臺灣新竹地方法院民事判決 99年度小上字第25號上 訴 人 何𤆬治訴訟代理人 葛大隆被上訴人 新光行銷股份有限公司法定代理人 李明新訴訟代理人 林厚旺上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於民國99年7月22日本院竹東簡易庭99年度竹東小字第69號小額訴訟第一審判決不服，提起上訴及反訴，本院判決如下：
主 文上訴暨反訴均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按小額訴訟當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27定有明文。上訴人於小額訴訟之第二審程序提起反訴，請求被上訴人應負責給付臺灣新光銀行股份有限公司（下稱新光銀行）新臺幣（下同）6千元及自民國95年9月19日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，暨被上訴人應賠償上訴人因物之瑕疵所受之損害
2 萬元，所為反訴，與前引規定有違，自無從准許。
二、次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。又按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。復所謂「判決違背法令」，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指判決不適用法規或適用不當或判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者而言。再依同法第436條之25之規定，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容；（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。故提起小額程序第二審上訴，倘以原判決有不適用法規或適用法規不當為其上訴理由，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；倘以原判決有同法第469 條所列第1 款至第5 款情形之一，為其上訴理由，則其上訴狀或理由書，應揭示合於該款之事實；上訴狀或理由書如未依此項方法表明，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例參照）。
三、本件上訴人就原審小額訴訟之第一審判決，僅對被上訴人新光行銷股份有限公司提起上訴，未對新光銀行部分聲明上訴，該部分已然確定，核先敘明。
四、上訴意旨略以：（一）上訴人已於原審詳細說明其所購買商品係於中華電信公司既有線路上加裝特殊節話器，以節省通話費用，原判決對此竟隻字未提，亦未調查及說明此商品之性質，其認事用法自屬無據及有判決不備理由之違法。（二）被上訴人與訴外人巔峰電信股份有限公司（以下簡稱巔峰公司）具有合作之行銷關係，由被上訴人向上訴人介紹行銷商品，為巔峰公司之代辦商，應與出賣人即巔峰公司負同一責任（依約給付標的物及負瑕疵擔保責任），被上訴人既違反商品交付及保證義務，則上訴人自有拒付價金之正當理由，惟原審未調查上開法律關係，即有應調查之事實而未調查之違法。（三）又上訴人向巔峰公司所購買之系爭商品並非社會通用之一般商品，上訴人若無被上訴人之保證自不會購買，則被上訴人要規避其物之瑕疵擔保責任，自應由其負舉證責任，惟原判決違反一般社會消費習慣採信被上訴人之陳訴，要上訴人提出證明，顯有違證據法則之舉證原則。（四）上訴人於被上訴人向新光銀行代償貸款前，已向其明確表示其應付之商品交付責任，否則拒付餘額償金，原判決就此未經查明，逕以新光銀行之貸款契約論斷，亦有判決不備理由之違法。（五）被上訴人以代償上訴人向新光銀行貸款之方式，先向新光銀行取得系爭貸款債權後，復拒絕交付商品及怠於履行債務及共同保證責任，藉以迴避其對上訴人之商品交付及瑕疵擔保責任，係以違反誠實信用之方式行使債權，屬脫法行為，惟原判決亦未就上訴人此項權利主張提出說明，判決不備理由，於法有違。為此提起本件上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
五、本件上訴人就原審判決固於法定期間內提起上訴，然就其上訴狀之上訴理由記載，無非以原審有應調查之事實而未調查、判決理由不備、舉證責任分配不當，屬判決違背法令為上訴理由提起本件上訴。惟查：
（一）按民事訴訟法第436條之24第2項所謂「判決違背法令」，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形。是上訴人以前述上述理由（一）、（四）、（五）認原審有民事訴訟法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之違法，據以上訴，即屬誤解法律，此部分之上訴自非合法。
（二）上訴人另以被上訴人如欲免除其物之瑕疵擔保責任，自應由被上訴人負舉證責任，惟原審竟命上訴人舉證證明被上訴人曾就系爭商品之節省電話費功能向其提出保證，而具有民事訴訟法第468條「判決不適用民事訴訟法第277條或適用不當」之違法云云。惟查，通觀原審法院審理程序及所為之判斷，並未曾命上訴人就前開上訴意旨所指事項負舉證責任，僅於判決中就上訴人主張其與新光銀行簽訂消費性商品貸款契約書係基於無知、被詐欺或被脅迫等情，為舉證責任之分配，認定上訴人就其主張未舉證以實其說，且認上訴人亦未曾於法定期間內撤銷該等意思表示，而認新光銀行、被上訴人依該消費性商品貸款契約書請求上訴人依約繳付貸款為有理由，經核於法並無違誤。是上訴人一再主張原審就物之瑕疵部分之舉證責任分配不當，洵非有據。
（三）又上訴意旨所述被上訴人應對上訴人負有履行債務、交付商品、為物之瑕疵擔保等責任，被上訴人卻藉代償新光銀行債務之方式對上訴人取得債權，有違誠實信用方法，原審有應調查之事實而未調查之違法云云。經查上訴人所為爭執，均屬系爭商品買賣契約究係存在於上訴人與巔峰公司間，或被上訴人亦為系爭商品買賣契約之當事人或保證人之事實認定問題。而取捨證據、認定事實則屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例參照）。原審判決既已憑兩造當事人於原審所提出之相關事證，認定系爭商品買賣契約係存在於上訴人與巔峰公司之間，與被上訴人無涉，被上訴人係於代上訴人償還與新光銀行間之消費性貸款契約所生之債務後，自新光銀行受讓而取得對上訴人之系爭債權，核屬有據，並無上訴意旨所指應調查而未調查之違法。被上訴人於代上訴人清償積欠新光銀行之債務後，於清償債務之額度內自新光銀行受讓債權，據以行使，亦無何違背誠實信用方法之處。上訴意旨所為指訴，即屬無據。
（四）再按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第436 條之28定有明文。本件上訴人於提起小額訴訟事件之第二審程序時，復提出新攻擊防禦方法，主張本件有消費者保護法第12條之適用，認法院應自契約正義、公平之角度，調適不公平之契約條款，上訴人所得對抗惡性倒閉之巔峰公司之所有事由，均得對被上訴人主張，方符公平云云。查上訴人於原審並無不得為上開主張之情事而未為主張，且上訴人亦無何因原審違背法令致其未能提出之事證。揆諸前引規定，上訴人於小額訴訟事件之第二審程序提出上開新攻擊防禦方法，自有未合。況上訴人復未指出系爭消費性商品貸款契約有何違反消費者保護法第12條之處，此部分上訴意旨，自難謂為合法有據。
六、綜上所述，原審依消費借貸及債權讓與之法律關係，判命上訴人應分別給付新光銀行6千元、被上訴人2萬4千元暨各該利息，核其適用法令並無違誤之處。上訴人於上訴狀內所載，既係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，其上訴雖以原判決違背法令為由，但依其上訴意旨，即足認其上訴顯無理由。自應依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕予駁回。
七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436 條之19第1 項確定其數額為1,500 元，並應由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之27、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事庭審判長法 官 蔡孟芳
法 官 高敏俐法 官 羅惠雯以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 李慧娟