臺灣新竹地方法院民事判決 99年度建字第15號原 告 饒餘杏被 告 廣鑫營造有限公司法定代理人 黃琬婷訴訟代理人 林涴珠上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國100年7月5日辯論終結，判決如下：
主 文確認第三人森海國際工程顧問股份有限公司對被告有新臺幣壹佰零貳萬元之債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。至所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在。又積極確認之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院27年度上字第316號、60年度台上字第4816號判例意旨參照）。本件原告主張其為訴外人森海國際工程顧問股份有限公司（下稱森海公司）之債權人，並經臺灣臺北地方法院核發支付命令及確定證明書在案，原告乃於民國99年2月10日向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行，經該院執行處囑託鈞院執行處向被告以其積欠訴外人森海公司新臺幣（下同）102萬元工程款為由，對其為強制執行，然被告收受鈞院執行處所核發之扣押命令後，否認對訴外人森海公司有此欠款，向鈞院民事執行處聲明異議，此有鈞院民事執行處99年3月29日新院燉98司執助武字第248號通知書暨所附被告聲請異議狀影本在卷可稽（見本院卷一第25頁），被告所為上開異議，確將致訴外人森海公司對被告之債權存否不明確，原告對於訴外人森海公司求償之私法上地位有受侵害之危險，且得以本件確認債權存在之訴除去之，是其提起本件訴訟即有受確認判決之法律上利益，且對否認其主張之被告起訴，當事人適格亦無欠缺，應先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告102萬元。嗣後以書狀變更上開聲明為：請求確認第三人森海公司對於被告具有102萬元之工程款債權存在，有99年5月11日民事起訴狀可稽（見本院卷一第79頁），嗣後再變更聲明請求被告將積欠第三人森海公司之工程款及按年息百分之5計算之利息支付轉給原告，有99年11月8日民事準備（三）狀足按（見本院卷二第73頁），嗣後再以書狀變更上開聲明為：請求確認第三人森海公司對於被告具有102萬元之工程款債權存在，有99年12月9日民事準備狀（六）可憑（見本院卷三第9頁），嗣後又以書狀變更上開聲明為：請求確認第三人森海公司對於被告具有102萬元之工程款債權及按年息百分之5計算之利息存在，有100年4月13日民事準備（六）狀在卷可稽（見本院卷三第49頁），最後於100年6月16日言詞辯論庭時確定其聲明為：確認被告與森海公司間102萬元之工程款債權存在，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷三第121頁），經核原告所為訴之變更，其請求基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。
三、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)緣訴外人森海公司積欠原告薪資1,292,259元，經臺灣臺北地方法院96年12月21日核發96年度促字第49039號支付命令，並於97年3月13日發給確定證明書在案，原告乃於99年2月10日向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行。經該院執行處囑託鈞院執行處向被告以其積欠訴外人森海公司「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程」廊道／景觀委託協力顧問契約第三、四期工程款，共計102萬元為由，對其為強制執行，然被告向鈞院執行處否認有此欠款，拒絕付款，造成原告受損，故提起本件訴訟。
(二)查被告公司於94年12月10日就其承攬訴外人苗栗縣政府「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程」（統包工程），委託訴外人森海公司設計，簽訂「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程」廊道/景觀工程委託協力顧問契約，由訴外人森海公司就系爭工程為規劃、設計等工作。其後，訴外人森海公司陸續完成系爭工作後，乃於94年12月23日向被告公司請領第
一、二期服務工程款共計238萬元。系爭工程關於訴外人森海公司負責部分完工後，訴外人森海公司分別於95年7月26日、96年2月6日、96年6月28日及同年11月30日一再向被告請領第三、四期工程款，被告均以尚未向訴外人苗栗縣政府請款為由或無任何理由故意拖延不為給付，惟上開工程業已於96年1月8日由訴外人苗栗縣政府驗收完成在案。是以，被告自應給付系爭工程款102萬元予訴外人森海公司，原告為訴外人森海公司之債權人，故得請求確認被告與訴外人森海公司系爭工程款102萬元債權存在。
(三)被告辯稱訴外人森海公司因財務困難無法繼續亦未履行系爭工程，且系爭工程業已轉包予訴外人立光工程顧問有限公司暨大山結構土木工業技師事務所（下稱立光公司）執行，而訴外人立光公司亦已接續訴外人森海公司完成上開工程，被告乃將應給付工程款項給付予訴外人立光公司，訴外人森海公司自不得向被告請求系爭工程款云云。查訴外人立光公司乃係被告公司介紹與訴外人森海公司，由訴外人森海公司複委託其負責廊道景觀橋樑設計及結構技師簽證、牽涉廊道穿越後龍溪芒埔一號提防水理計算及新設一段提防設計，配合經濟部水利署第二河川局相關管轄業務等工程。然系爭工程因施工階段各單位一再協調、會勘，乃於95年4月起辦理第一次設計變更預算書及工程數量，訴外人森海公司負責成果竣工圖說，惟因施工期間，工程數量及預算書與原設計均有所調整，故訴外人苗栗縣政府要求變更預算書及工程數量符合實際施工實況。詎訴外人立光公司一再無法確實修正，工作怠惰，多次無故未出席審查會議、錯誤百出，使訴外人森海公司亦一再被通知修正造成工程延誤，而訴外人立光公司乃被告公司轉介予訴外人森海公司，該公司延誤系爭工程，理應由被告公司負責。況訴外人森海公司與立光公司合約中並未有任何有關訴外人森海公司具財務困難時，訴外人立光公司之複委託費用應由被告公司直接交付訴外人立光公司之約定，亦無任何文件可資證明被告公司業已付款予訴外人立光公司。
(四)被告又辯稱系爭工程因訴外人森海公司遲延提出變更設計預算書圖，造成被告公司就系爭工程逾期14天完工，遭訴外人苗栗縣政府扣款，訴外人森海公司自應負損害賠償之責，被告主張該賠償與系爭債權抵銷，原告不得請求確認系爭債權存在云云，惟查：
１系爭工程涵蓋二大部分工作，其一為廊道及景觀工程規劃設
計，由訴外人森海公司負責辦理，其餘則為廊道及景觀工程之施工，由被告公司負責。惟本件工程十分繁雜，牽涉相當多工作項目及內容，惟系爭工程設計圖說係於94年11月29日經由訴外人苗栗縣政府審查完竣同意在案，並非被告所稱95年6月至9月間方設計修正圖說，訴外人森海公司於95年9 月12日仍負責督促訴外人立光公司修改第一次設計變更圖說，此圖說乃竣工驗收前依工程施作時，實際施作狀況變更預算書及數量計算之竣工圖說，須由被告公司施工所提供相關資料始能完成，然系爭工程於94年7月1日被告公司申報開工、95年9月7日辦理竣工初驗、96年1月8日驗收合格期間，因被告公司施工管理不善、進度落後，導致被告公司施工總計逾期14天，被告公司亦因此遭訴外人苗栗縣政府扣款，惟此均係可歸責於被告公司事由，自應由被告自行負責，訴外人森海公司負責之項目，並無任何違誤，被告公司遭扣款乙事與訴外人森海公司無涉，被告公司自不得向訴外人森海公司請求損害賠償，要無疑問。
２又系爭工程因新增加勁格網護坡及混凝土排塊石等施工項目
，而須變更施工設計圖說，然依系爭工程契約約定變更設計延誤工期時，可依合約要求展延工期，不會有逾期罰款的問題，苗栗縣政府亦已就此新增工程同意追加工期70日，另從被告提出之4張照片，可證混凝土排塊石、起點階梯等已施作，實則訴外人森海公司均已依約如期將施工設計圖說提交被告，否則如訴外人森海公司未給予施工設計圖，被告如何施作？再從被告提出之變更施工網狀圖（見本院卷三第22頁），在施工過程從頭到尾並未有因等待訴外人森海公司之修正圖說而停頓無法施工之情形，且苗栗縣政府已將全數設計顧問費結算給被告公司，沒有任何罰款、扣款問題，顯見訴外人森海公司確實已完成工作，被告所辯顯不足採。
３又被告辯稱因訴外人森海公司未能配合破堤計畫，依約定時
間提出變更設計圖說，致被告逾期14天始完工云云並不足採。系爭破堤計畫，訴外人森海公司雖未依95年3月2日會議記錄在95年3月9日提出變更設計圖說，但訴外人立光公司於95年3月14日已將變更設計圖說提送苗栗縣政府，並經苗栗縣政府於95年4月6日通知被告與訴外人森海公司，第二河川局就破堤計畫已於95年3月29日核備，退步言，該破堤計畫係土木工程，訴外人森海公司經由被告引介而複委託予立光公司設計，若真有遲延，也應由被告自行負責，而與訴外人森海公司無關。
(五)末查，訴外人森海公司非技師或建築師，並不受民法第127條第7款承攬人之報酬及墊款因2年間不行使而消滅之規定限制，況且被告與訴外人森海公司是先簽訂合作協議書並經法院公證後共同投標，與被告單獨爭取本案簽約後再委任森海公司不同，且森海公司已多次向被告請領第三、四期工程款，惟均遭被告以拒絕，退步言，訴外人森海公司於99年11月15日始第一次經被告告知，被告已在96年1月8日領取結算工程款，是時效應自99年11月15日起算至100年11月14日日止。
(六)並聲明：１確認被告與森海公司間102萬元之工程款債權存在。２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)查原告主張被告公司積欠訴外人森海公司工程款，僅係以訴外人森海公司曾與被告簽訂「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程（統包工程）廊道／景觀工程委託協力顧問契約書」，且被告已給付其中第一、二期工程款計238萬元予訴外人森海公司，尚有第三、四期款項102萬元未為支付為由，請求確認被告應給付該102萬元工程款予訴外人森海公司，惟訴外人森海公司向被告公司承攬上開工程，並於被告公司95年1月間給付其238萬元後，其後續工程即陷入停頓狀態，先前所提出之各項設計圖說與計畫書，均遭訴外人苗栗縣政府質疑而退回並要求補正，然訴外人森海公司均遲遲未為補正，現該公司發生財務困難，根本無繼續亦未履行系爭工程，且該公司亦將系爭工程轉包予訴外人立光公司執行，而訴外人立光公司亦已接續訴外人森海公司完成上開工程，被告乃將應給付工程款項給付予訴外人立光公司，再者，訴外人森海公司之承攬請求權已逾2年時效而消滅，故訴外人森海公司自無從向被告公司請求工程款，原告以此認定被告積欠訴外人森海公司工程款，自無可採。
(二)又系爭工程因訴外人森海公司遲延提出變更設計預算書圖，造成被告公司就系爭工程逾期14天完工，遭訴外人苗栗縣政府扣款，訴外人森海公司自應負損害賠償之責，被告主張該賠償與系爭債權抵銷，原告不得請求確認系爭債權存在：
１系爭工程因需將河流堤防破除，故須主管機關經濟部水利署
第二河川局之核准，為此曾在95年3月2日召開申請協調會議，訴外人森海公司亦有派其代理人或履行輔助人與會。然訴外人森海公司竟未在指定之95年3月9目前完成修改設計圖說，至業主苗栗縣政府95年8月2日同意施工圖說止共計耗費84天，被告雖曾發函請求延展85天，惟業主苗栗縣政府關於變更設計工程，僅核可展延70天，故計算逾期完工14天，扣款147萬元，係屬可歸責於訴外人森海公司之事由。
２又系爭工程契約約定完工日期為95年7月28日，然因訴外人
森海公司延宕變更設計圖說，至被告公司就新增之加進格網護坡及混凝土排塊石等工程未能按時施作完成，依訴外人苗栗縣政府就系爭工程函覆鈞院之說明中表示「變更設計預算書圖延遲提出部分：依本府府工土字第095021869號函係統包商所造成」，其所謂統包商係指訴外人森海公司。蓋系爭工程係採統包方式發包，即將系爭工程採購中之設計與施工併於同一採購契約辦理招標，而該工程得標並負責施工之廠商係被告公司，惟負責設計者係訴外人森海公司。且依被告公司與訴外人森海公司所簽訂之委託協力顧問契約書工作內容之約定，訴外人森海公司應履行之項目，其中亦包含工程預算，在在顯見系爭工程預算圖說係屬訴外人森海公司應負責完成並提出的工作項目之一。然依苗栗縣政府95年9月12日府工土字第095021869號函主旨：「所送第一次修正（設計變更）預算書圖經本府相關單位審核後，仍有項次編列錯誤之處，請貴公司立即修正後送監造單位審核再報府續辦…」及該函說明一「本案變更設計預算書圖自95年4月起辦理修正（變更）變更預算書圖，迄今錯誤均無法一次改正完畢，監造單位已多次函請貴公司修正，本府亦多次退件，請貴公司加強檢討」可知，訴外人森海公司所提出送審核之預算書圖錯誤百出，以致從95年4月起至同年9月止，長達近半年期間均未能通過訴外人苗栗縣政府審核，一再退件，嚴重影響被告公司施工進度，其後被告公司因此遭訴外人苗栗縣政府以違約逾期14天而扣款147萬元。故此損害既係訴外人森海公司所造成，被告公司自得以對訴外人森海公司之147萬元損害賠償債權與該公司之102萬報酬債權互為抵銷，經抵銷後，訴外人森海公司尚且應給付被告公司45萬元，何來原告所主張的債權存在？是本件原告請求確認訴外人森海公司對被告公司有工程款債權存在，顯無理由。
(三)又依結算明細表，被告確實已經領到103,713,406元，其中雖然設計顧問費列為3,559,332元，惟此係苗栗縣政府在公開招標的時候即已決定之設計服務費比例，包商沒有權利去更改，且此屬被告和苗栗縣政府的關係與訴外人森海公司和被告的關係是兩回事。
(四)為此答辯聲明：１原告之訴駁回。２訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告與訴外人森海公司於94年12月10日簽訂「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程（統包工程）廊道／景觀工程委託協力顧問契約書」，其中第8條關於服務費用約定：「本案服務費用總金額（含稅），計新臺幣叁佰肆拾萬元整（NT$3,400,000）」；訴外人森海公司並已向被告請領第一、二期工程款總計238萬元，有系爭顧問契約、森海公司94年12月23日九四森顧發字第778號函及統一發票在卷可參（見本院卷一第26-34、35-36頁）。
(二)訴外人森海公司對被告公司原有102萬元（340萬－238萬元）之工程款債權。
(三)訴外人森海公司積欠原告薪資共計1,292,259元，並經原告向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令及確定證明書在案，有支付命令、聲請支付命令狀、支付命令確定證明書足稽（見本院卷一第8-13頁）。
(四)原告向臺灣臺北地方法院聲請對訴外人森海公司強制執行，經臺灣臺北地方法院囑託本院對被告公司與訴外人森海公司間原有之102萬元之工程款債權為執行時，被告否認現仍有此款項，並拒絕給付，有強制執行聲請狀、本院執行命令、本院執行處通知、聲明異議狀等件在卷可參（見本院卷一第14-25頁）。
四、本院之判斷：原告主張：訴外人森海公司積欠原告1,292,259元薪資，業經原告聲請核發支付命令確定，惟原告就「被告積欠訴外人森海公司『苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程』廊道／景觀工程協力顧問服務第三、四期工程款共計102萬元」聲請強制執行時，遭被告公司聲明異議否認積欠上開工程款，爰提起本件訴訟等情，業據提出支付命令、聲請支付命令狀、支付命令確定證明書、強制執行聲請狀、本院執行命令、本院執行處通知、聲明異議狀等件為證，堪信屬實。被告則以：被告與訴外人森海公司間之廊道／景觀工程委託協力顧問關係，因訴外人森海公司遲延提出變更設計預算書圖，致被告公司就系爭工程逾期14天完工，遭業主苗栗縣政府扣款147萬元，依約訴外人森海公司自應負損害賠償之責，爰主張該賠償債權與系爭工程款債權抵銷等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點厥為：㈠被告與訴外人森海公司間系爭工程有關變更設計書圖提出之遲延是否可歸責於訴外人森海公司？訴外人森海公司是否應負遲延責任？被告以訴外人森海公司逾期提出變更設計書圖，致其遭苗栗縣政府以違約扣抵價款為由，主張訴外人森海公司對其負有147萬元之損害賠償責任有無理由？㈡被告以其對訴外人森海公司之上開147萬元損害賠償債權主張與積欠訴外人森海公司之102萬元工程款債權互為抵銷有無理由？茲分述如下：
(一)被告與訴外人森海公司間系爭工程有關變更設計書圖提出之遲延是否可歸責於訴外人森海公司？訴外人森海公司是否應負遲延責任？被告以訴外人森海公司逾期提出變更設計書圖，致其遭苗栗縣政府以違約扣抵價款為由，主張訴外人森海公司對其負有147萬元之損害賠償責任有無理由？１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例意旨可參。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。次按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。查，本件被告既就原告所主張「訴外人森海公司對被告公司原有102萬元之工程款債權」之事實並不爭執，僅以被告對訴外人森海公司亦有147萬元之損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對訴外人森海公司有損害賠償債權存在及其數額負舉證責任。
２查被告與訴外人森海公司於94年5月10日簽訂合作協議書，
共同爭取「苗栗市玉清大橋後續工程－廊道工程（統包工程）」之工作，嗣苗栗縣政府公開招標由被告得標上開工程後，被告與訴外人森海公司再於94年12月10日簽訂委託協力顧問契約，此有苗栗縣政府99年7月20日以府工土字第0990131736號函檢送之工程合約書、工程採購契約、合作協議書及公證書（見本院卷第207-232頁）及原告提出之委託協力顧問契約附卷可憑（見本院卷第26-34頁）。被告與訴外人森海公司簽訂之委託協力顧問契約第2條關於工作內容約定：「乙方（指訴外人森海公司）應依據本計畫提送業主（指苗栗縣政府）需求辦理下列景觀工程服務工作項目：一、初步設計階段：(一)配合本路段地區性景觀需求提送整體景觀設計構想，提出相關景觀設計。(二)負責完成整體景觀分析說明，撰寫並研擬整體景觀分析報告，並配合提出相關所需之簡報資料，供甲方進行資料格式之整合。二、細計設計階段：(一)主體工程：…3.工程預算：乙方應分階段研析與工作內容相關之工程預算，並對工程設計、施工方法及施工工期進行檢討，以期達成經濟可行之最佳設計，並於設計完成後依甲方所提供之格式編擬『工程預算書』，供甲方依照業主格式整合後，提送業主辦理工程發包。(二)他項工程：…。
三、工程施做階段：工程進行期間，乙方應依業主之要求，在不影響主要規劃設計之理念精神下，適度調整並提供『設計圖說』以解決現地工程之問題」（見本院卷一第27-2 9頁）。第3條關於工作成果約定：乙方於工作期間應配合作業時程，提送成果初稿交甲方轉業主審查，並依業主審查意見修正後提送正式成果…。作業成果如下：一、初步設計階段：(一)初步設計圖。(二)工程數量及費用概算書。二、細部設計階段：(一)細部設計圖。(二)設計與數量計算書。( 三)工程詢價及分析評估資料。(四)工程預算書。(五)施工計畫。以上所有作業成果之初稿及正式成果應依甲方指定之份數提送（見本院卷一第29頁）。第5條關於乙方之責任，其中第6項約定：「乙方所提之工作成果，經甲方及業主審核後，如不符甲方原意認有修改之必要時，乙方須立即無償配合修改。若審核完成後經業主要求且同意之變更設計工作乙方不得拒絕」（見本院卷一第30頁）。第6條關於賠償，其第3項則約定：「乙方（指訴外人森海公司）應於規定期限內提出各項工作成果或正式報告。除不可歸責於乙方之事件外，若因乙方提交成果時程之延誤而導致甲方主契約時程逾期之罰責，應由乙方負責賠償甲方（指被告）之全部損失或費用，由甲方就應付乙方款項內扣除之。乙方之賠償責任以服務酬金總額百分之二十為上限」（見本院卷一第31頁）。
依上開約定可知訴外人森海公司有提出預算書及設計圖說，並於業主要求且同意變更設計工作時，配合提出變更設計預算書及設計圖說，以供被告整合修正施工圖說之契約義務，且如遲延提出導致被告與業主即苗栗縣政府間之工程合約時程逾期受到罰款時，應由訴外人森海公司賠償被告全部損失或費用，惟其以訴外人森海公司之服務酬金總金額之百分之20即68萬元為上限（計算式：3,400,000×20％＝680,000）。
３次查，被告與苗栗縣政府於94年6月7日簽訂「苗栗市玉清大
橋後續工程－廊道工程（統包工程）」第17條關於遲延履約第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總故千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金」（見本院卷一第223頁反面）；而系爭工程於94年7月4日申報開工，契約規定竣工日期為94年11月30日，嗣核定延長工期即預定竣工日期為95年7月28日，實際竣工日為95年8月11日，履約逾期總天數為14天，按變更設計後之契約金額105,000,000元計算之違約金為147萬元等情（105,000,000×0.001×14），亦有工程結算驗收證明書、結算明細表、工程竣工報告表足按（見本院卷一第233-235頁）。故被告遭苗栗縣政府以逾期違約扣抵價款147萬元，如係肇因於訴外人森海公司遲延提交變更設計預算書或設計圖說等成果，依委託協力顧問契約第6條第3項之約定，即應由訴外人森海公司賠償被告該等損失，惟以68萬元為上限。故於茲首所應審究者乃訴外人森海公司是否逾期提出變更設計圖說？如是，被告遭苗栗縣政府逾期違約扣抵價款147萬元與訴外人森海公司逾期提出變更設計圖說有無關係？４訴外人森海公司確有逾期提出變更設計書圖情形：
⑴被告與苗栗縣政府於94年6月7日簽訂「苗栗市玉清大橋後
續工程－廊道工程（統包工程）」後，訴外人森海公司於94年7月5日將細部設計圖說函送予被告及苗栗縣政府，經苗栗縣政府於94年9月14日審查完竣同意後，於94年10月5日召開第一次修改審查會議，經訴外人森海公司就細部設計審查會議結論意見加以回覆並提送相關圖說後，已由監造單位華聯工程顧問有限公司（下稱華聯公司）協助苗栗縣政府審核完竣，苗栗縣政府並於94年11月29日以府工土字第0940138002號函覆被告及訴外人森海公司同意在案，此為被告所不爭執，並有訴外人森海公司95年7月5日九四森顧發字第361函、95年10月14日九四森顧發字第617號函、苗栗縣政府94年11月29日府工土字第0940138002號函、95年1月6日府工土字第0950002932號函、系爭工程細部設計圖在卷可參（見本院卷一第47頁、本院卷二第95-96、
109、105頁、本院卷一第236-238頁）。⑵嗣系爭工程因需將河流堤防破除，經苗栗縣政府於99年3
月2日會同經濟部水利署第二河川局、監造單位華聯公司、被告及訴外人森海公司召開協調會議後，於95年3月間辦理第一次設計變更，此有苗栗縣政府99年3月7日府工土字0000000000號函、系爭工程河川用地暨破堤申請協調案會議紀錄、被告95年3月10日之備忘錄、95年3月4日之會議記錄等件在卷可參（見本院卷三第128-131頁）。被告分別限期訴外人森海公司於95年3月9日及同年月13日提送修正後之設計圖說，有被告提出之備忘錄可參（見本院卷三第130頁），經訴外人森海公司於95年4月25日提送修正後之全部細部設計圖說，由被告轉送監造華聯公司審核後，圖說及預算書仍應辦理修正，有訴外人森海公司之洽公文件、華聯公司95年4月28日華聯（玉清）字第000032號函附卷可憑可考（見本院卷一第49、181頁）。嗣經訴外人森海公司於95年6月19日再度提送第一次設計變更預算書圖後，僅餘圖說三處筆誤或漏載應予修正，訴外人森海公司隨即於95年6月30日再次提送第一次設計變更預算書圖，惟監造華聯公司審核後仍於95年7月3日函知圖說及預算書猶有部分應辦理修正，此有森海公司95年6月19日九五森顧發字第251號函、系爭工程督導會議、森海公司95年6月30日九五森顧發字第275號函、華聯公司95年7月3日華聯（玉清）字第000036號函件存卷可參（見本院卷一第
105、189、106、107頁、見本院卷三第136-137頁），迄至95年7月17日始經監造華聯公司審核完畢，經苗栗縣政府於95年8月2日以府工土字第0950101235號函知被告及訴外人森海公司原則同意辦理，有苗栗縣政府公函可參（見本院卷一第108頁）。承上析述，訴外人森海公司確有逾期提出變更設計預算書及設計圖說情形。
５惟被告未能舉證證明其遭苗栗縣政府以逾期違約扣抵價款147萬元係肇因於訴外人森海公司遲延提出變更設計書圖：
查本件前經苗栗縣政府回覆變更設計預算書圖延遲提出部分係統包商造成，依據工程之結算驗收證明書計違約14天，此天數依據監造單位華聯公司確認，有苗栗縣政府99年7月20日之覆函可稽（見本院卷一第207頁）。而原告主張變更設計預算書圖實係竣工圖，其修正不影響施工進度，此為被告所否認，辯稱系爭工程遭苗栗縣政府扣抵價金147萬元之違約金係因訴外人森海公司遲延提出變更設計預算書圖致逾期完工等語。
⑴本院經兩造同意後函詢苗栗縣政府及華聯公司如下事項：
①苗栗縣政府回函表示本件遲延係統包商造成？所指統包
商為何公司，係廣鑫公司？抑或廣鑫公司及森海公司？②系爭工程經苗栗縣政府以逾期完工14天扣款147萬元。
其逾期完工14天之原因為何？與森海公司變更設計預算書圖有無關聯？③第一次修正（設計變更）預算書圖，是否即為竣工圖，
而此竣工圖是否係依施工單位實際施作狀況，予以變更修改原設計書圖成為竣工圖？竣工書圖之製作是否會影響施工進度？⑵經苗栗縣政府函覆：「(一)…本案統包工程與本府簽約廠
商為廣鑫公司，故統包商為廣鑫公司。(二)依據統包精神，統包商需先提出預算書圖，經本府核定後施工；本工程之預算書圖（變更）確屬延誤提出，至於是否造成逾期完工14天扣款147萬元，則屬統包商之責任。⒈「加進格網護坡」、「混凝土排塊石」工項屬於變更設計施作範圍無誤，其涉及圖說延誤造成逾期扣款無法由本府斷言。⒉本案統包工程之所有相關施工、預算書圖全屬承攬契約範圍，延誤提出預算書圖或施工延誤都屬統包商之責。依統包精神，由統包商提出預算書圖經本府審核完成後依圖施工為原則，如遇變更設計則另行提送變更預算書圖經本府審核，始得施作而竣工。其任何一項環節延誤都會造成延遲完工。(三)變更設計圖說非為竣工圖，預算書圖（含變更設計預算書圖）為施工前之依據，完工後，由廠商提出竣工圖（依送審核定之施工圖，繪製竣工圖）辦理驗收」，此有苗栗縣政府100年5月26日府工木字第1000104060號函存卷可稽（見本院卷三第80頁）。
⑶華聯公司則覆以：「本公司於95年4月28日函廣鑫營造有
限公司及苗栗縣政府，對統包商所提第一次修正預算書圖列明審查意見，統包商據以修正，並經核可後做為施工之依據。變更設計圖說並非竣工圖，係為施工前之依據，完工後再依實際施工內容製作竣工圖說辦理驗收」，此有華聯公司100年5月20日聯華字第000080號函附卷足考（見本院卷三第76頁）。
⑷綜上可知，變更設計預算書圖並非竣工圖，且本件變更設
計後之預算書圖確有延誤提出情形，原告此部分之主張均非可採。然而，依統包精神，由統包商提出預算書圖經業主審核完成後依圖施工為原則，如遇變更設計統包商則須另行提送變更預算書圖經業主審核，始得施作而竣工，其中「變更預算書圖之提出」或「施工進度落後」等任一環節延誤，均可能造成延遲完工。而本件依原告提出之苗栗縣政府函文、會勘紀錄、查核紀錄等確有與變更設計圖說無關之工程進度落後及施工缺失需要改善事項（見本院卷一第190- 196頁），參以系爭工程實際竣工日為95年8月
11 日，距離95年7月17日華聯公司審核變更後之預算書圖完畢、苗栗縣政府95年8月2日同意辦理之期間未及1個月，佐以預算書之修正應不影響施工進度，此由苗栗縣政府於系爭工程完工後之95年9月12日仍函請被告修正預算書項次編列錯誤之處可佐，有苗栗縣政府95年9月12日府工土字第0950121869號函可參（見本院卷一第110頁），故訴外人森海公司遲延提出變更設計之預算書圖是否致全部工程無法施工或要徑作業不能進行，尚有可疑。而系爭工程如有不可抗力、不可歸責於被告之施工障礙或變更設計之情事發生，被告尚可依系爭工程合約第7條之約定向苗栗縣政府請求延展工期，由苗栗縣政府依核備之預定進度表之要徑核定免計工期或展延工期，有系爭工程合約可稽（見本院卷一第214頁反面至215頁）。經查，系爭工程確實經苗栗縣政府將工期自94年11月30日延長至95年7月28日，惟仍經監造華聯公司確認逾期14天，因逾期原因涉及施工要徑問題，經本院函詢苗栗縣政府及華聯公司後並未獲得答覆，而被告復未提出其他可信之證據證明其遭苗栗縣政府逾期違約扣抵價款147萬元係緣於訴外人森海公司逾期提出變更設計之預算書及圖說，揆諸首揭說明，被告對於與訴外人森海公司間有委託協力顧問契約第6條之賠償債權存在及其數額既未能舉證以實其說，其抗辯以此賠償債權與訴外人森海公司之102萬元工程款債權互為抵銷，即難認有據。
(二)被告以其對訴外人森海公司之損害賠償債權主張與積欠森海公司之工程款債權102萬元互為抵銷，因被告尚未向訴外人森海公司為抵銷之意思表示，其辯稱系爭102萬元工程款債權因抵銷而不存在，亦有無理由：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之；對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第335條第1項前段、第94、95條第1項前段分別定有明文。本件縱認被告就系爭工程有得對訴外人森海公司主張抵銷之債權，然其迄本案辯論終結時，仍未向訴外人森海公司行使抵銷權，業經本院三度詢明在卷，有本院99年9月1日、100年6月16日、100年7月5日言詞辯論筆錄（見本院卷二第65頁反面、本院卷三第121頁反面、135頁），準此，被告抗辯訴外人森海公司對其之102萬元工程款債權因抵銷消滅而不存在云云，自非可採。
(三)被告與訴外人森海公司間尚有工程款債權存在，原告請求確認被告與訴外人森海公司間有工程款債權102萬元存在，應有理由：
末查，被告原以其於95年1月間給付訴外人森海公司238萬元後，其後續工程即陷入停頓狀態，被告已與訴外人森海公司終止契約，後續工作另由訴外人立光公司接續完成，被告已將應給付工程款項給付予訴外人立光公司；且訴外人森海公司之承攬請求權已逾2年時效而消滅云云置辯。惟查，被告嗣後已撤回終止契約、已付款予訴外人立光公司之抗辯，有本院99年9月1日、99年11月15日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷二第65頁反面、201頁）；且本件原告係請求確認被告與訴外人森海公司間工程款債權存在，而非請求被告給付系爭工程款，故被告為時效抗辯，要與本件之判斷無涉，併此敘明。綜上，訴外人森海公司原對被告有102萬元之工程款債權存在，既為被告所不爭執，被告對於與訴外人森海公司間有委託協力顧問契約第6條之賠償債權存在及其數額既未能加以證明，且迄本案辯論終結時，仍未向訴外人森海公司行使抵銷權，原告請求確認被告與訴外人森海公司間有工程款債權102萬元存在，為有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 馮玉玲