為該終止協議書用意在彌補被上訴人之損失，並使霹靂布袋戲節目仍能正常供予出租店家，因此斷不可能再承受任何訴外人群體公司債務，被上訴人依該終止協議書所受讓者為訴外人群體公司對全台出租店之票據債權及相關契約債權，並未承受任何訴外人群體公司基於與全台出租店間影片授權出租協議書所負之金錢債務及繼續提供霹靂布袋戲節目（即原審「系爭商品」）之義務。
㈢再者，上訴人已向訴外人群體公司同意將前述債權轉讓被
上訴人，且上訴人自承於97年11月及98年3 月曾以存證信函催討訴外人群體公司溢收之15,400元，足見上訴人明知此筆溢收款項乃其與訴外人群體公司之糾紛，與被上訴人無涉。由於被上訴人並未受讓訴外人群體公司對出租店家所負的債務，因此與上訴人溢付訴外人群體公司之授權金無關。否則，上訴人如何能一方面請求返還溢付之授權費用，一方面又拒絕給付已收受系爭商品之授權費用予被上訴人，無非就取得系爭商品而無給付任何費用？至於，上訴人於原審雖辯稱訴外人群體公司已兌現142 集之金額，溢收22集共計15,400元。惟，上訴人與訴外人群體公司尚有其他許多業務往來，包括國、洋片授權，是不是如同上訴人所言已溢付，或是否為系爭影音產品之授權費用，此部份被上訴人無從得知。
㈣本件為雙務契約，因上訴人未繼續付款，被上訴人始終止
合約，10集DVD 被上訴人已經回收。契約約定供貨三個月後或契約終止後，影片本即會回收，上訴人是錄影帶店家，就先供貨後付款乃業界的常態，不可能因發行商即訴外人群體公司倒閉即斷掉影集，如此戲迷會反應，所以當然是先供影片，而且已清楚表明收費的標準，如果上訴人不同意可以不收貨，惟事實上，上訴人收貨也出租，並獲得營利，且自第7 集開始即由被上訴人之業務人員供貨，上訴人已經收受DVD ，沒有善意的問題。另被上訴人沒有承受訴外人群體公司之義務，故上訴人不能以此主張抵銷。㈤若認兩造間之契約未成立，則依不當得利請求上訴人返還所受領之利益而請求駁回上訴。
四、本院之判斷﹕㈠本件上訴人對小額訴訟之第一審判決提起上訴，核其上訴
理由狀所載，無非係主張兩造間並未簽立契約，對於「集數」及「付款方式」等契約必要之點意思不一致，雙方並無簽立或默示成立授權出租契約。另上訴人已溢付15,400元予訴外人群體公司，依被上訴人與訴外人群體公司間所訂之補充協議書第2 條「以使店家不重複付款為原則」，上訴人應無再付款之義務，認原判決就上訴人所提出之證據及主張未詳予斟酌，自有違誤等理由提起本件上訴。
㈡經查﹕
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。而所謂「必要之點」，通常指契約之要素而言法。本件上訴人於96年8 月5 日與訴外人群體公司簽訂「九十六─九十八年度霹靂布袋戲影片授權出租協議書」，由訴外人群體公司自96年8 月17日至98年8 月16日每週發行2 集霹靂系列節目供上訴人出租予家庭觀賞使用，並由上訴人支付每集700 元之使用費等情，為上訴人所不爭執，復有該協議書可參（見原審卷第76至82頁）。是有關霹靂系列節目本應由訴外人群體公司提供予上訴人出租供他人觀賞。
2.又霹靂系列節目7 至16集（下稱系爭節目）除第7 、8集係由貨運寄送，無上訴人方之簽名外，其餘均由上訴代理人簽收，並已出租營利使用，此為上訴人所不爭執（見原審卷第46頁反面），復有銷貨單附於原審卷第7至11頁。另證人即被上訴人之業務員陳金龍於原審證稱：「（問：當初送片給被告（即上訴人）時是否就告知被告，原告（即被上訴人）與群體有訂立協議？）最初送片時沒有講，但被告訴代早就知道群體公司已經倒了，因為同行之間消息傳很快，而且我還沒有到原告公司之前在別家公司就認識被告訴代，是送了三、四集之後我才告知被告合約要如何繼續走。」等語（見原審卷第
102 頁正面），是被上訴人於提供系爭節目予上訴人時雖未立即與上訴人就契約相關事宜為明確之說明及約定，然系爭節目之銷貨單上明載「巨邦國際行銷股份有限公司」之字樣，且有產品編號、產品名稱、規格描述及數量等內容，以霹靂系列節目影帶原應由訴外人群體公司提供，現系爭節目銷貨單上所載提供者為被上訴人，上訴人之訴訟代理人猶於其上簽名並收受系爭節目，顯見上訴人對系爭節目係由被上訴人提供有所認識。而上訴人並不否認與被上訴人間約定授權出租金1 集為700元（見原審卷第44頁反面），且稱「沒有和原告簽約的原因是因為98年8 月片子才會發完，但是原告要我們在98年4 月就要先給付貨款，所以才沒有完成簽約。原告是在提供我們12集片子之後在97年11月下旬拿契約書給被告，我們本來已經簽了，但是因為當場談到付款的方式，我無法接受，所以合約才沒有成立．．．」等語（見原審卷第102 頁正面）。則於被上訴人分次提供系爭節目予上訴人，而上訴人於收受系爭節目時，對於該節目是由被上訴人所提供，以及商品內容、數量及每集授權費用等均有認識，且於收受系爭節目後未有異議並為營利出租使用，堪認上訴人就系爭節目有與被上訴人締結影帶授權出租契約之意思，且就此類契約之要素即產品之內容、數量及每集之授權費用等必要之點，意思已達一致，原審認兩造間就系爭節目已成立授權出租契約，其認事用法並無不適用法規或適用法規不當之情。
3.另依被上訴人與訴外人群體公司於97年10月20日所簽協議書第1 條之約定，可知被上訴人自訴外人群體公司受讓者為「訴外人群體公司依影片授權出租協議書對全台灣地區錄影帶出租店、連鎖店應收取之使用費或權利金債權及票據債權」，並於第2 條第1 項約定訴外人群體公司對全台灣地區錄影帶出租店依影片授權出租協議書所應提供霹靂布袋戲節目之義務，由被上訴人與全台灣地區錄影帶出租店「另訂新約」（見原審卷第24、25頁），是訴外人群體公司與全台灣地區錄影帶出租店所簽之影片授權出租協議書中有關訴外人群體公司所應負之債務，被上訴人並未承擔。故上訴人稱兩造間本應成立92集之授權契約，即無所據。
4.至上訴人主張就付款方式及集數未達成協議乙節，查系爭節目銷貨單上已清楚載明被上訴人提供產品之名稱及規格（即天罪第7 至16集），是上訴人稱集數未約定，契約不成立，即非可採。又付款方式乃偶素非必要之點（臺灣高等法院88年度上更㈠字第223 號判決參照），上訴人於明知系爭節目（即天罪7 至16集）為被上訴人提供之商品未有異議而予以收受，並出租營利，獲取利益，且上訴人自承係在收取系爭節目後始與被上訴人談及付款方式（見原審卷第102 頁正面），顯見兩造就契約必要之點意思表示一致時，就非必要之點之付款方式未為意思表示，則依民法第153 條第2 項之規定，即難認系爭節目授權契約未成立。
5.上訴人另主張溢付15,400元予訴外人群體公司，且依被上訴人與訴外人群體公司補充協議書「以使店家不重複付款為原則」，上訴人亦有為暫不付款之要求，原審竟自行解釋此條款乃為彌補被上訴人之損失為優先目標，且未載明上訴人之主張何以不採之理由乙節，查被上訴人並未承擔訴外人群體公司對全台灣地區錄影帶出租店業者之義務，已如上所述，且訴外人群體公司尚積欠被上訴人近5,000 萬元之債務，此有被上訴人與訴外人群體公司於97年10月2 日所簽協議書（第6 條）附於原審卷第51頁，衡情，被上訴人與訴外人群體公司所為之協議，自是以己身之權益為重，以避免更大的損失，從而，原審此部分之認定，尚難認與事理有違。又原審已於判決中就此部分詳述其認定之理由及依據，且此屬事實認定及證據取捨之職權行使，並非法規適用問題，自難認有何不適用法規或適用法規不當之情形。是上訴人此部分之主張，並無理由。
6.上訴人復主張簽約未成日即97年11月17日之後，應適用民法第177 條第2 項規定，被上訴人享有出租利益，上訴人須就出租系爭商品之出租利益返還予被上訴人。上訴人就保存占有物即系爭商品所支出之必要費用得以主張抵銷。又訴外人群體公司其與上訴人間之授權出租契約及授權費用溢收款15,400元為兩造所不爭執，是以上訴人得以「無因管理支出費用」及「溢收款15,400元」主張對被上訴人所享有之出租利益為抵銷。另被上訴人有給付遲延、給付不能及未為對待給付云云。惟按當事人於小額訴訟之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436 條之28定有明文，此係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436 條之28明定小額事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法理由。經核本件上訴人於原審並未主張無因管理、抵銷及給付不能、遲延給付、對待給付等攻擊防禦方法，復未釋明原審法院有何違背法令之事由，致其未能於原審提出前開新攻擊或防禦方法，依上說明，上訴人自不得再於第二審程序提出，本院亦不得對之加以審究，併此敘明。
㈢綜上，上訴人以原判決有適用法規不當、違背法令致影響
事實認定之情，顯屬無據，要無可採，從而，原審依系爭節目之授權出租契約，判命上訴人給付7,000 元及自98年
6 月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決有違背法令之情事，並無理由，應予駁回。
五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用第436 條之19第1 項確定其數額為1,500 元，並應由上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436 條之29第
2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 彭淑苑法 官 盧玉潤以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
書記官 謝國聖