臺灣新竹地方法院民事判決 99年度建字第13號原 告即反訴被告 蔡瓊華即長隆冷氣工程行原 告即反訴被告 李峻豪前列二人共同訴訟代理人 魏順華律師被 告即反訴原告 羅元鴻即正鴻通風系統工程訴訟代理人 楊隆源律師複代理人 楊勝鈞上列當事人間返還溢付工程款事件，本院於民國100 年3 月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告羅元鴻即正鴻通風系統工程應給付原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行新臺幣壹佰柒拾叁萬陸仟肆佰捌拾肆元，及自民國九十九年二月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告羅元鴻即正鴻通風系統工程負擔百分之八十五，餘由原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行負擔。
本判決第一項於原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行以新臺幣伍拾捌萬元為被告羅元鴻即正鴻通風系統工程供擔保後得假執行。但被告羅元鴻即正鴻通風系統工程如以新臺幣壹佰柒拾叁萬陸仟肆佰捌拾肆元為原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行預供擔保後，得免為假執行。
原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行其餘假執行聲請駁回。
反訴原告羅元鴻即正鴻通風系統工程之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告羅元鴻即正鴻通風系統工程負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年台上字第283 號裁判意旨參照）。原告先位聲明以蔡瓊華即長隆冷氣工程行為原告，起訴請求被告應給付原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行新台幣（下同）2,029,187 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。備位聲明則以李峻豪為原告，起訴請求被告應給付原告李峻豪2,029,187 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核本件兩造就系爭契約係蔡瓊華即長隆冷氣工程行授權李峻豪簽訂乙節均不爭執，原告先、備位之主張在實質上、經濟上具有同一性，揆諸前開說明，為達終局解決紛爭，避免裁判矛盾，本件原告提起之主觀預備訴之合併，應予准許。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文；又反訴之當事人，固須與本訴之當事人相同而易其原被之地位，非本訴之當事人不得對之提起反訴，惟本訴原告為數人，並不限制本訴被告必須列本訴共同原告全體為反訴共同被告始得提起反訴（最高法院70年度台上字第2156號裁判參照）。查被告於本件言詞辯論終結前之民國99年7 月5 日以書狀提起反訴，先位聲明：⑴反訴先位被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行應給付反訴原告603,643元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由反訴先位被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行負擔。⑶請准供擔保宣告假執行。備位聲明：⑴反訴備位被告李峻豪應給付反訴原告603,643 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由反訴備位被告李峻豪負擔。⑶請准供擔保宣告假執行。有民事反訴狀可參；被告提起反訴請求原告賠償因終止承攬契約所受之損害及已完成工作部分之報酬、未完成部分預期利潤之損害，與原告起訴請求被告返還溢領之工程款乃係基於同一承攬契約關係所生，本訴、反訴二者具有牽連關係，本件反訴於法尚無不合，應予准許。
叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。被告（即反訴原告）於99年7 月
5 日提出民事反訴狀，其反訴之先位聲明及備位聲明之第1項，原係請求：反訴被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行或反訴被告李峻豪應給付反訴原告741,309 元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣被告（即反訴原告）於99年8 月17日當庭具狀減縮此部分之反訴聲明為：反訴被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行或反訴被告李峻豪應給付反訴原告603,643 元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核反訴原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前述規定，反訴原告所為反訴訴之變更應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告方面：
㈠、訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴被告應給付原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行2,029,187 元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告李峻豪2,029,187 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
㈡、原告主張：⒈先位聲明部分：
⑴緣原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行向訴外人晉吉營造股份有限
公司（下稱晉吉營造）承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於民國96年12月5 日將該工程中之「機器設備防震工程」、「配管工程」、「風管工程」、「配電及自動控制工程」、「工程保險／安全衛生管理」及「利管理費各項圖說套繪」等工程（以下簡稱系爭工程），以總價625 萬元（未稅）轉包交由被告承攬施作，雙方並簽訂有「工程承攬合約書」為證。而原告已先後於96年12月31日、97年11月25日及98年4 月2 日，分別交付面額分別為100萬元（票號為AA0000000 ）、100 萬元（票號為AB0000000）及120 萬元（票號為AB0000000 ）之支票各1 紙，合計共
320 萬元之工程款予被告。兩造所承作之「空調設備」工程，屬「配合工種」，其工期需依土建及室內裝修工程之進度，再按序進場施工，此即兩造於系爭工程承攬合約書中，對於工程期限僅約定「依施工進度」之故。詎被告於領取320萬元工程款後，竟以原告未告知工程進度表致無法配合施工為由，進而無故停工，乃至於98年7 月30日以正字第980730號函文無端片面終止兩造之承攬合約，此純係藉口。原告為此除於98年8 月6 日以新竹武昌街郵局第1482號存證信函，催告被告儘速進場配合施工外；復為免因延宕施工而使損害擴大，於98年8 月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函，就被告片面終止契約乙事，表達於法不合之立場，由於被告延宕未進場施工，影響其他工種及整體工程之施作，造成晉吉營造及業主長和宮管理委員會對被告有所微詞，原告為防杜被告繼續遲延給付而使損害擴大，遂亦於同上第1498號函文依法終止兩造之系爭承攬合約，且通知被告於文到3 日內前來辦理終止合約及工程款結算等事宜。而被告雖於98年
8 月20日左右來電表示將於同年月24、25日與原告進行結算云云，然被告屆期並未依約前來結算。原告乃再於98年8 月27日以新竹學府路郵局第99號存證信函，催告被告前來辦理結算事宜，否則將依法請求返還溢付之工程款等語。而被告接獲原告上開信函後，始於98年8 月28日以正字第980828號函文，檢附其製作繕打之結算明細表予原告，惟被告自行結算之工程款金額3,727,809 元，與原告所結算之金額一百餘萬元，顯有重大差距。雙方遂於98年9 月8 日至現場會勘結算，會勘結果原告認為就系爭工程，被告已施作之數量約百分之25左右，尚有甚多項目未實際施作，此有原告前於98年
8 月14日所拍攝之工區照片為證，惟被告對於原告上開會勘結算之結果有異議，並表示將再與原告確認，惟迄至98年10月上旬，被告仍未有任何答覆。而原告考量工程需持續進行，勢不可能因兩造工程施作數量之爭議而停工，加以被告有意拖延結算，若任令此狀況繼續，則一旦工程完竣，顯無法再核對施作數量，更遑論承接被告未完工程之包商，亦需繼續施作，屆時尤無法區分被告所施作之數量為何。為此，原告乃商請業主長和宮之管理委員會主委及晉吉營造公司等，訂於98年10月20日上午9 時共同至現場會勘測量，俾釐清被告所施作之數量，以杜爭議，並於98年10月13日以新竹英明街郵局第01197 號存證信函，通知被告配合到場會勘測量。
雖被告於98年10月15日傳真函文予原告，表示無需於98年10月20日再次進行數量清點會勘，旋即於翌日即10月16日再傳真函文予原告，通知將於98年10月20日派遣清點人員會同會勘。經兩造指派之人員（原告為李峻豪、被告為紀明進）、晉吉營造及業主等於98年10月20日共同會勘測量清點結果，被告實際施作數量之工程款應為1,463,516 元，則被告已溢收工程款2,029,187 元，上情業據原告於98年10月21日以新竹英明街郵局第01218 號函文，通知被告派員前來確認金額，詎被告竟不配合處理，亦無返還溢領之工程款之意。
⑵按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文。經查，被告因承攬原告系爭工程，而受有原告給付之工程款320 萬元，惟被告所施作之工程部分，經核算工程款為1,463,516 元，溢收2,029,187 元，且兩造間之系爭承攬合約，業經原告於98 年8月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函所終止，則被告溢領之工程款即失其法律上之原因，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還溢收之工程款2,029,187 元，殊無不合。
又系爭工程承攬合約書第2 頁之契約當事人欄，雖記載「長隆冷氣工程行」為當事人，未併列長隆冷氣工程行之負責人蔡瓊華並簽名蓋章。惟系爭承攬合約之契約當事人欄內所蓋「長隆冷氣工程行」商號，為蔡瓊華所經營，已表彰營業之主體，可生簽訂契約之效力，殊不以另經「長隆冷氣工程行」負責人蔡瓊華簽名蓋章為必要；矧且，若由獨資商號所有人授權他人以商號名義為法律行為者亦屬有效，而系爭工程承攬合約實係由蔡瓊華授權其子即實際負責系爭工程之李峻豪代理簽訂，此由契約當事人甲方一欄之下，尚有代表人「李峻豪」之簽章即明。從而，蔡瓊華為系爭工程承攬合約之主體，其對被告為本件之請求，自屬有據。
⒉備位聲明部分：
除與先位聲明之陳述相同外，並補陳稱：退步言之，設本件經審酌結果，認為「長隆冷氣工程行」係屬獨資商號，故「長隆冷氣工程行」與其獨資經營者係屬一體，「長隆冷氣工程行」本身並無權利能力，亦無締約之能力，應以自然人即李峻豪為系爭工程承攬合約之契約主體。則由原告李峻豪備位請求被告返還系爭溢領之工程款自屬有理。
⒊對被告抗辯之陳述：
⑴原告3 次付款予被告未先驗收，第1 次96年12月31日付款10
0 萬元，係依系爭工程合約書付款辦法第1 款約定，原告於簽約時先付100 萬元訂金，第2 次於97年11月25日付款，被告完成系爭工程之幹管、支管及室內機施作，因被告當時有施作，基於給予下包商方便而付款，第3 次98年4 月2 日12
0 萬元，被告於98年4 月2 日前，向原告表示要購料，要求先預支工程款120 萬元，原告唯恐日後被告備料不及而影響工程進度乃預支工程款。被告領取120 萬元後，因晉吉營造廠承攬之長和宮工程，其土建工程及室內裝修工程陸續施工中，原告交由被告施作之空調工程，須俟上開土建及室內裝修等主體工程告一段落後，始能進場施作，是以被告其後均未進場施作，迨至98年7 月30日竟發函要求終止系爭合約，並於原告催告履約之情況下，均拒絕施作，系爭工程依工程業界慣例，屬配合工程，工序在主體工程之後，施工進度須視主體工程施工狀況，兩造簽訂之工程承攬合約書就工程期限，僅約定「依施工進度」，兩造就何時完成何工項目、完成多少數量、何時應估驗計價等各情，並未約定，此參衡系爭工程合約書之「付款辦法」第2 、3 款之每月幾日估驗及每月幾日付款均空白自明。原告從未與被告口頭約定依工程進度於每月月底請款。
⑵被告辯稱其因準備系爭工程所備料之材料價值合計250,848
元，係屬其因原告片面終止合約所受之損害，原告就此金額應賠償予被告云云，原告予以否認。概原告否認被告有為該等備料之行為，倘其真有為該等備料，何以其會拒絕進場施作？且何以其於終止契約之函文內均未提及此事。又被告縱使有為該等備料，惟因其先拒絕進場施作，致原告對業主給付遲延，是縱使被告受有該等備料之損失，亦係因其自己拒絕進場施作而使備料無法使用，亦屬可歸責於被告自己一方所致，自無就此向原告主張損害賠償之理。兩造簽訂之系爭承攬合約書係約定「待竣工後按驗收之實作數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算之」，即工程界所謂之實做實算計酬，故被告本身之備料，核與工程款之請款無關，且依證人楊學均100 年1 月24日到庭結稱「被告98年3 、4 月間就退場了，退場的時候他在現場只有做剩下的短短的管，就是不能用的廢料在工地而已，沒有完整的工料」等語，益證被告所稱「備料」一節，並不實在；被告自98年3 、4 月即業已退場，未繼續進場施做，但被告提出之備料資料，其中進貨時間卻有98年4 月以後之資料（例如98年5 月、12月等），既未再進場施做，豈可能為系爭工程再進貨？被告所從事者為通風系統工程，並非僅承攬系爭工程，如何證明其所提出之估價單即為本件工程所需之材料？⑶被告辯稱其已施作範圍之工程款價值為3,339,295 元云云，
原告予以否認。概被告從未提出任何單據、發票、憑證或簽收單等文件，交由原告簽收認證。雖被告提出被證九之明細表為證，惟該明細表為被告片面所製作，並未經兩造至現場會勘測量清算，且該明細表與被證十所登載之內容並非一致，查卷附第194 頁之「正遠興業有限公司正鴻通風系統工程空調工程承商請款明細表」，係被告在99年2 月23日答辯狀所提呈之被證十，為被告所自行結算製作。卷附第256 頁之「正遠興業有限公司正鴻通風系統工程空調工程承商請款差異表」，係被告99年4 月20日答辯狀所提呈之被證十一，此表亦為被告自行結算製作。被告100 年1 月20日陳報狀第二項已是認上開第194 頁及第256 頁之明細表為其所製作無誤。被告99年5 月24日之陳報狀檢附之證物十五之明細表，該表列「正鴻實做金額」一欄之請款金額已有不同，若被告在卷附第194 頁及第256 頁明細表列「請領金額」（實做而應請領之款項）為真正，亦有實際測量結算，何以前後歧異？「 長隆列認金額」並非原告會勘測量主張之金額，即原告主
張按照被告已施做之數量，其可請領之工程款為原證12結算結果欄內之「金額」。被告自行在卷附第256 頁臚列「長隆列認金額」，「長隆數量」及「長隆金額」欄位，原告否認該明細表形式上及實質上之真正，被告應先舉證證明其真正。再者，縱認被告曾將被證十之明細送予原告，然原告亦否認該明細表之真正，是以兩造始於98年9 月8 日共同會勘清算數量，原告並在被證十之明細表上，以手寫註記其清算（數量）之部分。而雙方於該日就施作數量之結算，確實存有差異，亦有「工程協調會議紀錄」足稽。是被告上開所辯云云，並無理由。
⑷被告又辯稱原證十二之結算表所記載被告已施作完成工程之
價值為1,463,516 元，係原告與晉吉營造及業主片面所進行會算之結果，該記載內容並不實在云云。惟查：
①本件98年10月20日之現場會勘測量，原告已事先通知被告，
被告是日亦指派紀進明在場會勘；其次，當日亦有業主代表長和宮主委楊金土及業主長和宮委任之現場監造技術顧問楊學均、晉吉營造廠代表陳鴻勳等人共同至現場測量結算，而當時被告羅元鴻本人（著白色Ｔ恤、黑色長褲、手持相機之男子）、自稱為羅元鴻父親之男子（著灰色Ｔ恤、藍色牛仔褲、頭戴白色安全帽之人，嗣後依到庭之證人紀明進之指證，始悉該名男子為被告之下包廠商毅豐機電之人員）暨被告指派之代表紀明進（著灰色Ｔ恤、藍色牛仔褲、頭戴藍色安全帽、體型微胖之男子）等3 人均在場，有原告自98年10月20日之錄影帶截取之現場照片可證。即98年10月20日測量被告施作數量時，被告及被告之下包廠商毅豐機電、與被告指派之紀明進等3 人，均同時在場會同確認；抑且，事後在工務所結算施作金額時，毅豐機電之人員及紀明進亦在場。
②又兩造於98年10月20日會同測量確認被告實際施作之數量時
，係在每個樓層之圖面上做現場紀錄，該時被告指派之代表紀明進尚在地下壹層平面圖、壹層平面圖、貳層及叁層平面圖上簽名，此亦有地下壹層及地面玖層之平面圖，98年10月20日測量被告實際施作數量時，乃按照空調設備之圖說逐一丈量，其至該等圖說上仍有數字之紀錄，而紀明進亦在其中三張圖說上簽名，有上開原證20-1至20-3之圖說可考，由業主委任之技術顧問（工地主任）楊學均偕同其助理負責丈量及核對數量，亦非由原告或原告指派之人員核對丈量，因此數量之核對及丈量，堪認客觀公正。其中有關管線之丈量，係按合約項目逐條逐項現場實地丈量，即順著已施作之管路丈量，且已施作之管線均屬明管（並無預埋在結構體內之暗管），故被告施作之管線有幾公尺，丈量之結果亦同。其中有關設備部分，亦按契約圖說逐一核對數量。嗣再由業主委任之技術顧問楊學均根據契約單價，一一計算，即結算之金額均屬有憑。
③原證十二所記載被告已施作完成工程價值1,463,516元部分
，係由現場會測丈量之結果，由業主技術顧問楊學均根據契約之單價所計算得出，又依據兩造約定系爭工程之工程款以95折計算，該契約之單價，亦以原證一後附之各估價單單價95折計算，該項記載自屬有據。
⑸被告雖否認計算其施工部分之工程價值之單價，應以原證一
後附之各估價單之單價之95折計算云云；惟查，依原證1 之工程承攬合約書所載，其總價額固為1,058 萬元，惟其中有關機器設備工程係由原告自行提供，故被告承攬之系爭工程之工程款，即應扣除該機器設備工程金額3,998,500 元，而1,058 萬元扣減3,998,500 元後，其款項雖為6,581,500 元，但兩造曾議價，議價結果被告同意以625 萬元承包系爭工程，此已為被告所不否認。從而，依議價後之625 萬元計價，乃係約為原工程款之95折，故本件計算被告已施作工程之價值，其各項工程之單價，以原證1 後附各估價單之單價之95折計算，自屬合理有據，被告所辯自不可採。
⑹卷附第194 頁及第256 頁表列「合約金額」，經原告加總結
果為656 萬4,489 元，亦即第194 頁及第256 頁所列「合約總金額」之數額。但依兩造簽訂之「工程承攬合約書」所約定之「工程總價」為625 萬元，被告自行繕打製作之該2份明細表之合約金額尚且與契約約定之金額不符。
⑺被告雖否認兩造就系爭工程有20% 之工程保留款之約定，並
辯稱：原告在計算本件其是否有短付被告工程款時，不得將其中之20% 工程保留款計算在內云云；惟查，因依工程界慣例均有20% 工程保留款之約定，本件系爭工程業主長和宮與晉吉營造公司、及晉吉營造公司與原告間，均有20％工程保留款之約定，故當時被告承攬系爭工程時，原告即口頭告以需有20％之保留款，被告亦表同意而無異議，故縱當時兩造就工程保留款未載明於契約書中，但口頭既有約明，加以此約定亦不違工程業界之慣例，自屬有效，合應對被告發生拘束力。被告於系爭工程僅施作一部分時，即中途拒絕進場施作，並未完成；甚至原告事後為完成工程，不得已另行交由其他廠商施作，其他廠商尚需鳩工修補被告所施作之工程瑕疵，迄未經驗收合格，則徵之上開最高法院裁判見解，工程保留款之清償期尚未發生，被告要難請求給付。故原告主張就被告已完工之工程金額部分（146 萬3,516 元），其餘20％之工程款應依竣工計價核算情形再無息發還，亦即原告僅需支付該工程金額之80％予被告。
⑻至於被告另主張其得向原告請求未完工部分之預期利潤之損
失213,500 元乙節，原告亦予以否認。概因按承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不發生，遑論能請求預期利益，故被告主張應將系爭工程經終止部分之預期利益給付被告云云，即不可採。矧且，本件係被告先行拒絕進場施作，經原告多次發函要求其依約繼續施工，被告仍不予置理，甚至先行片面終止系爭工程契約，是果若真有預期之利益，亦屬被告其惡意怠於取得使然，參諸最高法院92年度台上字第738 號裁判見解，被告並無主張請求之理。
⑼被告主張尚未請領之工程報酬，前後互為歧異：
被告歷次主張尚未請領之工程款有50餘萬元、13餘萬元、至提起反訴時，則改主張尚得請求之工程款為8 萬3859元等詞。惟按，被告主張之上開工程款價值（先後為372 萬7809元、333 萬9295元及328 萬3859元），微論前後不同，已有可議；遑言該等款項均係被告自行結算，既為自行計算得來，且復無證據足資證明其結算為真實，要難認其已盡舉證之責任，被告此部分之請求，委非可採。被告最後確認請求尚未請領之工程款為8 萬3859元，但所舉之證據卻為被證九、被證十及被證十一，顯不相侔：原告就被證九、被證十及被證十一之真正，業於審查庭99年3 月25日之準備書㈠狀及100年2 月21日準備書㈢狀具狀否認，即使其最後確認未請領之款項為8 萬3859元，但所提出之事證仍為被證九及被證十所列計之「3,727,809 元」，顯然被告之主張，與所持以證明之事證有齟齬，執此一端，即知被告聲稱原告尚積欠工程款一情，並不實在。本件原告已將被告未施作之工程（含被告所施作而有待改善之工項），已發包交由其他廠商（朧躍工程有限公司、一信空調冷氣行、鴻駿企業社等）承攬施作或進行修繕，而原告業發包之工程款金額為225 萬1846元（已付款項約190 餘萬元）；另外，待室內裝修工程完工後，原告確定須再發包交由第三人施作之工項（亦為被告未施作部分），其工程款金額約250 萬元左右。準此以觀，設如被告所聲稱，其已完工之數量逾一半以上，則原告何需再花費多達近480 萬元之款項委人承攬施作？執此一端即明原告主張經98年10月20日測量會算結果，被告已施作完成之數量僅約25％而已，即被告有溢領工程款等語，殊非無稽。況查，本件係被告先行拒絕進場施作，經原告發函要求其依約繼續施工，被告不予置理，被告甚至先行片面終止系爭工程契約，果若真有預期之利益，亦屬被告惡意怠於取得使然，參諸最高法院92年度台上字第738 號裁判見解，被告並無主張請求之理。原告否認被告就系爭工程之淨利率為7%，且被告迄未舉證證明，自難逕行採信。
二、被告方面：
㈠、長隆冷氣工程行之負責人於96年4 月11日即由備位原告李峻豪變更登記為先位原告蔡瓊華，且原告共同訴訟代理人於99年3 月1 日言詞辯論期日陳稱：「契約的當事人是蔡瓊華，是她授權她的兒子李峻豪與被告訂立契約。」，且對被告所稱：「主張簽原證一契約的對方當事人是蔡瓊華即長隆冷氣工程行」之情，表示沒有意見，足見系爭承攬契約之當事人應為先位原告蔡瓊華與被告，備位原告李峻豪主張其為系爭承攬契約之當事人，容屬誤會。
㈡、原告李峻豪以「李峻豪長隆冷氣工程行」名義向訴外人晉吉營造股份有限公司承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於96年12月5 日將「空調設備」工程中之「冷氣空調配管配電安裝」工程（以下簡稱系爭承攬工程），以總價625 萬元整（未稅）交由被告承攬施作，雙方並訂有工程承攬合約書（以下簡稱系爭承攬工程契約）。被告於開始施工後，就系爭工程曾先後於96年12月31日、97年11月25日及98年4 月2 日，收受面額分別為100 萬元（票號AA0000000 ）、100 萬元（票號AB0000000 ）及120 萬元（票號AB0000000 ）之支票，因此，被告已領取320 萬元之工程款。嗣因長和宮文化大樓新建工程之土建工程進度嚴重落後，致使被告所承包系爭承攬工程完法如期順利施作，被告曾多次向原告要求應給予確切之施工進度，惟原告均無法明確回應。被告不得已於98年7 月30日以正字第980730號函，向原告提出終止系爭承攬工程契約並進行結算之要求，惟原告於98年8 月6 日以新竹武昌街郵局第1482號存證信函回復被告並要求被告應於3 日內進場配合施工。被告於接獲上函後，於98年8 月10日再次以正字第980810號函，向原告表明終止系爭承攬工程契約及進行結算之意思，原告於98年8 月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函回復被告同意終止系爭承攬工程契約，且於98年8 月27日以新竹學府路郵局第99號存證信函要求被告與原告進行工程款結算。系爭承攬工程經被告自行結算，被告已施作範圍之工程款價值及尚未施作而已備料完成之價值，合計為3,727,809 元，被告雖然已請領工程款320 萬元，惟尚有527,809 元，可供請求，足見原告主張被告僅能領取1,463,516 元，並溢領2,029,187 元，顯非事實。被告曾於98年8 月28日以正字第980828號函，將上開計算明細表寄交原告，詎原告收受後竟否認被告有其上所載已施作範圍之工程款價值及尚未施作而已備料完成之價值，可供請求，並拒不進行結算與付款。晉吉營造股份有限公司及業主長和宮均為本件工程之利害關係人，而非屬公正之第三人，因此晉吉營造股份有限公司及業主長和宮關於系爭工程承攬契約完工進度所為之計算，顯非公平與公正，被告自難同意其計算之結果。
㈢、原告雖主張就被告已施作部分之工程款，應以原證一後附之各估價單單價95折計算云云，被告予以否認。概原告所主張應依原證一後附之估價單上單價之95折計算乙節，並無法律上之依據，是原告上開主張云云，並不可採。
㈣、原告又主張：兩造於98年10月20日各自指派李峻豪、紀明進二人，與晉吉營造及業主就被告實際施作數量之工程進行會算，且會算之結果確認被告完工部份之工程款應為1,463,51
6 元，又被告所稱其備料損失，並不得向原告請求賠償云云，被告予以否認。概98年10月20日當日業主自行指派楊學均及其助理依原告之主張而實施丈量，被告雖指派紀明進到場，惟紀明進並不同意原告之丈量方式，乃自行進行現場拍照，並未與楊學均及其助理共同丈量。再者，晉吉營造及業主長和宮均為本件工程之利害關係人，非屬公正之第三人，渠等就系爭承攬契約之被告完工進度所為之計算，自非屬公平與公正，不得作為認定被告就系爭承攬契約所已完工部分之證據。而被告就系爭工程已施作範圍之價值，經被告自行結算之結果應為3,339,295 元，已備料部分之價值為250,848元，此有被告重新更正之明細表1 件，及被證13照片384 張，暨已備料部分之被證16至21之銷貨單及證明書影本在卷可證，且該等被告已備料部分，係應原告之系爭工程之特殊需求而備料，已因原告終止系爭契約而無法使用於系爭工程，亦無法用於其他工程，被告自受有此部分備料金額之損害，故原告上開主張云云，並非可採。
㈤、又民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第
738 號判決意旨參照）。本件先位原告蔡瓊華既主張係依據民法第511 條規定而終止系爭承攬契約，揆諸前引判例意旨，先位原告蔡瓊華自應賠償被告所受損害，包含已完成工作部分之報酬，及未完成部分應可取得之利益及被告所受之損害。有關被告就系爭承攬契約所已施作範圍之價值為3,339,
295 元及已備料部分之價值為250,848 元，已如前述，合計為3,590,143 元，其分別屬被告已完成工作部分之報酬，及被告因原告片面終止契約而受之損失。又系爭工程總價為62
5 萬元，先位原告蔡瓊華僅給付被告320 萬元，如依原計劃順利完成工程，被告可望尚有305 萬元工程款可供領取，依被告行業別淨利率為百分之7 （依被證12之國稅局公布之同業利潤標準表所示）計算，被告至少受有213,500 元之預期利潤損失。上開金額合計為3,803,643 元，經抵銷先位原告蔡瓊華已給付予被告之320 萬元後，被告仍受有603,643 元之損失，並未有溢領工程款之情事。
㈥、被告雖於施工期間內3 次向先位原告蔡瓊華請款合計320 萬元之工程款，上開款項均係原告審核被告之工程進度後才同意付款。惟被告受領上開工程款係基於系爭承攬契約而受領上開工程，非無法律上之原因，原告主張被告有不當得利情事，殊屬無據。矧且，被告因先位原告蔡瓊華終止系爭承攬契約而受有38,036,433元之損失，已如前述，先位原告蔡瓊華所給付予被告之320 萬元，尚不足填補被告因契約終止所受之上開損失，故原告請求被告返還不當得利，並無理由。
㈦、另兩造就系爭工程承攬契約，並無百分之20工程保留款之約定，原告如仍為上開主張，自應負舉證之責任。兩造所承作「空調設備」工程，屬「配合工種」，其工期需依土建及室內裝修工程之進度，再按序進場施工，兩造於系爭工程系攬合約書中，對於工程期限僅約定「依施工進度」，被告亦無原告所稱無故拒絕進場施工之情事，實係因原告未告知被告工程進度表，致被告無法配合施工，且因原告未依約繼續支付工程款予被告，被告始不得已未進場施工，是原告該等主張顯非事實。
㈧、答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴先位原告蔡瓊華授權反訴備位原告李峻豪以「李峻豪長隆冷氣工程行」名義，向訴外人晉吉營造公司承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於96年12月
5 日將上開「空調設備」工程中之「冷氣空調配管配電安裝」工程即系爭工程，以625 萬元（未稅）交由反訴原告承攬施作，雙方並訂有系爭工程承攬合約書。反訴原告於開始施工後，就系爭工程曾先後於96年12月31日、97年11月25日及98年4 月2 日，收受反訴被告所交付、面額分別為100 萬元（票號AA0000000 ）、100 萬元（票號AB0000000 ）及120萬元（票號AB0000000 ）之3 張支票，並均已兌現，故反訴原告已領取320 萬元之工程款，惟反訴被告蔡瓊華卻於98年
8 月14日，寄發原證4 之新竹武昌街郵局第1498號存證信函予反訴原告，表示終止系爭承攬合約契約，且反訴被告蔡瓊華不爭執其上開對反訴原告終止契約之意思表示，係依據民法第511條本文之規定而為之。
㈡、按民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第
738 號判決意旨參照）。本件反訴之先位被告蔡瓊華既主張係依據民法第511 條本文之規定而終止系爭承攬契約，揆諸前引裁判意旨，反訴先位被告蔡瓊華自應賠償反訴原告所受之損害，即包含反訴原告就系爭工程已完成工作部分之報酬，及未完成部分應可取得之利益。
㈢、反訴原告就系爭工程之施作範圍，經反訴原告自行結算，其工程款價值應為3,339,295 元，此部分屬反訴原告已完成工作部分之報酬，且兩造就系爭工程之工程款之給付，並無20% 之工程保留款之約定，又計算反訴原告已完工部分工程之工程款，亦無反訴被告所稱應以原證一所附之估價單之單價之九五折計算之情事存在。又反訴原告就系爭工程已備料部分之價值為250,848 元，因系爭契約遭反訴先位被告終止而無法使用，亦屬反訴原告所受之損害。另系爭工程總價為62
5 萬元，惟反訴先位被告蔡瓊華僅給付反訴原告320 萬元，反訴原告如依原計劃順利完成工程，反訴原告可望尚有305萬元之工程款可供領取，依反訴原告之行業別淨利率為7 ﹪計算，反訴原告至少受有213,500 元之預期利潤損失。是上開金額合計為3,803,643 元（即3,339,295 元＋250,848 元＋213,500 元），經抵銷反訴先位被告蔡瓊華已給付予反訴原告之320 萬元後，反訴原告仍受有603,643 元之損失，是反訴原告爰依民法第511 條但書之規定，提起本件反訴之請求。
㈣、反訴訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴反訴先位被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行應給付反訴原告603
,643元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由反訴先位被告蔡瓊華即長隆冷氣工程行負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴反訴備位被告李峻豪應給付反訴原告603,643 元，及自反
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由反訴備位被告李峻豪負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：
㈠、反訴被告係向訴外人晉吉營造公司承攬長和宮文化大樓新建工程中之「空調設備」工項，且將上開工項中之「冷氣空調配管配電安裝」工程分包予反訴原告，亦即系爭原證1 之工程承攬合約書後附之「估價單」第1 頁所記載第3 、5 、7、11 及13 等項目之工程（估價單第3 頁至第14頁為各該項目工程之細項內容），至於項目1 之『機器設備工程』則為反訴被告自行施作之工程項目，因系爭原證1工程承攬合約書，其總價額固為1,058 萬元，惟其中有關機器設備工程係由反訴被告自行提供，故反訴原告承攬之工程款即應扣除該工程金額399 萬8,500 元，至於1,058 萬元扣減3,998,500元後，其款項雖為6,581,500 元，但兩造曾議價，議價結果反訴原告同意以625 萬元承包系爭工程，是依議價後之625萬元計算，乃係原工程款6,581,500 元之約95折，故本件計算反訴原告已施作工程之工程款價值，其各項工程之單價，亦應以原證1 後附各估價單之單價之95折計，反訴原告否認應以其95折計算云云，自不可採。又反訴原告雖否認兩造就系爭工程有20% 之工程保留款之約定，並主張在計算反訴被告是否有短付反訴原告工程款時，不得將其中之20% 之工程保留款計算在內云云，惟查，因依工程界慣例均有20% 之工程保留款之約定，且係以工程經驗收合格後為發還工程保留款之清償期，此有最高法院94年度台上字第1609號判決意旨可佐，是反訴原告上開之主張，自不足採。
㈡、又兩造所承作之「空調設備」工程，屬「配合工種」，其工期需依土建及室內裝修工程之進度，再按序進場施工，此即兩造於系爭工程承攬合約書中，對於工程期限僅約定「依施工進度」之故。詎反訴原告於領取320 萬元工程款後，竟無理由地藉故以反訴被告未告知其工程進度表，致其無法配合施工為由，無故停工，乃至進而於98年7 月30日，又非法地以正字第980730號函文，無端對反訴被告片面表示終止兩造之承攬合約，此純係其藉口而已，其該終止契約之意思表示，顯係無效。
㈢、反訴原告系爭請求之項目及金額，均無理由，概反訴原告雖主張其就系爭工程已施作範圍之工程款價值為3,339,295 元，並提出被證15之結算表為證，惟反訴被告加以否認，而因上開被證15之結算表，乃係反訴原告所自行製作及自行計算得來，並未經反訴被告會同反訴原告至現場會勘測量清算之確認，且復無證據足資證明反訴原告之該等結算為真實，要難認其已盡舉證之責任，自不可採。又就反訴原告所主張之工程備料損失250,848 元部分，反訴被告否認反訴原告有為該等備料之行為，倘其真有為該等備料，何以其會拒絕進場施作？且何以其於終止契約之函文內均未提及此事。又反訴原告縱使有為該等備料，惟因其先拒絕進場施作，致反訴被告對業主給付遲延，是縱使反訴原告受有該等備料之損失，亦係因其自己拒絕進場施作而使備料無法使用，亦屬可歸責於反訴原告自己一方所致，自無就此向反訴被告主張損害賠償之理。又就反訴原告向反訴被告請求之未完工部分之預期利潤損失213,500 元部分，反訴被告亦予以否認，概因按承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不發生，遑論能請求預期利益，故反訴原告主張應將系爭工程經終止部分之預期利益，給付予反訴原告云云，即不可採。矧且，本件係反訴原告先行拒絕進場施作，經反訴被告蔡瓊華多次發函要求其依約繼續施工，反訴原告仍不予置理，甚至先行片面終止系爭工程契約，是果若真有預期之利益，亦屬反訴原告其惡意怠於取得使然，參諸最高法院92年度台上字第738 號裁判見解，反訴原告並無主張請求之理。
㈣、反訴答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔；倘受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本訴及反訴部分）：
㈠、先位原告蔡瓊華授權備位原告李峻豪以「李峻豪長隆冷氣工程行」名義，向訴外人晉吉營造股份有限公司承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於96年12月
5 日將「空調設備」工程中之「冷氣空調配管配電安裝」工程（以下簡稱系爭工程），以總價625 萬元（未稅）交由被告承攬施作，雙方並訂有工程承攬合約書（以下簡稱系爭契約）。
㈡、被告就系爭工程開始施工後，曾先後於96年12月31日、97年11月25日及98年4 月2 日，收受原告李峻豪交付之面額分別為100 萬元（票號AA0000000 ）、100 萬元（票號AB000000
0 ）及120 萬元（票號AB0000000 ）之支票，因此，被告就系爭工程已領取原告蔡瓊華所支付320 萬元之工程款。
㈢、被告先於98年7 月30日以被證一即正字第980730號函文，向原告表示終止系爭契約之意思表示，原告其後亦於98年8 月14日以新竹武昌街郵局第1498號存證信函，向被告表示終止系爭契約之意思表示，即兩造已各自主張終止系爭契約，且原告係主張依民法第511 條之本文規定據以終止系爭契約。
㈣、兩造曾先於98年9 月8 日各指派人員，共同至系爭工地現場會算被告已施作之工程數量，但當天會算結果雙方存有差異，嗣原告再於98年10月20日指派李峻豪，會同業主與晉吉營造公司等，至現場測量清點數量，被告有指派紀明進到場，紀明進當天也有到場，但後來有先行離開。
四、本件爭點：
㈠、本訴部分：⒈先位聲明部分：
⑴本件系爭契約約定之總價625 萬元是否為原工程款之95 折
？被告已施作之工程數量，其計價時是否應以原證1 後附之各估價單之單價之95折計算？⑵依系爭契約之約定，被告得向原告請求之工程款，是否以被
告已經施作者為限？被告一併以其已為備料之款項，據以向原告主張請求該部分之款項，是否有理由？⑶兩造就系爭工程有無20％之工程保留款之約定？若有，原告
於本件主張就被告已完工之工程金額部分，原告僅須支付該工程金額之80% 予被告乙節，是否有理由？⑷被告就系爭工程已施作之工程款價值為多少？被告主張原告
應賠償其因未能繼續施工，所受之以未施工部分之工程款，按系爭工程之淨利率百分之7 計算之被告預期利潤之損害乙節，是否有理由？如有理由，被告此部分得請求之金額為多少？⑸原告主張被告就本件已溢領工程款，有無理由？若有理由，
被告溢領而應返還予原告之金額為何？⒉備位聲明部分：
原告李峻豪是否為本件系爭原證一契約之定作人？
㈡、反訴部分：反訴原告主張依民法第511 條但書之規定，以其已完成工作部分之報酬、備料部分損失及預期利潤損失而向反訴被告請求，有無理由？如有理由，反訴被告應給付之金額為何？
五、法院之判斷：
㈠、本訴部分：⒈本件系爭契約約定之總價625 萬元是否為原工程款之95 折
？被告已施作之工程數量，其計價時是否應以原證1 後附之各估價單之單價之95折計算？⑴經查，先位原告蔡瓊華授權備位原告李峻豪以「李峻豪長隆
冷氣工程行」名義，向訴外人晉吉營造股份有限公司承攬「長和宮文化大樓新建」工程中之「空調設備」工程，並於96年12月5 日將「空調設備」工程中之「冷氣空調配管配電安裝」工程（以下簡稱系爭工程），以總價625 萬元（未稅）交由被告承攬施作，雙方並訂有工程承攬合約書。按商號名稱（不問商號是否法人組織），既足以表彰營業之主體，則在票據正面加蓋商號印章，而為發票之行為者，已足生簽發票據之效力，殊不以另經商號負責人簽名蓋章為必要（最高法院76年台上字第2156號裁判意旨參照）。又獨資經營事業之商號與其主人係屬一體，該商號僅為商業名稱，並非自然人之本體，如以獨資商號名義為法律行為，除由商號經理人為之外，須由其商號所有人親自為之或授權他人為之。商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商號主人者，以關於該商號營業上之事務為限，此觀民法第553 條第1 項規定自明（最高法院85年台上字第230 號裁判意旨參照）。商號經理人，雖未附以經理人之名稱，苟有足以表示授與經理權之意思表示，無論其為明示或默示，亦不妨認其有經理權（最高法院70年台上字第4535號裁判意旨參照）。系爭工程承攬合約書契約當事人欄，甲方（應即定作人）雖僅以獨資商號名義即「長隆冷氣工程行」簽約，未併列長隆冷氣工程行之負責人蔡瓊華，亦未由蔡瓊華簽名蓋章。惟系爭工程承攬合約之契約當事人欄內已蓋有「長隆冷氣工程行」商號印章，長隆冷氣工程行亦為蔡瓊華所經營，有新竹市政府營利事業登記證在卷足憑，自已足以表彰營業之主體，殊不以另經「長隆冷氣工程行」負責人蔡瓊華簽名蓋章為必要；再者，系爭契約係由蔡瓊華授權負責系爭工程之李峻豪代理簽訂，並有李峻豪之簽章，兩造均不爭執，系爭契約自生效力，契約當事人為蔡瓊華即長隆冷氣工程行、羅元鴻即正鴻通風系統工程。
⑵依系爭契約條款記載：以上工程品名、規格、安裝位置明細
詳估價單及平面圖，議價後，工程款共計新台幣陸佰貳拾伍萬元整（未稅）。又系爭契約所附估價單記載：機器設備防震工程328,000 元、配管工程2,922,455 元、風管工程1,271,780 元、配電及自動控制工程1,827,168 元、31,044元、201,053 元、工程保險／安全衛生管理31,044元、利管理費各項圖說套繪201,053 元，總計6,581,500 元，若依95折計價為6,252,425 元，而兩造經議價後6,250,000 元，是以原告主張系爭契約約定之總價625 萬元為被告所提估價單列計工程總金額之95折，尚屬可採，且原告所提出之原證12工程結算明細表所列計以95折計算後之各項工程金額及各細項金額，核與契約約定總價相符，堪以採信。
⒉依系爭契約之約定，被告得向原告請求之工程款，是否以被
告已經施作者為限？被告一併以其已為備料之款項，據以向原告主張請求該部分之款項，是否有理由？被告就系爭工程已施作之工程款價值為多少？被告主張原告應賠償其因未能繼續施工，所受之以未施工部分之工程款，按系爭工程之淨利率百分之7 計算之被告預期利潤之損害乙節，是否有理由？如有理由，被告此部分得請求之金額為多少？⑴按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。民法第179條規定所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的（最高法院74年台上第1769號裁判意旨參照）。按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502 條定有明文。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第503 條定有明文。
⑵依兩造契約所訂付款辦法：1.本工程訂約時，先付新台幣壹
佰萬元整之訂金，代出貨驗收時，依工程之進度付款。工程期限：依施工進度。逾期罰款：逾期每日罰款工程造價千分之一。保固期限：自本公司最後覆驗合格之日壹年。承攬條件：⑴本工程發包總價除註明以總價計算者外，均應待竣工後按驗收之實數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算之。... ⑷本工程所須各項材料機具，除註明由本公司供給者外，餘概由承攬人自備。... ⑻承攬人如有下列情事之一，本公司得取消其承攬，所有本公司因此之一切損失，概由承攬人負責賠償... 承攬人不聽指示... 。由上契約約定以觀，系爭契約約定被告之工程報酬係以驗收之實做數量計價。而工程期限須配合施工進度。原告曾於98年8 月6 日以新竹武昌郵局1482號存證信函通知被告：於文到3 日內儘速進場配合施工等語；又於98年8 月14日以新竹武昌街郵局1498號存證信函通知被告：貴公司於收受本公司所發武昌街郵局第01482 號存證信函後，未於期限內進場施工，且片面解除契約，於法不合。... 貴公司藉故遲遲不肯配合施工，導致影響其他工種及整體工程無法進行，因此所造成損害應由貴公司負責。貴公司來函片面終止，本公司甚感遺憾，若貴公司執意終止契約，本公司為免工程繼續延宕，造成更大之損害，迫於無奈，同意貴、我雙方終止契約，但保留損害賠償請求權，請貴公司於文到3 日內至本公司辦理解約及結算工程款之手續等語；參酌後述證人楊金土、楊學均之證稱：被告承作之空調工程係配合工程，須配合主結構工程施工進度等語，而被告未配合主結構工程施工進度，是以本件系爭契約終止，乃因可歸責於承攬人之事由。
⑶原告曾於98年8 月27日以新竹學府路郵局99號存證信函通知
被告：請貴公司於文到3 日內至本公司辦理工程款結算等語。又依原告提出之長隆冷氣行工程協調會議記錄記載：98年
9 月8 日討論事項：有關空調現場施作數量結算，雙方數量認知差異過大，正鴻公司依長隆冷氣公司現場實際結算數量表回去檢討，3 日內再與長隆公司確認。簽名人：紀明進、李峻豪（見本院99年度審建字第2 號卷第232 頁）。原告於
98 年10 月15日以新竹英明街1197號郵局存證信函通知被告：本工程行已商請業主管理委員會主委、晉吉營造股份有限公司及承接台端之包商，訂於98年10月20日上午9 時共同至現場會勘，以便釐清台端所施作之數量而杜爭議... 屆期台端未遵時前來會勘，本工程行亦將如期與業主、營造公司及下包共同會勘，並全程攝影，以作為日後向台端請求返還溢領工程款之憑據，並返還溢付工程款等語。原告提出之98年
10 月20 日工程結算明細表上有長和宮業主代表楊金土、楊學均、晉吉營造代表陳鴻勳、長隆空調廠商代表李峻豪簽名（見本院99年度審建字第2 號卷第82頁）。原告於98年10月21日以新竹英明街1218號郵局存證信函通知被告：本工程行與晉吉營造公司及業主長和宮主任委員計算... ，經測量實際施做數量後結算，台端已施做之總工程款為1,463,516 元等語。以上有原告提出之存證信函及回執及協調會議記錄、工程結算明細表可佐。又證人楊金土於本院審理中證稱：長和宮文化大樓興建工程由晉吉營造廠承攬，空調部分晉吉再給長隆作，至於長隆再給誰作我不清楚。空調設備沒有完工，因為施工品質不理想、工期太長。我們長和宮有派楊學均監工，因為長隆說要跟被告結帳，要確認被告實際施作數量，長隆有派人，被告也有派人到現場，我們當場依據長隆提供工程施作數量表，由兩造會同一起測量，每一項當場都有拍照存證。當時一起測量之後，本來雙方應該要一起會同簽名，簽的時候被告方在場的人走掉了。被告對於當場所測量的數量等都沒有意見，他們當場也沒有其他的意見，當時兩造是在現場確認數量。當天在測量時從早上9 點多快到中午，從9 樓一直測下來。我全程都在場，當天有錄影，被告方在場的人沒有向我或向長隆的人表達測量的方式不同意，就只有一個老老的人表達說我是他爸爸。原證12當天測量完之後在工務所那邊簽的等語（見本院100 年1 月24日筆錄）。
證人楊學均於本院審理中證稱：我是長和宮聘請之監造，本件長和宮興建大樓的空調工程，施工過程中我們的建物有分主要工程跟配合工程，結構體是主要工程，空調工程是配合工程，空調的部分我們發包給晉吉，晉吉發包給長隆，因為晉吉跟長隆間進度的安排，是要配合業主長和宮的進度，後來因為長隆的小包就是被告要求我們業主主要工程要配合他們的進度施作，但是我認為依工程慣例，應該是配合工程要配合主體工程的進度，長隆去跟被告協調，後來長隆協調的結果，被告表示無法配合業主的進度，所以被告表示不要做了。因為長隆要跟被告作結算，所以就會同我們業主及晉吉、長隆、被告等人員一起測量現場實際施作數量。當時被告對於測量出的數量、長度等都沒有意見，我們就每一個細項，每一個施作的管子等，由我及另一位長和宮的人員一起拉皮尺，拉的時候也都會請長隆跟正鴻一起來看，確認長度無誤時，就會作紀錄，而且都有照相及錄影，在測量時他們兩方都沒有意見。最後會同簽名時，被告接電話說要買飲料，說等一下會回來，然後人就不見了。我只有確認數量、長度等，關於工程金額部分，是由長隆自行依照兩造合約計算，當場會勘完，由長隆自行將測量的數量、長度等，用電腦計算出工程的總金額，列印出來要給當天有在場的人簽名。電腦在列印時，被告的人員還在，列印到一半他就離開了。在現場時被告人員對於數量、長度，及合約單價、計算方式都沒有表示意見。被告人員走掉時，電腦已經有列印一兩張資料出來後，他有簽一兩張，他才離開。我們是一邊Key-in資料，一邊列印。原證12上面的數量、數字到最後結算的金額，與我們當天早上測量的數量及key-in的數字相符，我們是馬上測量完後就ke y-in ，測量時是在每個樓層的圖面上去做現場的紀錄，Key- in 時我有配合處理，確認現場量的數量，我都有核對過。圖面上的數量，與結算明細表上的數量相符，我負責監工，每天都會在工地，被告即正鴻工程行98年3 、4 月間就退場了。退場時在現場只有做剩下的短短的管子，就是不能用的廢料在工地而已，沒有完整的工料。當天測量時有楊金土、陳鴻勳、楊學均、長隆李峻豪，被告的人員。測量時現場是我拿著圖面在做確認，我當場拿著記，三方面都有確認，那個圖面是我寫的。我跟長隆的李峻豪兩個人都有執行Key-in的動作，我確認數量，他確認他的合約單價。之前長隆有做過1 份明細表，但是被告對數量有爭議，所以才又重新做過1 份。我記得被告現場人員要走之前，有簽2 張。工程結算明細表我們花一個早上的時間計算這些數量，從圖面轉進到結算明細表，差不多花了2 個小時。我只是去做數量的確認，數量如果有錯的話，我會去幫他修正等語（見本院100 年1 月24日筆錄）。證人紀明進於本院審理中證稱：當初是因為原告希望我們到現場去會勘我們施作的工程項目及數量，現場有長和宮的主委楊金土、監造楊學均、被告的李峻豪，及營造廠商的老闆及我的老闆。對現場會勘的項目及數量我有意見，但是我當場並沒有向在場的人員反應，因為當天他們只想會勘他們想要的東西。會勘之前我們已經有給原告很多書面資料跟他們溝通。我在測量註記的圖上簽名，只是表示我有到場，因為簽完圖的第2 、3 張的時候，他們就要拿出結算書請我簽認，我在工務所的時候有說這個只是你們初步的認知，我們公司並沒有認同這些數量。他們在丈量時，我沒有全程跟在旁邊，因為我在做我們公司要的照片的蒐集，所以對於他們丈量的數量等我並不清楚。我是在工務所簽名。原證二十的表格上所記載的數字，楊學均有無於紀錄完畢後，工地當場我沒有全部看，我有看一部分。原證十九第3 頁照片右上方手拿藍色安全帽者，是我本人，照片左上方，著灰色衣服、藍色牛仔褲之人是我們的協力廠商毅豐機電。羅元鴻當天有在場，停留時間沒有很久。他去現場是因為原告那邊要求要來會勘，所以他有來現場初步瞭解情況之後就離開了等語（見本院100 年2 月23日筆錄）。參酌以上證人證述，復核原告提出之照片以觀，結算會勘當日被告羅元鴻本人、自稱羅元鴻父親之男子、被告之下包廠商毅豐機電之人員、暨被告指派之代表紀明進等人均在場，事後在工務所結算施作金額時，被告指派人員紀明進亦在場。又兩造於98年10月20日會同測量確認被告實際施作之數量時，在每個樓層之圖面上做現場紀錄，被告指派之代表紀明進亦在地下壹層平面圖、基地配置暨壹層平面圖、貳層平面圖上簽名（見本院99建字第13號卷第205 至206 頁）。紀明進雖於前開圖面簽名時附註：「此簽名為參加會勘之確認，不代表此份資料為計價請款依據」，然而兩造先前已就系爭工程被告施作數量爭議相互表達不同意見，原告亦事先以存證信函通知被告於98年10月20日上午9 時將與業主長和宮、晉吉營造公司至現場會勘進行工程結算，而被告亦親自並偕同該公司人員及其下包廠商人員到場，被告若認須有其他專業公正人士到場，亦可偕同到場。況且，被告若對其工程實作數量有爭執，應當場一一表示意見，被告於每一實作細項測量時，既均未表示意見，而前開結算係由長和宮業主代表楊金土、楊學均、晉吉營造代表陳鴻勳、原告代表李峻豪、被告、被告代表人員紀明進、及被告公司小包等人會同測量被告實作數量，並據以製作工程結算明細表，是以前開工程結算明細表自堪憑信。
⑷兩造系爭承攬合約書承攬條件第⑴款已明定「本工程發包總
價除註明以總價計算者外，均應待竣工按驗收之實數量，照本承攬所附估價單內所列單價計算之」；另第⑷款亦約定「本工程所須各項材料機具，除註明由本公司供給者外，餘概由承攬人自備。是以系爭契約約定被告之工程報酬係以驗收之實做數量計價，至於備料部分並無約定亦包含於得請求報酬範圍；再者，被告因未配合工程進度施工，並逕行終止系爭契約，原告嗣亦以存證信函通知原告終止系爭契約，是以系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止，與民法第511 條之規定尚有未符；況且，被告退場時現場只有做剩下的短短的管子，不能用的廢料在工地，並無完整的工料等情，業據證人楊學均證述在卷。綜上以觀，被告主張其受有備料之款項、未施工部分之工程款預期利潤損失等均不足採信。
⒊兩造就系爭工程有無20％之工程保留款之約定？若有，原告
於本件主張就被告已完工之工程金額部分，原告僅須支付該工程金額之80% 予被告乙節，是否有理由？原告雖主張本件系爭工程業主長和宮與晉吉營造公司、及晉吉營造公司與原告間，均有20％工程保留款之約定，故當時被告承攬系爭工程時，原告即口頭告需有20％之保留款，被告亦表同意而無異議等情，然而被告否認；參諸系爭契約條款中亦無20％工程保留款之約定，原告亦未能就此部分主張舉證證明，自不得以原告與晉吉營造公司、長和宮與晉吉營造公司間有20％工程保留款之約定，遽以推論原告與被告間亦有20％工程保留款之約定；況且，原告業經與長和宮與晉吉營造公司、被告就系爭工程會勘結算完畢，原告並已以存證信函通知被告其已施做之總工程款為1,463,516 元，原告亦無再扣除20％工程保留款，由上以觀，原告此部分主張尚難憑信。。
⒋原告主張被告就本件已溢領工程款，有無理由？若有理由，
被告溢領而應返還予原告之金額為何？依系爭契約約定被告之工程報酬係以驗收之實做數量計價，已如前述；而系爭契約因可歸責於被告之事由終止後，被告自不能就該未施作部分請求給付報酬。系爭工程被告已完成部分按實做結算金額為1,463,516 元，已如前述，被告已向原告請領320 萬元工程款，則被告溢領之工程款即無法律上之原因，自應返還原告，被告應返還原告溢領之工程款為1,736,484 元（計算式：3, 200,000－1,463,51 6＝1,736,48
4 元）。⒌綜上所述，原告依民法第179 條規定訴請被告返還溢付之工
程款1,736,484 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，逾此範圍之請求即為無理由，應予駁回。
㈡、反訴部分：（相同之爭執事項已如前述，不再贅述）反訴原告（即被告）主張依民法第511 條但書之規定，以其已完成工作部分之報酬、備料部分損失及預期利潤損失而向反訴被告請求，有無理由？如有理由，反訴被告應給付之金額為何？經查，系爭工程關於反訴原告（即被告）實作之數量業經會勘結算，又各項單價應以該工程估價單之單價之95折計算，已如前述，系爭工程因反訴原告（即被告）未配合工程進度施工，並逕行終止系爭契約，反訴被告（即原告）嗣亦以存證信函通知反訴被告（即原告）終止系爭契約，是以系爭契約係因可歸責於反訴原告（即被告）之事由而終止，與民法第511 條規定尚有未符，均已如前述，反訴原告（即被告）主張依民法第511 條但書之規定，請求備料部分損失及未完成工作部分預期利潤損失，均無理由。
㈢、主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，非一般單純訴之合併，法院無從分別就其訴之合法要件為裁判，否則失其主觀訴之合併存在意義（最高法院98年台抗字第744 號裁判意旨參照）。是以預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既已一部分為有理由，本院自無庸就備位之訴為審究，併此敘明。
㈣、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此說明。
㈤、又原告上開勝訴部分，陳明願供擔保請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；又被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰依同法第39
2 條第2 項規定，酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結：本件本訴原告蔡瓊華即長隆冷氣工程行之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告羅元鴻即正鴻通風系統工程之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 鄧雪怡