臺灣新竹地方法院民事裁定 99年度法字第9號聲 請 人 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳代 理 人 鄭勵堅律師
李佳玲律師相 對 人 林光華代 理 人 顧立雄律師
范瑞華律師上列當事人間解除職務事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
（一）財團法人新竹縣文化基金會（下稱新竹縣文化基金會）於民國82年6月21日經聲請人審查合格許可後，領有82年竹縣教社字第004號設立許可證書，且於82年7月5日向本院登記設立在案，而其登記之設立目的「協助推動新竹縣辦理社會教育及文化活動」、登記財產總額「新臺幣（下同）參仟萬元」、登記捐助方法為「台灣省政府、新竹縣政府出資各壹仟萬元、民間籌募壹仟萬元」。是新竹縣文化基金會屬政府機關捐助金額達設立基金總額50％以上之法人，即學說之公設財團法人，其公益色彩較一般私人捐助成立之財團法人強，自應受較高密度之監督。
（二）新竹縣文化基金會之第一屆及第二屆董事長為時任新竹縣長之范振宗，而於相對人繼任范振宗擔任新竹縣長後，范振宗即於87年3月23日該會第二屆第三次董事會會議時，正式請辭董事職務，同時推薦相對人接任其職務。相對人並於87年7月27日召開新竹縣文化基金會第二屆第四次董事會會議時，以董事長身分主持會議，當次會議中並改選第三屆董事，由相對人續任新竹縣文化基金會董事長。惟相對人91年卸任新竹縣長後，卻打破由新竹縣長同時擔任新竹縣文化基金會之董事長慣例，拒絕辭任新竹縣文化基金會董事長職務，且新竹縣文化基金會於87年間改選第三屆董事後，雖經聲請人於87年間即予以備查其該次董事會議紀錄等資料，然相對人其後卻遲未依法定程序向本院辦理變更登記，雖經聲請人於90年12月18日發函及其後多次糾正相對人應辦理登記事宜，然相對人卻均無正當理由而拒絕辦理，導致新竹縣文化基金會自第三屆董事會起，其後歷屆之董事會之決議均存有瑕疵，在行政作業上有重大瑕疵。是相對人執行董事之職務已有重大之瑕庛，且因相對人拒不辦理變更登記程序，導致新竹縣文化基金會之現況與登記事項有落差，影響到外部人了解該基金會之現況，也提高外部人與該基金會之交易風險，形成黑箱作業之空間，已足以危害該基金會之權益；況因相對人擔任新竹縣文化基金會董事長，不思遵循法令完備該會董監事改選之登記程序及各項行政作業，反視聲請人之監督如無物，動輒以提起訴願或聲請上級機關函釋之方式，與聲請人對抗，如此，更遑論其能促使新竹縣文化基金會依其設立目的協助聲請人推動辦理社會教育及文化活動，是相對人上開所為，亦已危害到公益及該基金會之利益。
（三）又聲請人於96年4月9日依法發布新竹縣文化藝術財團法人設立許可及監督自治條例（下稱系爭自治條例），並經主管機關行政院文化建設委員會（下稱文建會）准予備查，可見該條例內規定之有效性自屬無疑。然因新竹縣文化基金會之章程中，其中第5、6、7條規定中有關董、監事之選聘、改選、任期等內容，核與系爭自治條例第十條第三項、第四項及第十二條第一項第二款、第二項規定之由政府機關捐助金額合計達百分之五十者之財團法人，其董監事係由聲請人推薦擔任，且其等之任期亦與聲請人之縣長之任職相一致之規定內容不符，是新竹縣文化基金會之上開章程規定，已有違反系爭自治條例上開規定之情形，經聲請人多次發文通知新竹縣文化基金會改正（即召開董事會就該部分違反上開自治條例規定內容之章程，決議予以配合修正後，送聲請人處許可），詎不僅未獲辦理，新竹縣文化基金會甚至向文建會請求釋示系爭自治條例違憲、違法而無效，並向聲請人函覆主張稱礙難依聲請人之監督辦理云云，惟查，系爭自治條例之有效性，業經文建會及法務部分別肯認無誤，實不容新竹縣文化基金會徒然藉詞爭執，是相對人拒絕依系爭自治條例上開規定內容修改章程，如此，導致新竹縣文化基金會所選出之董監事與系爭自治條例之上開規定不符，則相對人等董監事不論對外代表該基金會或對內行使職權，即不具適法性而有違反法令之情形。況相對人明知新竹縣文化基金會之捐助章程未經聲請人及本院之許可變更，其逕行修正之變更後章程（即相證25所示），仍未生效，卻擅依變更後之該等章程行事，顯然違反捐助章程，而足以危害公益，例如該會執行祕書依原始捐助章程第13條規定，應由新竹縣立文化中心主任擔任，相對人擅依無效之變更後章程第13條，改為由董事長選聘，將新竹縣文化基金會之重要人事安排與聲請人脫勾，且該變更之章程並未經主管機關之許可，自不發生變更章程之效力，惟相對人逕於變更後章程第15條表示變更之效力，顯見其視法令如無物，並違反法令而執行董事之業務，且已足危害公益及法人之利益，自亦已構成民法第三十三條第二項規定之情事。
（四）再者，系爭自治條例第11條第3款規定：「有下列情形之一者，不得為董事及監察人：…三、曾犯前二款以外之罪，受有期徒刑以上刑之裁判確定者。但過失犯罪或受緩刑宣告者，不在此限。…」，其目的在確保文化藝術財團法人董監事之素質，概從事文化藝術工作，意在推廣其信仰之價值觀，如有偏差之言行，將可能導致偏差之價值觀在社會上散佈，對公益有負面影響。經查，相對人因違反選舉罷免法案件，已三次遭判處有期徒刑及褫奪公權確定在案，顯已該當系爭自治條例第11條第3款規定，而不得擔任新竹縣文化基金會董事，聲請人亦因而多次發文通知新竹縣文化基金會，促其解聘相對人，然相對人同樣抗拒該等糾正，拒不配合，則相對人之繼續擔任並執行該基金會之董事職務顯不適法，亦有違背法令之情形。
（五）又該基金會自八十七年至九十年間時，都有依設立宗旨即其捐助章程第二條之規定，協辦或補助聲請人所屬各課室辦理藝文業務，惟自九十二年度起，即未再繼續辦理，而相對人既係該基金會之董事長，準此而言，可認相對人已構成違反該基金會捐助章程第二條規定之情形。
（六）綜上所述，相對人擔任董事長之新竹縣文化基金會，自改選第三屆董事起即未依法定程序辦理變更登記，行政作業上有重大之瑕疵，而該會章程多處與系爭自治條例規定不符，屢經糾正仍未改正；且相對人依系爭自治條例上開第十一條第三款之規定，不得擔任董事，卻仍繼續擔任新竹縣文化基金會董事長，且亦未依前開捐助章程第二條所揭示之宗旨，協助聲請人推動辦理各項文化及社教活動，顯不適任而有害公益，並傷及新竹縣文化基金會之形象及利益，為此，聲請人爰依民法第三十三條第二項規定，請求本院解除相對人於新竹縣文化基金會之董事職務。
（七）對相對人答辯之陳述：
１、相對人雖辯稱：民法第三十三條第二項解任之規定，應限於董事執行職務行為有違反法令或章程時，始有適用，於董事資格是否有違反法令時，並不得主張援引該條項規定云云，聲請人予以否認。概依民法上開條項規定之文義，看不出僅限於董事執行職務違反法令、章程才有適用，且該基金會不依照系爭自治條例來作董事會的合法改選以及章程之修改，即屬不依法令執行業務，並非僅是董事資格之問題。
２、相對人辯稱各縣市之文化基金會，並無縣市長擔任其董事長之慣例云云，聲請人否認之，概依文建會於81年9月3日檢送之會商縣市文化基金會有關事宜會議紀錄（聲證7）決議事項五、㈠：「蕭新煌教授所提『縣市文化基金會組織與功能之評估研究』之左列十三項建議均有助於各縣市文化基金會之運作與發展，請文建會與台灣省政府教育廳共同研商協調解決：1、為使縣市文化基金會，配合縣市政府施政目標，推展地方文化活動之需，各縣市文化基金會於組織章程中明訂『縣（市）長』為董事長，『文化中心主任』為執行長或執行秘書；董事長、執行長或執行秘書因代表機關之職務變更時，應予解任，其所遺缺額，由新任者遞補之。…」等語，可見各縣市文化基金會設立之目的，係為能配合縣市政府之施政目標，故全台各縣市文化基金會之董事長應由現任縣市長擔任，並隨任期交接乙事，係在該等基金會設立之初，即設定之方案。又目前25個縣市中，除連江縣未設文化基金會、臺北縣文化基金會由前議長擔任董事長、新竹縣文化基金會由前縣長擔任董事長外，絕大多數都由現任縣市長擔任該縣市文化基金會之董事長，可知由現任縣市長擔任該縣市文化基金會之董事長，並隨縣市長任期交接，為各縣市文化基金會自設立起之慣例，且符合當初設立時之目的。另綜觀國內各縣市文化基金會之捐助章程，大多明定縣市長為當然董事長，而臺北市、澎湖縣等二縣市之文化基金會，雖未於其章程內明定以現任縣市長為當然董事或董事長，仍率皆遵行上開慣例，於縣市長職務變更時即辦理交接。再者，各縣市文化基金會設立之目的，在於充分配合縣市政府之施政目標，具有相當程度之政策性，與一般文教基金會之設立目的有別；相對人雖援引教育部84年5月13日台（84）社022
10 8號函、法院辦理財團法人登記注意事項第10條第3款規定及法務部87年12月15日（87）法律字第046982號函為據，主張財團法人之捐助章程不應有當然董事及當然董事長之訂定云云，然因各縣市文化基金會設立之目的，在於充分配合縣市政府之施政目標，其具有相當程度之政策目的之特異性，實無法與一般文教基金會等同視之，況如聲證9至9-14所附縣市文化基金會章程，皆明定縣市長為當然董事或董事長，則相對人之前開主張，無異指摘大多數縣市文化基金會之章程規定及實務運作不當，益顯相對人之虛妄，是相對人上開所辯云云，難以採認。
３、相對人又辯稱董事並無修改新竹縣文化基金會章程之權限，且聲請人之代表人係因與相對人個人間之選舉官司恩怨，乃屢次拖延或藉故不予核准，致新竹縣文化基金會因未獲得主管機關核准改選董監事之函文，而無從向本院完成辦理變更登記，故係不可歸責於相對人等語，聲請人否認之，概因：
⑴新竹縣文化基金會於87年7月27日召開第二屆第四次董事
會，決議變更捐助章程及改選第三屆董事，新竹縣文化基金會並於會後將前開董事會議記錄函送聲請人，且經聲請人備查在案，已如前述，而當時聲請人及新竹縣文化基金會之代表人均係相對人，惟新竹縣文化基金會卻遲未依法定程序向法院辦理變更登記，聲請人復於90年12月18日發函糾正新竹縣文化基金會，仍未獲辦理，導致該會歷屆董事之決議均存在瑕疵。聲請人屢次函知新竹縣文化基金會應先依法辦理變更登記，乃單純依法監督，且聲請人於90年12月18日以九十府教社字第136593號函要求新竹縣文化基金會需先補辦變更登記，亦係於相對人擔任縣長任內所發函，益見聲請人依法監督。是本件請求，僅係出於尊重制度及依法行政訴求，非如相對人所稱之選舉恩怨，聲請人係以主管機關之身分為監督。再者，按法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，民法第三十一條定有明文，查相對人拒不辦理變更登記程序，導致新竹縣文化基金會之現況與登記事項產生落差，影響他人了解新竹縣文化基金會之現況，亦提高他人與新竹縣文化基金會之交易風險，形成黑箱作業之空間，危害新竹縣文化基金會之權益。故聲請人本於主管機關之職責，自當善盡督促之責並協助排除該等違法狀態，而相對人多年來擔任新竹縣文化基金會董事長，不思遵循法令完備該會董監事改選之登記程序及各項行政作業，反視聲請人之監督如無物，相對人無正當理由一再拒絕依法辦理變更登記事項，其執行職務自有重大瑕疵，危害新竹縣文化基金會之利益，聲請人應得依民法第三十三條第二項之規定請求解除其職務。
⑵又依新竹縣文化基金會章程第9條第2項：「下列重要事項
之決議應有三分之二以上董事出席，以董事總額過半數之同意，並依法報經主管機關核准及向法院登記後始得為之：（一）變更章程。…」之規定，業已賦予董事會變更章程權限之依據，則相對人主張新竹縣文化基金會董事無權限變更章程云云，委無可採。況姑不論民法第六十二條、第六十三條之規定，係為規範在必要之情形下，法院得依特定人之聲請為必要之變更與處分，然民法並未禁止財團法人捐助章程授權董事變更章程，且依相對人所提新竹縣文化基金會捐助章程（相證2號）及捐助章程修正條文對照表（相證25號）所載，新竹縣文化基金會捐助章程業於87年7月27日及90年12月10日修正，並分別經該會第二屆第四次董事會議及第四屆第一次董事會議決議通過後修改，且均於相對人擔任該會董事長期間，故相對人辯稱董事並無修改文化基金會章程之權限，其此部分之不作為，並無違反法令云云，顯係推諉卸責之詞，自不足採。
４、相對人雖辯稱：系爭自治條例前述之第十至十二條之相關規定，違反憲法有關中央及地方權限之分配，且違反憲法人民集會結社權、平等權等而無效乙節，聲請人否認之，概依地方制度法第十九條第三款第二目之規定，縣市公益慈善事業及社會救助，屬於縣市自治事項，而依新竹縣文化基金會捐助章程第二條之規定觀之，可知該基金會係屬公益慈善事業無疑，是聲請人所發布之系爭自治條例，既係就聲請人所管轄之地方自治事項而為，自無相對人所稱因違反中央、地方權限分配及違反地方制度法第三十條第一項之規定而無效之情事。又按憲法保障人民結社自由者，係針對社團而言，並未包括財團法人，此從大法官解釋第四七九號解釋文及解釋理由書內容亦可得知，因新竹縣文化基金會，係屬財團法人，並無社員，自與前揭結社自由無涉，況系爭自治條例第11條第3款規定之目的在確保文化藝術財團法人董監事之素質，避免董監事如有偏差之言行，導致偏差之價值觀在社會上散佈，而對公益生負面影響，亦不得與前揭憲法保障人民結社自由之內涵混為一談，相對人上開所辯，顯係誤解集會結社權之真締，尚不可採。再者，系爭自治條例第11條第3款針對曾受有期徒刑以上刑之裁判確定者，限制其擔任文化藝術財團法人之資格，係基於文化藝術財團法人濃厚之公益性質及目的所為之合理限制，並未違反憲法之平等權。況由政府機關捐助金額達設立基金總金額50％以上之公設財團法人，其由政府機關捐助成立之公家色彩及協助支援政府機關辦理活動之公益性質，較諸一般民間私人設立之財團法人更為鮮明強烈，自治條例第10條第3、4項、第12條第1項第2款、第2項基於此一考量而為不同規範，屬於因事物性質之差異而為合理之差別對待，亦不違反憲法保障之實質平等。從而，系爭自治條例之上開規定，既係就聲請人之自治事項而為規範，且未侵害憲法所保障之集會結社自由及平等權等，相對人辯稱該等條例之規定無效云云，並無可採。
５、相對人雖又主張：依地方制度法第二十六條第四項規定，系爭自治條例如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布，而系爭自治條例第25條、第26條規定聲請人撤銷文化法人設立許可之處罰權限，屬於行政罰法第二條第二款之剝奪或消滅資格、權利之處分，顯見自治條例具有罰則之規定，然該系爭自治條例未經文建會核定，依法該條例之全部條文均不生效力云云，惟查，因系爭自治條例第二十五、二十六條之規定，其性質上僅係屬於行政管制，即一般之不利處分，並不具有行政罰法第二條裁罰性不利處分之性質，已非屬地方制度法第二十六條第二、三項所指之行政罰，依同法第二十六條第四項之規定，自不需報經上級機關即行政院文建會之核定，僅需送文建會備查即可，且聲請人亦已送文建會備查，並經文建會分別以聲證人之附件48之書函備查及以附件61之書函肯認系爭自治條例之合法有效性。縱認嗣後文建會以聲證15之函文，改為認定系爭自治條例第二十六條之規定內容，涉及行政罰，因而認定系爭自治條例第二十六條所為之行政罰之規定因未經其核定而無效，惟其亦肯認系爭自治條例之其他條文因無涉及行政罰，毋需經其之核定即已生效力，亦不因該第二十六條之規定無效而影響到其他條文之效力，此從對照該聲證15、17之文建會之函文及聲請
16 之聲請人之函詢文建會之內容即可證明。是相對人上開所辯系爭自治條例之全部條文均無效云云，實不可採。
６、相對人雖另辯稱財團法人於成立後就有獨立人格，捐助人不得再介入法人運作，且因聲請人未主動邀新竹縣文化基金會協辦活動，其因而轉往從事及支援新竹縣內其他文化活動，並謂此舉完全符合文化基金會捐助章程之設立宗旨云云，惟查，本件聲請人係以主管機關而非該基金會之捐助身分，依法聲請法院解任相對人職務，且相對人前開主張亦有倒果為因之謬誤，概依新竹縣文化基金會捐助章程第2條規定，新竹縣文化基金會之業務內容應以協助聲請人辦理社教藝文活動為首要，然相對人拒絕依慣例辭任新竹縣文化基金會之董事長職務，復拒絕依系爭自治條例及聲請人之監督辦理，並與新竹縣文化基金會設立之宗旨背道而馳。再者，新竹縣文化基金會在相對人擔任董事長期間，因有應辦理變更登記之事項遲未辦理，導致該基金會之運作，包括經費運用是否合法等均產生爭議，聲請人考量到為免影響聲請人所主辦活動之合法性，乃打算等到相對人完備該基金會之相關程序後，再與該基金會合辦、協辦社文活動，詎相對人遲不配合辦理該基金會之變更登記，導致該基金會之功能喪失大半，實已嚴重危害公益。是相對人猶託詞狡辯，謂其擔任該基金會之董事長職務對於社會公益及該基金會均有所助益云云，洵屬無據。
二、相對人則辯稱：
（一）聲請人雖主張相對人多年擔任新竹縣文化基金會董事長，卻遲未辦理變更登記，導致新竹縣文化基金會之功能喪失大半，嚴重危害公益云云，相對人否認之，概財團法人欲辦理董事之變更登記，按法院辦理財團法人登記注意事項第十六條規定，需先取得主管機關准許董事備案之相關文件，而新竹縣文化基金會於87年7月27日召開第二屆第四次董事會，決議變更捐助章程及改選第三屆董事，聲請人雖曾備查在案，但向本院聲請變更登記時，經本院以修正之捐助章程與民法第六十二條和第六十三條規定不符而駁回在案，此有本院87年度法字第14號民事裁定影本在卷可參。嗣該文化基金會於90年6月8日召開第三屆第六次董監事會議，改選第四屆董監事後，相對人並自91年3月1日起陸續報請聲請人備查，然因聲請人代表人與相對人個人間之選舉官司恩怨，聲請人屢次以「本府業已積極辦理中，俟核定後另案函覆」等語拖延或藉故不為核准，是新竹縣文化基金會無法向本院提出變更登記聲請，係因遲未獲得主管機關核准改選董監事之函文所致。況新竹縣文化基金會為改選第五屆董監事，曾於93年7月23日函請聲請人按捐助比例推薦5名代表人選擔任新竹縣文化基金會第五屆董事，然聲請人卻於93年8月5日要求新竹縣文化基金會俟新竹縣文化藝術財團法人設立許可及監督準則公布後，再行改選云云，新竹縣文化基金會不服提起訴願，經教育部將上揭處分撤銷，而新竹縣文化基金會亦依原訂規劃於93年8月13日召開第四屆第九次董監事會議，改選第五屆董監事；然聲請人於93年9月16日公布上開監督準則後，復於93年9月27日發函要求文化基金會依上開監督準則，辦理章程之修改及補正，而對該基金會作成一行政處分，並於93年11月26日發函其逕行聘任新竹縣文化基金會之董監事名單，而再對該基金會另作成一行政處分，但經新竹縣文化基金會不服提起訴願，文建會亦將聲請人之上揭兩行政處分撤銷。另新竹縣文化基金會亦曾於93年11月25日再次向本院聲請第五屆董監事改選之變更登記，本院登記處仍要求補正主管機關核准函文，新竹縣文化基金會則於94年6月6日向聲請人聲請就第五屆董監事名單予以備查，亦遭聲請人藉故拖延不予核准，且新竹縣文化基金會向聲請人請求將已登記之基金金額調高至93,650,000元，迄今亦未獲聲請人回應。從而，新竹縣文化基金會雖積極進行辦理變更登記程序，但聲請人故意藉由各種方式，刻意刁難文化基金會之相關作業程序，惟聲請人之上開行政處分均經上級機關認定聲請人違法而予以撤銷，益證聲請人之代表人鄭永金確因與相對人個人間之選舉官司恩怨，而刻意阻撓新竹縣文化基金會辦理變更登記之法定程序，故新竹縣文化基金會未能依法辦理變更登記，非僅不可歸責新竹縣文化基金會，亦非因相對人有何違法行為所致，聲請人不實指摘相對人不思遵循法令，完備新竹縣文化基金會登記程序及各項程序作業云云，自不足採。況依民法第三十一條規定，法人之變更登記僅為對抗而非生效要件，故董事縱對行政登記作業有何疏忽，是否已達違法乃至足以危害公益或法人利益等程度，顯非無疑。準此而言，新竹縣文化基金會無從辦理變更登記，實係因聲請人之惡意阻撓，相對人確具有不可歸責之情事，且法人之變更登記，依民法第三十一條規定，僅為對抗而非生效要件，則行政登記作業之疏失，仍與民法第三十三條第二項之董事違反法令足以危害公益或法人之利益等程度相差甚遠，而聲請人復未提出其他事實證據說明確解任相對人之必要性，故聲請人之聲請，顯無理由，應予駁回。
（二）聲請人雖依據系爭自治條例第十一條第三款之規定，主張相對人不得擔任該文化基金會董事，且主張依系爭自治條例第10條第3項及第4項、第12條第1項第2款、第2項之規定，相對人應召開董事會配合修改該基金會之章程，然相對人不配合修改，故相對人已有違反法令之情形云云，相對人否認之，蓋因：
１、民法第三十三條第二項之解任規定，應限於董事執行職務行為有違反法令或章程時，始有適用，而董事資格是否違反法令，並非本條項所規定得據以請求解除之事由：
按民法第三十二條前段規定：「受設立許可之法人，其業務屬於主管機關監督。」、同法第三十三條規定：「受設立許可法人之董事或監察人，不遵主管機關監督之命令，或妨礙其檢查者，得處以五千元以下之罰鍰。前項董事或監察人違反法令或章程，足以危害公益或法人之利益者，主管機關得請求法院解除其職務，並為其他必要之處置。」，而上開第三十三條之規定，乃為主管機關之業務監督範疇，是主管機關既係以監督財團法人之業務為對象，主管機關依民法第三十三條第二項行使之解任請求權，亦屬業務監督權之一環，其得請求解任之事由自應限於董事從事業務之執行行為有違反法令，始有適用。至於董事資格涉及違法爭議時，依民法第六十二條前段規定，財團法人之董事選任及資格等基本組織事項，依捐助章程定之，此等基本事項如涉及違法爭議，有無變更之必要，即應循該等規定處理，而與民法第三十三條第二項之董事執行業務涉及違法，主管機關得請求解任之情形不同，而此等見解，亦有文建會針對相對人擔任文化基金會董事長乙案，以97年12月11日文壹字第0972138291號函（即前述之聲證15）覆兩造稱：「…如財團法人於系爭自治條例制定前已成立，有關董、監事之資格、選任及董事會職權等，屬財團之組織及其管理方法，應由捐助人以捐助章程或遺囑定之，主管機關如認屬系爭自治條例第10條第3項規定之財團法人，其捐助章程或遺囑所定之組織或重要之管理方法不具備，或基於維持財團之目的或保存其財產之必要，而認該等財團法人之董、監事選任及董事會之職權，應符合係爭自治條例規定者，仍應視具體個案情形，依民法第62條或第63條規定，聲請法院為必要之處分或變更其組織。」之函示見解可佐。從而，縱認（假設語氣）依系爭自治條例之規定，相對人不得擔任該文化基金會之董事長，惟聲請人仍應先依民法第六十二條或第六十三條規定，聲請法院就該文化基金會之捐助章程為必要之處分或變更其組織，不得遽據此逕請求解除相對人之職務，而規避適用民法第六十二條或第六十三條之規定。準此，聲請人於公布系爭自治條例後，即以相對人因選舉罷免法案件，遭判處有期徒刑6月確定為由，認定相對人違反系爭自治條例第11條第3款之規定，進而主張相對人有違反法令或章程之行為，而請求本院依民法第三十三條第二項解除相對人董事職務云云，顯無理由。
２、又系爭自治條例具有諸多違憲、違法之情事，聲請人無從執無效之系爭自治條例第10條第3項及第4項、第11條第3款及第12條第1項第2款、第2項之規定，主張相對人有違反法令之行為，蓋因：
⑴按憲法第一０七條第三款規定：「左列事項，由中央立法
並執行之：…三、國籍法及刑事、民事、商事之法律。」，而財團法人有關規定業已明載於民法典中，屬於中央立法執行事項，且法務部91年6月19日法律字第0910022355號函載稱：「財團法人非依民法或其他法律之規定，並經向法院登記，不得成立…從而，財團法人之設立許可似屬中央權限並非地方自治事項。」，可知財團法人涉及民事法典已規定事項，自屬中央立法執行事項，不屬地方自治事項範圍。又按地方制度法第十九條第三款第三目雖規定：「下列各款為縣（市）自治事項：三、（三）縣（市）人民團體之輔導。」，惟所謂輔導係指對已設立之人民團體，且人民團體為人民團體法所稱之職業、社會或政治團體，非為財團法人，此亦有上開法務部函可稽。再按地方制度法第十九條第四款第六目雖亦規定：「四、（六）縣（市）社會教育、體育與文化機構之設置、營運及管理。」，惟此所稱縣（市）文化機構之設置、營運及管理，依文化藝術獎助條例施行細則第四條規定，係指縣（市）政府依法令設立從事文化藝術事業之圖書館或資料館、博物館或美術館、藝術館、紀念館或文物陳列館、音樂廳、戲劇院或演藝廳及文化中心等文化機關（構），亦非指財團法人，是財團法人之許可或設立非屬地方制度法所規定之地方自治事項。再者，依文化藝術財團法人之目的事業主管機關即文建會訂定公布之行政院文化建設委員會主管文化藝術財團法人設立許可及監督要點（下稱文藝財團法人監督要點），其亦未授權地方政府機關得辦理文化藝術財團法人之許可事務，顯見文化藝術財團法人之許可亦不屬中央主管機關授權地方政府之委辦事項，僅得由中央主管機關即文建會辦理，地方政府既無辦理之權，自無制定任何自治條例或自治規則予以規範之權限。故文化藝術財團法人之設立許可及監督，既非屬地方自治事項，亦非屬中央主管機關委辦事項之範圍，自應由中央主管機關統一管理，惟聲請人卻仍制定系爭自治條例而任意限制人民權利義務，違反憲法有關中央與地方權限之分配，依地方制度法第三十條第一項「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效」之規定，該一自治條例之全部規定應為無效。
⑵另按憲法第十四條規定：「人民有集會及結社之自由。」
而人民的結社，有非純營利性為目的之結社，如民法中社團與財團之規定及依人民團體法分為職業團體、社會團體或政治團體者，此有學者法治斌、董保城著述「憲法新論」2004年第239頁可參。又「人民結社自由是指人民能組成一個持續性的團體，來追求共同的政治、經濟與社會之目標。…人民組成團體，來達到共同目的，可以基於各種性質以及不同之目的。…以社會理念可組成公益社團，或財團法人基金會……等等。」，亦有學者陳新民著述「中華民國憲法釋論」2001年修正四版第277頁可佐。是憲法第十四條集會結社自由之規定，係包含人民依法組成財團法人之情形，且依大法官解釋釋字第四七九號解釋之意旨，此種結社自由實應予以保障，惟系爭自治條例第11條第3款規定因故意而被判有期徒刑確定者，不管其所犯何罪及被判處之刑期為何，均不得擔任該等文化藝術性質財團法人之董、監事，如此之規定已嚴重剝奪人民擔任財團法人董監事之權利，影響人民集會結社之自由。再者，民法及文藝財團法人監督要點均未就財團法人之董監事資格為任何限制規定，而公司法雖對董事訂有第一九二條第五項準用第三十條經理人解任之特別規定，但此等限制事由亦均與法人董事忠實職務具有一定合理關連，然系爭自治條例第11條第2款卻規定凡受有期徒刑以上刑之裁判確定者，均不得再擔任董監事，不僅增加民法及文藝財團法人監督要點所無之限制，亦較公司法就公司董事所設之限制嚴苛，且此限制與財團法人董監事職務並無合理之必要關連，有違基本人權之憲法保留原則與比例原則，應屬無效。況以目前已制定此類自治條例之縣市如臺中縣、嘉義縣、屏東縣及南投縣等，其等之自治條例之規定中，未有就董監事資格附加此等限制之情形，準此，益證系爭自治條例第十一條第三款之該等規定，任意剝奪人民擔任聲請人轄下之文化藝術財團法人董監事之權利，顯不合理，亦有違憲法第七條之平等原則。準此而言，因系爭自治條例第11條第3款之該等規定，侵害人民受憲法所保障集會結社之自由，且有違憲法上平等原則、比例原則及不當連結禁止原則，亦與民法及目的事業中央主管機關之上位規定不符，依地方制度法第三十條第一項規定，應屬無效。
⑶再者，系爭自治條例第10條第3項及第4項規定：「由政府
機關捐助金額合計達設立基金總額百分之五十以上，並設立於本縣之文化法人者，其董事及監察人資格不受第一項第一款及第二款之限制，並由本府推薦擔任之。前項推薦擔任之董事及監察人應於每屆縣長當選經中央選舉委員會正式公告之日起算三十日內當然解職。」、第12條第1項第2款及第2項規定：「董事會之職權如下：…二、董事之選聘及解聘。…前項第二款政府機關捐助金額合計達設立基金總額百分之五十以上，並設立於本縣之文化法人者，不在此限。」，完全不論財團法人成立後為一獨立法人，且剝奪此一法人自行選任董監事之權利，亦不顧違反捐助人在捐助當初已訂明包括董監選任方式之捐助章程，混淆捐助人與財團法人之地位。是聲請人僅因政治首長選舉更迭，即企圖改變原先之捐助目的與章程規定，嚴重動搖財團法人法制之建置根本。且因財團法人之董監事產生方式及任期於辦理設立登記時，即已明定於捐助章程，而此類事項涉及財團法人之基本組織事項，新竹縣文化基金會若欲遵守系爭自治條例前述第10之條規定，則須變更捐助章程以變更組織，惟依民法第六十二條及第六十三條規定，須以「財團法人章程所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備，或為維持財團之目的或保存其財產而須變更組織」為由，始能聲請法院為准予變更章程之處分，然系爭自治條例並未考慮財團法人之組織是否不完全、重要之管理方法是否不具備、是否有維持財團之目的或保存財團財產之必要而須變更組織，即一律強令文化藝術財團法人以變更章程之方式，以變更董監事之產生方式及其任期，核與民法第六十二條及第六十三條之規定相牴觸，故系爭自治條例上開第10條、第12條之規定應屬無效。又按民法及文藝財團法人監督要點，均未有一般財團法人或由政府機關捐助金額合計達設立基金總額50％以上之財團法人分別，概財團法人之目的及財產之管理均已明訂於捐助章程中，無論政府捐助比例為何，均不影響該財團法人之性質，故自無區別是否為政府捐助之財團法人之必要。然系爭自治條例卻將由政府機關捐助金額合計達設立基金總額50％以上之財團法人為獨立規範，且剝奪此種財團法人自行選任董監事之權利及董事會之職權，已如前述，除顯違民法及主管機關之上位規定外，且目前已制定此種自治條例之其他縣市如臺中縣、嘉義縣、屏東縣及南投縣之該等自治條例之規定，均未有此種差異規定，是基於相同事件應為相同處理之原則，系爭自治條例第10條、第12條之上開規定內容，亦有違憲法第七條之平等原則。故系爭自治條例第10條、第12條上開規定內容本身已與財團法人法制精神完全悖離，剝奪財團法人自行選任董監事之權利，侵犯董事會職權，且顯與民法及目的事業中央主管機關之上位規定相違，更有違憲法上平等原則，依地方制度法第三十條第一項規定，自亦屬無效。
⑷又系爭自治條例關於罰則之規定，已逾越地方制度法授權所得規定之範圍，應屬無效，蓋因：
依地方制度法第二十六條之立法過程，因自治法規既等同於法律之性質，則為擔保其實效，除刑事處罰依憲法第一０七條規定係屬中央立法專管事項外，其餘學理上所謂之行政秩序罰，於一定範圍內應容許訂定。其種類則限於罰鍰及其他限制性不利處分；至涉及人身自由如（居留）及權利剝奪性之不利處分（如勒令歇業、註銷登記、沒入等），關係人民權益至鉅，仍宜有國家法律保留原則之適用。且經對照地方制度法第第二十六條第二項、第三項之規定與行政罰法第二條之規定內容，可知自治條例為期能達成規範實效性，雖得制定相當之罰則，惟為避免影響人民權益，地方制度法限制自治條例所得制定之行政罰種類，且依地方制度法第二十六條第二項和第三項規定，自治條例之罰則僅得以罰鍰最高10萬元與課予一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分為限，至涉及權利剝奪之不利處分，如撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照等（即行政罰法第二條第二款規定），即不得以自治條例為之，應由中央立法訂之，以國家法律保留原則維護人民權利，亦即自治條例之罰則，不得制定涉及剝奪或消滅資格、權利之處分。惟查，就系爭自治條例第二十五、二十六條之規定內容而言，其中第二十五條已明訂文化法人應盡之行政法上義務，若文化法人違反此等義務，聲請人即可糾正並命限期改善，經連續糾正兩次而未改善者，聲請人依系爭自治條例第26條，可撤銷該文化法人之設立許可，該文化法人將遭受剝奪資格之裁罰性不利處分，自屬行政罰法第二條第二款所規定之剝奪或消滅資格、權利之具有裁罰性之不利處分，此不僅嚴重侵害人民權益，亦逾越地方制度法第二十六條第二項和第三項規定之行政罰種類，應屬無效。⑸況退步言，縱認系爭自治條例得制定罰則，依法亦應由文
建會核定後發布，始生效力，惟聲請人雖將系爭自治條例報請主管機關即文建會，並經文建會函覆予以備查，但備查僅係使主管機關知悉，屬於一種行政資訊的累積與管理，並無確認該自治條例是否適法之效果，且按地方制度法第二十六條第四項規定：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」，而按「…核定的監督及於適當性（合目的性）與合法性之監督。故須經核定的事項，上級機關應『全部』核定或不予核定，在未完成核定以前，原決定不生效力」，有學者李惠宗著述「憲法要義」2001年第647頁可資參照。因系爭自治條例制定之上開罰則，較地方制度法第二十六條第二項和第三項之「一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分」更有害於人民權益，依舉重以明輕之法理，應依地方制度法第二十六條第四項規定，報請主管機關即文建會核定後發布，始生效力。惟聲請人卻僅報請文建會備查，規避主管機關之審查，違反地方制度法第二十六條第四項之規定，故系爭自治條例應全部不生效力。至於聲請人雖另以文建會98年3月6日文壹字第0983106989號函，主張系爭自治條例第26條雖未經核定，亦不影響系爭自治條例其他條文效力云云，然依上開函文所載，聲請人亦係報請文建會備查系爭自治條例，且因系爭自治條例涉及行政罰，自應整部條例業經上級機關核定，方能生效，聲請人前開主張，難謂可採。
３、綜上所述，聲請人雖依據系爭自治條例第十一條第三款之規定，主張相對人不得擔任該文化基金會董事，且主張依系爭自治條例第10條第3項及第4項、第12條第1項第2款、第2項之規定，相對人應召開董事會配合修改該基金會之章程，然相對人不配合修改，故相對人已有違反法令之情形云云，惟查，因聲請人上開所指之情事，並不該當民法第三十三條第二項所指涉、規範之董事執行職務違反法令之情形，且系爭自治條例上開之規定，亦因違憲、違法並未經上級機關核定而不生效力，故相對人自亦無違反系爭自治條例之法令規定可言，故本件聲請人之請求，顯無理由。
（三）聲請人另以相對人身為董事長，卻不遵守系爭自治條例上開所述之第10、12條之法令規定，進行該基金會章程之修改，其執行職務自有違反法令云云，相對人否認之，概依民法第六十二條「…捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分。」及民法第六十三條「為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織。」之規定，可知財團法人之捐助章程如有變更之必要，須經申請法院裁定准許後，始得加以變更，且為貫徹捐助宗旨，即使章程明訂董事會得修改章程，亦於法有違，財團法人之董事並無修改捐助章程之權限。又新竹縣文化基金會曾於87年7月27日修改捐助章程並向本院聲請捐助章程變更，惟經本院以新修正捐助章程第9條第2項訂定「…但下列重要事項之決議應有三分之二以上董事出席，以董事總額過半數之同意，並依法報經主管機關核准後得為章程變更…」之內容，違反民法第六十二條及第六十三條規定，而以87年度法字第14號裁定駁回在案；且新竹縣文化基金會於90年12月10日再次修改捐助章程，亦未獲聲請人之備查，準此而言，顯見本院及聲請人均認新竹縣文化基金會之董事會並無權修改捐助章程，則聲請人臨訟指摘相對人不修改捐助章程有違反法令，並為聲請解任相對人職務之理由云云，顯不足採。
（四）退步而言，縱認相對人有違反法令之情事（相對人否認之，詳前述），惟相對人自擔任新竹縣文化基金會董事長起，即積極協助聲請人辦理、推動社會教育及文化活動，均有助於社會公益且符合該基金會之成立宗旨，自無解除其職務之必要。又相對人自87年起擔任基金會董事長，均依據新竹縣文化基金會之捐助章程，協助並提供活動經費予新竹縣內各地文化教育機構，以從事社會教育及文化活動，並積極培養新竹縣內之優秀藝術團體，有助落實客家文化之推動，例如每年陸續均有補助新竹縣立文化中心、新竹縣文化局等政府機關辦理各項藝文活動、91年主辦2002年客家文化節「義民祭」系列活動及自92年起每年主辦「吳濁流文藝營」等，可知相對人於擔任新竹縣文化基金會之董事長期間，確實克盡職守，帶領文化基金會努力支援、協助推動新竹縣內各地辦理社會教育及文化活動，不僅達成文化基金會之設立宗旨，更有利於新竹縣之社會公益，是相對人如繼續擔任文化基金會之董事長，應無危害公益或法人之利益之虞，且因相對人對於處理相關文教事務已具有相當經驗及專業，相對人自應較其他第三人更適於繼續擔任新竹縣文化基金會之董事，亦更符合新竹縣文化基金會利益，故縱認相對人有違反法令之情事，聲請人既未能舉證證明相對人繼續擔任董事足以危害公益或文化基金會之利益，自仍無解除相對人董事職務之必要。況聲請人既自承未主動找文化基金會協辦活動，則聲請人復又以相對人自92年起未協助或支援聲請人辦理文化及社教活動等，指摘相對人致文化基金會之功能喪失大半，嚴重危害公益云云，自屬無據。另聲請人於92年起，因聲請人不願找新竹縣文化基金會協辦活動，且該基金會因其基金之利息收入減少，該基金會遂轉往從事及支援新竹縣內各項文化活動，以作更有效之基金用途之利用，已如前述，而此亦符合新竹縣文化基金會捐助章程第2條所定之設立宗旨，自無聲請人所稱違反捐助章程第二條規定之情形。至於聲請人指摘相對人擅將原捐助章程變更，自行選聘執行秘書，進而把持文化基金會，而足以危害公益云云，亦與事實不符，概相對人針對文化基金會之執行秘書乙事，除曾以董事會作成決議洽請聲請人同意由新竹縣文化局長（即新竹縣文化中心主任）擔任外，復於93年4月28日發函請求聲請人同意指派新竹縣文化局長擔任執行秘書，惟聲請人卻遲不同意指派，並函覆不同意新竹縣文化基金會之前開董事會決議，而相對人及新竹縣文化基金會為期基金會能繼續順利運作，只得自行選聘執行秘書，詎料，聲請人臨訟卻據此主張相對人設法將基金會重要人事安排與聲請人脫勾，顯係惡意扭曲，益證文化基金會自行選聘執行秘書完全符合基金會之利益，並無違誤。
（五）再者，聲請人雖又主張各縣市文化基金會之代表人由縣市長擔任已形成慣例，並據此請求解除相對人擔任文化基金會之董事長職務云云，惟查：
１、按民法第三十三條第二項規定，董事須有違反法令或章程之行為，且已達足以危害公益或法人利益之程度者，主管機關始得請求法院解除其職務，惟董事之行為若僅違反習慣或道德約束等非屬法令或章程之規範範圍，主管機關應無權介入。查聲請人以文建會81年9月3日檢送之「會商縣市文化基金會有關事實會議」紀錄及14個縣市文化基金會之章程（聲證9-1～9-14），主張各縣市文化基金會之代表人由縣市長擔任已形成國內各縣市之慣例，姑不論聲請人此項主張已非屬正確（詳後述），惟縱有慣例，新竹縣文化基金會之捐助章程並未規定該基金會之董事長應由縣長擔任，且亦無任何現行有效之法令要求文化基金會之董事長需由縣長擔任，可見相對人擔任新竹縣文化基金會之董事長，確未違反法令或章程。
２、聲請人又主張臺北市、苗栗縣、臺中市、臺南縣、臺南市、宜蘭縣、花蓮縣、澎湖縣等縣市之文化基金會，雖未於其章程內明訂以現任縣市長為當然董事或董事長，仍依循慣例，於縣市長職務變更時即辦理交接云云，然查，除臺北市及澎湖縣等2縣市之文化基金會章程未明訂以現任縣市長為當然董事或董事長外，上開其他縣市係以章程明訂以現任縣市長為當然董事或董事長，則聲請人顯係刻意混淆、誤導慣例之存在，並不足採。況全國25個縣市中，臺北市、臺北縣、澎湖縣及新竹縣等4縣市文化基金會之章程未明訂以現任縣市長為當然董事或董事長，且該4縣市文化基金會中，新竹縣及臺北縣兩文化基金會之董事長並未隨縣市長職務變更而辦理交接，益證確無聲請人主張之慣例存在，至其他縣市則因捐助章程明訂隨縣市長任期交接，此乃適用捐助章程之當然結果，並非係因各縣市文化基金會由現任縣市長擔任董事長之慣例。
３、另按教育部84年5月13日台（84）社022108號函「依據文教財團法人監督準則第五條第四款：文教法人之捐助章程應記載董事名額、產生方式、任期及任期屆滿之改選（聘）。又依第八條第二款：董事之選聘及解聘為董事會之職權。故文教基金會之董事應由董事會依其捐助章程所訂選聘產生，不應有『當然董事』及『當然董事長』之訂定。」，可知當時文教財團法人之中央主管機關教育部認為文教基金會之董事應由董事會依捐助章程選聘，不應有當然董事及當然董事長之訂定。又按法院辦理財團法人登記注意事項第10條第3款規定及法務部87年12月15日（87）法律字第046982號函「按法院辦理財團法人登記注意事項第十條第三款規定，法人之章程內容有捐助人或其子孫永為該法人董事者，應認為違反設立目的，不准登記。…至於財團法人捐助章程得否明定捐助人或其子孫以外之人為當然董事或董事長，是否予以許可，宜由貴部參酌前揭意旨，本於職權審酌其是否違反設立目的而定。」，是以，財團法人係以捐助財產為基礎之獨立法人，捐助人一經完成捐助行為，捐助財產即脫離捐助人之財產範圍，除非透過捐助章程賦予捐助人介入財團法人事務的一定權限，否則一旦財團法人設置成立後，即具有一獨立法人格，捐助人不得再介入財團法人事務之運作，且捐助人亦不應永遠擔任該財團法人之董事，否則即喪失財團法人之設立目的。而各縣市於70年間起陸續設立文化基金會，當時各縣市文化基金會成立之依據為民法及文教財團法人監督準則，而聲請人以文建會81年9月3日檢送之「會商縣市文化基金會有關事實會議」紀錄，主張各縣市文化基金會之代表人應由縣市長擔任云云，但其僅為單次會議記錄，並無法呈現當時完整之政策，且依前開所述，捐助人不應永遠擔任財團法人之董事，縱認各縣市文化基金會係由縣市政府所捐助成立，各縣市文化基金會之捐助章程亦不應規定由縣市長擔任當然董事或當然董事長。
４、綜上，聲請人主張各縣市文化基金會由現任縣市長擔任董事長之慣例並不存在，且縣市文化基金會以章程明訂由現任縣市長擔任文化基金會之當然董事或董事長之規定，其適法性亦有疑義。況本件新竹縣文化基金會之捐助章程亦未規定該基金會之董事長應由縣長擔任，且無任何現行有效之法令要求文化基金會之董事長須由縣長擔任，是相對人依新竹縣文化基金會捐助章程之規定，經選聘為董事長，實屬合法有據，本件聲請顯無理由，應予駁回。
（六）爰聲明：聲請駁回；聲請程序費用由聲請人負擔。
三、本件兩造間不爭執之事項：
（一）新竹縣文化基金會於82年6月21日經聲請人審查許可，並領有82年竹縣教社字第004號設立許可證書，且於82年7月5日經本院登記設立在案，而其登記之設立目的為「協助推動新竹縣辦理社會教育及文化活動」、登記財產總額「參仟萬元」、登記捐助方法「台灣省政府、新竹縣政府出資各壹仟萬元、民間籌募壹仟萬元」，係屬政府機關捐助金額超過百分之五十之財團法人。
（二）新竹縣文化基金會之第一屆及第二屆董事長為時任新竹縣長之范振宗，而相對人林光華繼任范振宗先生擔任新竹縣長後，范振宗先生即於87年3月23日該會第二屆第三次董事會會議時，正式請辭董事職務，同時推薦相對人接任其職務。相對人並於87年7月27日召開新竹縣文化基金會第二屆第四次董事會會議時，即以董事長身分主持會議，當次會議中並改選第三屆董事，由相對人續任文化基金會董事長一職迄今。且該基金會自九十年間改選第三屆董事起，迄今未依法定程序，向本院辦妥有關後來歷屆之董監事人員之變更登記。
（三）新竹縣文化基金會捐助章程第2條規定，本會以協助推動新竹縣辦理社會教育及文化活動為宗旨，辦理下列業務：
㈠、支援本縣辦理文化及社教活動。㈡、協助推動本縣鄉土教育活動。㈢、獎助文化學術刊物之出版發行。㈣、支援其他與文化建設有關事項。
（四）新竹縣文化基金會於87年7月27日召開第二屆第四次董事會，決議變更捐助章程及改選第三屆董事，並經聲請人備查，但向本院聲請變更捐助章程時，經本院以修正之捐助章程與民法第六十二條和第六十三條規定不符，而以本院
87 年度法字第14號民事裁定駁回在案。
（五）相對人因違反公職人員選舉罷免法，已先後於九十幾年間，遭判處有期徒刑及褫奪公權確定在案。
（六）新竹縣文化基金會目前之捐助章程第五條係規定第二屆以後之董事由前一屆董事會選聘之，監事至少一人由新竹縣政府推薦，經董事會聘任之，第六條規定董事會之職權包括董事之改選（聘），第七條則規定董監事任期每屆三年，於任期屆滿前，由董事會召集會議改選（聘）下屆董事，且於該基金會之捐助章程中，並無任何對董監事消極資格之限制規定。
（七）聲請人於九十六年四月九日發布系爭自治條例，並經文建會以聲請人附件48之書函表示准予備查，且聲請人就系爭自治條例並未送請文建會核定。而系爭自治條例第十條第三項、第四項係規定「由政府機關捐助金額合計達設立基金總額百分之五十以上，並設立於本縣之文化法人者，其董事及監察人資格不受第一項第一款及第二款之限制，並由本府推薦擔任之。前項推薦擔任之董事及監察人應於每屆縣長當選經中央選舉委員會正式公告之日起算三十日內當然解職。」、第12條第1項第2款及第2項規定：「董事會之職權如下：…二、董事之選聘及解聘。…前項第二款政府機關捐助金額合計達設立基金總額百分之五十以上，並設立於本縣之文化法人者，不在此限。」，第十一條第三款則規定有因故意犯罪而被判處有期徒刑確定，且未經緩刑宣告者，均不得擔任聲請人轄下之文化藝術財團法人之董、監事，而該基金會上開之捐助章程第五、六、七條之規定，核與系爭自治條例上開第十條、十二條之規定有所不符，且相對人之董事資格，亦與系爭自治條例第十一條第三款之規定不符，經聲請人數次援引系爭自治條例第二十五條第一項第八款及第二項之規定，發函予該基金會予以表示糾正該基金會，並要求該基金會限期改善修改其章程、並予以解聘相對人之董事資格，並報聲請人許可，惟遭該基金會以系爭自治條例上開規定係無效而拒絕予以配合辦理。
（八）對兩造所各提出之有關聲請人與新竹縣文化基金會間之函文之形式真正均不爭執。
四、本院之判斷：
（一）茲本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：
１、新竹縣文化基金會未依法定程序向本院辦理變更登記，是否可歸責於相對人？就此是否可認相對人係未依法令執行職務？
２、系爭自治條例上開第十條第三項及第四項之規定、第十一條第三款有關因故意犯罪，並受有期徒刑以上刑之裁判確定，且未受緩刑宣告者，不得擔任聲請人轄下之文化藝術財團法人之董、監事之規定，以及第十二條第一項第二款、第二項有關政府機關捐助金額超過百分之五十，並設於新竹縣內之文化藝術財團法人，其董事會並無選聘下屆董事或解聘董事職權之規定，是否能「溯及適用」於本件之新竹縣文化基金會？上開規定是否因違反民法第六十二條、第六十三條等之上位規範、憲法所定之比例原則、法律保留原則、不當連結禁止原則，以及超出地方自治之監督權限，而致其效力發生疑義？
３、聲請人以相對人未依系爭自治條例上開所述第十條第三項、第四項及第十二條第一項第二款、第二項之規定，召開該基金會之董事會配合上開之規定，修改其捐助章程，而主張相對人已該當民法第三十三條第二項所規定之「違反法令」之情事，是否有理由？又聲請人以系爭自治條例上開所述第十一條第三款之規定，主張因相對人已遭判處有期徒刑確定，不得擔任該基金會董事，然相對人仍未召開董事會解聘其自己，且繼續擔任董事長，是相對人已構成民法第三十三條第二項所規定之違反法令乙節，是否有理由？
４、相對人是否有違反該基金會之捐助章程第二條規定之情形？
（二）經查：
１、就聲請人主張相對人未依法定程序辦理法院之變更登記事宜部分，查：
⑴按法院辦理財團法人登記注意事項第16條係規定：「法人
及夫妻財產制契約登記規則第二十二條第二款（即現行第17條第1款）所稱董事之產生及其資格證明文件，係指產生現任或新任董事之會議紀錄或其他證明文件，董事願任董事同意書及主管機關准許該董事備案之文件。」，是財團法人欲向法院申請辦理董事之變更登記，依法需先取得主管機關准許董事備案之相關文件。
⑵次查，相對人辯稱：新竹縣文化基金會於87年7月27日召
開第二屆第四次董事會，決議變更捐助章程及經改選第三屆董事後，雖已經聲請人備查在案，惟當時該基金會向本院聲請變更登記時，本院係以修正之捐助章程與民法第62條和第63條之規定不符而駁回聲請，嗣該基金會於90年6月8日召開第三屆第六次董監事會議，改選出第四屆董監事後，經該基金會之承辦人員詢問本院有關聲請變更登記事宜，本院表示既已經改選第四屆董事，則需取得聲請人就改選第四屆董事之備查文件，再連同第三屆董事名單一同聲請變更登記，故相對人擔任其董事長之該基金會，乃自91年3月1日起至九十六年間，先後多次陸續檢送改選董監事之董監事會議紀議及改選後之董監事名冊，報請聲請人備查，惟聲請人一直未予以准許備案之情，已據相對人提出相證6之該基金會多份函影本、相證七之聲請人之多份函文影本，以及相證7-1之聲請人及該基金會之函文影本多份在卷可憑，堪信相對人此部分所辯可採。又該基金會為改選第五屆董監事，曾於93年7月23日函請聲請人按捐助比例推薦5名代表人選擔任該基金會第五屆董事，惟聲請人以93年8月5日函要求該基金會應俟「新竹縣文化藝術財團法人設立許可及監督準則」（以下稱系爭準則）公布後，再行改選，嗣該基金會因不服聲請人該函之行政處分，乃提起訴願，業經教育部將上揭處分撤銷，且於此期間該基金會亦已依原訂規劃於93年8月13日召開第四屆第九次董監事會議，改選出第五屆董監事。嗣聲請人於93年9月16日公布系爭準則後，再以93年9月27日函文予該基金會，要求該基金會依系爭準則內容辦理補正、並以93年11月26日函文予該基金會，逕行聘任該基金會之董監事，經該基金會針對聲請人上開二份函文之行政處分不服提起訴願後，亦經文建會將上開揭兩處分撤銷之情，亦有相對人提出之相證13該基金會之函、相證14聲請人之函、相證15之教育部訴願決定書、相證16之該基金會第四屆第九次董監事會會議紀錄、相證17號、18之聲請人函、相證19之文建會訴願決定書各一份（均影本）為證。且該基金會曾於93年11月25日，向本院聲請第五屆董監事改選之變更登記，而本院登記處乃係復函要求其補正主管機關核准函文，嗣該基金會乃於94年6月6日再次報請聲請人就第五屆董監事名單予以備查，惟聲請人亦未予以核准之情，亦有相對人提出之相證20之該基金會函、相證21之本院登記處函、相證22之該基金會函、相證23之聲請人函各一份（均影本）在卷可憑。
⑶是綜合上述之該基金會向聲請人申請備查，以便辦理變更
登記事宜之過程及內容，以及聲請人回應之情形觀之，相對人辯稱該基金會無法向本院提出變更登記之聲請，以完成變更登記事宜，係因遲未獲得主管機關即聲請人之核准改選董監事之會議紀錄及董監事名冊之函文所致乙節，尚值採認，準此，即難認係相對人之不作為所造成，亦難以歸責於相對人。則聲請人以此為由，主張因相對人遲未完備、辦理該基金會之變更登記事宜，故其執行該基金會之業務行為有違反法令乙節，即難以成立。
２、就相對人未召開董事會，辦理該基金會之捐助章程第五至七條之配合系爭自治條例前述之第十條、十二條內容之修正，也未依該自治條例前述第十一條第三款之規定，辦理解聘相對人董事長職務事宜，是否構成違反法令，以及系爭自治條例上開規定之有效性乙節，經查：
⑴系爭自治條例上開第十、十一條及十二條之規定，既係屬
地方自治團體即聲請人，針對其轄內之文化藝術財團法人之設立及事後之運作所為之監督規定，而因依地方制度法第十九條第三款第二目之規定，其中縣（市）公益慈善事業及社會救助係屬於縣市自治之事項，且因文化藝術財團法人係屬公益慈善事業，另揆諸前述之該基金會之第二條之規定，亦堪認該基金會係屬公益慈善事業，則聲請人所訂定、公布之系爭自治條例之規定，乃係針對其可管轄之縣市自治事項所為，相對人辯稱該條例乃係非針對聲請人可管轄之地方自治事項而規定，已因違反憲法有關中央及地方權限之分配，依地方制度法第三十條第一項之規定，應屬無效乙節，尚難以成立。
⑵雖聲請人主張：因上開自治條例已經其送請文建會備查通
過，可認文建會亦已確認其等規定之合法性，相對人尚爭執該等規定之有效性實屬無稽乙節，惟查，依地方制度法第二條第五款就備查之定義乃係：指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。」，是聲請人雖已將系爭自治條例之規定報請主管機關即文建會備查，並經文建會函覆予以備查在案，然揆諸上開之規定，應可認該等備查僅係使文建會知悉該條例之規定內容，屬於一種行政資訊之累積與管理，尚難認文建會業已審查並確認該自治條例規定內容之合法有效，而按地方制度法第三十條第一項既規定：「自治條例與憲法、法律、基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」，是系爭自治條例上開規定之是否合法有效，仍應依地方制度法第三十條第一項之上開規定，予以審查其是否有與憲法、法律、基於法律授權之法規或上級自治團體之自治條例牴觸以為判斷。
⑶按「財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺
囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分。」、「為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織。」、「因情事變更，致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之。」，民法第六十二條、六十三條、六十五條已有規定。由是，可知財團於成立並訂立有效之章程之後，有關財團組織及目的之變更須具備特定之要件，並須由法院為之，或於符合民法第六十五條規定之要件時，主管機關始得逕行為之。此外，綜觀規範財團法人之母法即民法及其所授權制定之相關法規命令之條文內，並無就類屬於本件該基金會之屬文化藝術性質之財團法人之董監事之消極資格、選聘、改選及任期等事項，直接於法規中予以明定，且係作不同於前述民法所規定之內容。而因財團法人中有關董事之資格限制、董事之選任及任期等事項，係屬財團之組織之問題，則依上開民法之規定及說明，就該等事項，即應【悉以該財團之捐助章程或遺囑之內容】，來作為其規範之依據，除非該捐助章程之規定或遺囑之內容，依民法第七十一、七十二條之規定，有違反現行有效法令之強制或禁止規定或公序良俗而無效，或於發現該捐助章程或遺囑所定之組織不完全或重要之管理方法不具備，或為維持該財團之目的或保存其財產之必要，得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，並經法院准許後裁定予以變更其捐助章程或組織，或由法院予以為必要之處分，或於符合民法第六十五條所定情形得由主管機關逕行變更其必要之組織外，否則，該財團不論在其組織上或管理方法上，均須依照其現行之捐助章程規定或遺囑內容行事，不僅董事無自行修改捐助章程之權限，地方自治之主管機關，亦不得以站在監督者之角色、立場，卻無視於上開民法條文之規定，以及既有捐助章程之效力，而逕行制定「迴異」於既行且有效之捐助章程中，有關董監事選聘、任期等之規定，並要求該等財團法人遵守。倘縣市主管機關違反上開之情事而制定其自治條例，且於該等條例內，就該等在自治條例發布前業已成立之財團，有關其董事之資格、產生及任期等事項，制定出完全迴異於該財團原先已有效訂定之捐助章程之規定，如此，則業已違反上開民法所定有關：「財團之組織即包括董監事之選聘、改選、任期等事宜，應悉依其現行之捐助章程之規定為之，並尊重其既有捐助章程之效力，縱有必要修改其此部分之捐助章程，也須透過法院之處分及裁定，或於符合民法第六十五條規定之要件時，始能變更此部分之捐助章程」之內容及意旨，揆諸上開民法之規定，應可認該縣市主管機關所作成之該等自治條例規定，已有違反其上位規範即民法之上開規定之情事存在，依前述地方制度法第三十條第一項之規定，即難認該等自治條例之規定仍屬有效。
⑷查，就本件而言，該基金會於成立時，係由台灣省政府及
聲請人各捐助三分之一，民間捐助三分之一之情，為兩造所不爭執，然其於成立當時，所訂定之捐助章程中，業已載明第二屆以後之董事由前一屆董事選聘之，並規定董事會之職權係包括有董事之改選（聘），以及董事任期每屆三年，而每屆董事任期屆滿前三個月，董事會應召集會議，改選（聘）下屆董事之內容，嗣該基金會之董事會雖曾於八十七年七月二十七日、九十年十二月十日主動修改其部分捐助章程，惟上開涉及董事會之選聘、職權及改選等有關該基金會之財團組織之捐助章程規定，均無變動之情，有相對人提出之相證2之該基金會之捐助章程影本一分在卷可憑。而揆諸該基金會之捐助章程第二條所規定其成立之目的及辦理業務之內容，雖係在協助推動聲請人辦理社會教育及文化活動，惟其辦理之業務，係包括有支援聲請人辦理文化及社教活動、協助推動新竹縣之鄉土教育活動、獎助文化學術刊物之出版發行、支援其他與文化建設有關事項，且因社會教育及文化藝術活動之推動與發展，亟需要永續之經營，故當時該基金會於初成立而訂定其捐助章程時，是否因考量到：「上開所述之永續經營之需要，避免因聲請人之機關首長之更替而隨之變更董監事，造成對上開社會教育、文化藝術活動永續性協助推展之不利影響，以及因民間仍有占三分之一之捐助款，而未在捐助章程中，特別規定第二屆以後之董監事，由聲請人選聘，而仍為上開內容之訂定」之情，固然不宜遽以如此論斷，惟上開捐助章程如此之規定內容，核諸該基金會成立之目的及前述其所需辦理之業務，自難認有違反該基金會之成立目的，或有何違反當時之有效之強制或禁止規定或公序良俗之情形，是該等捐助章程之效力，自應予以肯認及尊重。則聲請人嗣後在未考慮此類屬政府機關捐助金額達百分之五十以上之文化藝術財團法人，其原已有效之規定「下屆董監事由上一屆董事會選聘、改選等」之捐助章程規定，是否有因此造成該等財團法人之組織是否不完全、重要之管理方法是否不具備、是否有維持該等財團之目的或保持財團財產之必要而須變更此部分之組織之情況下，即一律制定發布如上開規定內容之自治條例，而欲令包括新竹縣文化基金會等先前已成立且訂有不同內容之章程規定之該等文化藝術財團法人，以變更章程之方式，來變更其董監事之產生方式及任期，如此，不僅與系爭自治條例上開規定之上位規範即前述之民法規定相牴觸，且其此種之監督方式，將造成剝奪了此等財團法人之董監事，依民法第六十二條所規定，其原先依照有效章程，而業已有效取得之擔任董監事之權利，而由監督機關推派之人選，取而代之行使該等權利之結果，如此之監督權行使，恐亦已超越其監督權得行使之界線及範圍，是依地方制度法第三十條第一項之規定，系爭自治條例之前述第十、十二條之規定內容，其有效性實已有疑義，且核諸一般之法律不溯及既往及既得權益保障之原則，亦難認制定、公布在後之系爭自治條例上開之第十、十二條之規定內容，亦可回溯適用於成立在前之新竹縣文化基金會。
⑸雖聲請人主張：各縣市文化基金會設立之目的，在於充分
配合縣市政府之施政目標，具有相當程度政策特異性，核與一般文教基金會之設立目的有別，故為達成其設立之目的及公益之考量，系爭自治條例上開第十、十二條之規定內容，自有其必要性，難認其違法乙節，惟查，固然公設之財團法人，有其配合政策推動目的之考量，是讓其組織內，保留有部分由捐助之政府機關推派之董事，以利政策之推動，故有其必要性，然基於前述該等社會教育文化藝術活動之永續推展之需要，該等財團之董監事，是否宜全部由捐助之政府機關選聘，並隨政府機關首長之更迭而更替，已有疑義。且參諸台灣地區目前已訂有類如系爭自治條例之其他縣市之該等自治條例規定，亦全無類如系爭自治條例第十、十二條之規定內容之情，亦有相對人提出之附件6（附於卷一）之四個縣之該等自治條例規定內容可參，則聲請人於該基金會成立後，本於監督、主管機關之角色，如其認為該基金會現行章程中，有關董監事選聘、改選及任期之規定，確已造成該基金會之運作，發生有上開民法第六十二條後段、第六十三條所定之情形，依民法上開六十二條、六十三條之規定，可認其業已賦予、提供了主管機關即聲請人，可採取之監督方式，乃聲請人卻逕行以制定發布前述之系爭自治條例規定之方式，制定發布了與該基金會原先有效之章程所不同之規定，並要求相對人及該基金會遵循配合章程之修改，此一作法，無異係採用了全面限制、剝奪依原先有效章程，而獲選聘之董監事其權利行使之方式，來達成聲請人所稱之公益目的及該基金會之利益。然本院審酌上情，認聲請人上開自治條例規定之制定發佈，縱使有其所欲達成之目的之正當性，惟其所採行之方式及手段，所發布之上開自治條例之規定，除前述業已牴觸其上位規範即民法之上開規定外，亦已逾越其手段之必要性及限制之妥當性，是相對人辯稱該等規定亦已因違反憲法所揭諸之比例原則，而應依地方制度法第三十條第一項規定，認為無效乙節，亦非無理。
⑹就相對人辯稱系爭自治條例第十一條第三款之規定，亦屬
無效乙節，經查，按憲法第十四條規定人民有集會結社之自由，至於可組成何種性質之結社，憲法係授權由立法機關定之，因我國現有人民團體法，以作為人民組成結社之依據，而結社自由應包括「社團組成」之發起自由、名稱使用與更改名稱之自由、社團種類選擇之自由、社員入社、退社的自由、社團存續運作之自由、解散之自由等（此見學者李惠宗著─中華民國憲法概要─憲法生活的新思維，2008年最新版第九十七頁），再參照大法官會議第四百七十九號解釋之解釋文及解釋理由書之內容，是上開憲法第十四條所規定之結社自由，固係如聲請人所稱之僅指社團法人，而不包括財團法人。惟查，依前所述，因於民法及有關文化藝術財團法人之法規命令中，均無就董監事之消極資格作規定，然聲請人所制訂發布之系爭自治條例第十一條第三款之規定，則就此等文藝性質之財團法人董監事資格，作消極資格之限制規定，已如前述，是固然該等消極資格之限制規定，未限制、影響到相對人之結社自由權，惟應已影響、限制到相對人依據憲法所規定、保障之其得享有之董事之權利（係憲法第二十二所規定之自由或權利），則以聲請人上開自治條例第十一條第三款之規定內容觀之，業已增加了民法及相關授權法規命令所無之限制，是相對人辯稱聲請人該一自治條例之規定，已違反憲法所定法律保留之原則，對相對人係為無效乙節，即非無據。又固然類如本件該基金會之文化藝術財團法人，因其公益、文化性質較高，是為確保主其事者之董監事人員，能更忠實地依照該等財團法人之設置目的，並依照法令及捐助章程之規定執行職務，固然可透由合法、合憲性之立法方式，於該等制定之法規中，就涉及到該等性質財團法人之董監事忠實執行職務有關之消極資格限制，予以明文規定（即類似公司法第三十條之規定內容，甚或可再增加其消極資格之限制範圍），惟仍須以必要者為限，且該等消極資格之限制條件之規定，核亦必須確與董監事忠實執行職務有關者。而就本件而言，因系爭自治條例第十一條第三款，係規定凡故意犯罪而受有期徒刑以上刑之裁判，且未獲緩刑宣告確定者，均一律不得擔任聲請人轄下之文化藝術財團法人之董監事，不管其被判之刑度為何，也不論其所涉之犯罪，是否與該等文化藝術財團法人之董監事忠實執行職務之性質有無關連，準此而言，應認聲請人如此之限制規定，已逾越其手段之必要性及限制之妥當性，已有違憲法所定之比例原則，亦與憲法上之不當連結禁止原則相牴觸，是相對人辯稱該一自治條例上開之限制規定，就本件之相對人而言，係為無效乙節，亦非無稽。
３、就相對人有無違反該基金會之捐助章程第二條之規定部分，經查：
⑴按該基金會之捐助章程第二條係規定：本會以協助推動新竹縣辦理社會教育及文化活動為宗旨，辦理下列業務：
㈠、支援本縣辦理文化及社教活動。㈡、協助推動本縣鄉土教育活動。㈢、獎助文化學術刊物之出版發行。㈣、支援其他與文化建設有關事項之情，已如前述，且為兩造所不爭執。是該基金會所應辦理之業務，除了包括支援聲請人辦理文化及社教活動外，亦包括協助推動新竹縣之鄉土教育活動、獎助文化學術刊物之出版發行及支援辦理其他與文化建設有關之事項。
⑵次查，聲請人不爭執其自九十二年間起，因該基金會有應
登記事項未辦，故其自當時，即未找該基金會配合辦理業務，並打算等到該基金會完備相關程序後，再找該基金會配合辦理業務乙節，且依上開所述，該基金會之未能辦妥相關變更登記事項，尚非可歸責於相對人或該基金會，參以依前開所述，聲請人與相對人或該基金會之間，自九十一年間起多年間，即發生前述之有關聲請人未核准該基金會送請備查之文件，以及聲請人要求該基金會及相對人辦理捐助章程之修改及解聘相對人之董事職務，而相對人及該基金會拒絕配合辦理之糾葛，是相對人及該基金會在聲請人自九十二年間，未找其配合聲請人各課室辦理相關文教活動之情況下，其亦未主動連繫而協助配合聲請人之各課室辦理文教活動，就此而言，亦難予以苛責於相對人或該基金會。又相對人辯稱在上開之情況下，該基金會自九十二年間起，轉而從事及支援新竹縣內各項文化活動乙節，亦有相對人提出之相證9之資料內，其中自九十二年起至九十六年度為止之該基金會主動活動暨經費補助手冊共五張在卷可憑（見卷一內），且經核上開清冊內所記載之該基金會自九十二年間起至九十六年間為止，其所主動或協辦之活動，確係屬該基金會之捐助章程第二條所定之「協助推動本縣鄉土教育活動」、「支援其他與文化建設有關事項」之業務事宜，準此而言，亦可認該基金會自九十二年間起，確亦有辦理其捐助章程第二條所規定之業務，自難以該基金會及相對人自九十二年間起，未配合聲請人所屬各課室辦理相關之社會教育及文化活動，即認相對人有違反該基金會之捐助章程第二條規定之情事存在。
４、綜上所述，相對人辯稱：聲請人所訂定之系爭自治條例第十條第三項、第四項、第十二條第一項第二款、第二項及第十一條第三款之規定，或因有違反其上位規範即其母法民法之規定及憲法比例原則，且已超出其監督權行使之權限範圍，或因違反憲法所定之比例原則及不當連結禁止原則，難認有效乙節，尚非無據，且依法律不溯及既往適用之原則，亦難認系爭自治條例上開之規定，得有效適用於本件之該基金會及相對人，故上開自治條例之規定，對本件之相對人而言，即非屬民法第三十三條第二項所規定之法令，則聲請人以相對人未召開該基金會之董事會，辦理該基金會捐助章程之配合上開自治條例第十條第三項、第四項、第十二條第一項第二款、第二項規定之修正，及依該自治條例第十一條第三款之規定，解聘相對人之董事職務，而繼續擔任董事職務，已該當民法第三十三條第二項之違反法令乙節，已難以成立。且因該基金會未能依法定程序，向本院辦理變更登記事宜，係因遲未獲得主管機關即聲請人之核准改選董監事之會議紀錄及董監事名冊之函文所致，難認係相對人之不作為所造成，亦難以歸責於相對人，就此而言，相對人亦無民法第三十三條第二項所定之違反法令之行為。再者，相對人及該基金會在聲請人自九十二年間起，因雙方間如前述之糾葛，而未主動找該基金會協助聲請人各課室辦理活動之情況下，既仍有主辦及協辦該捐助章程第二條所規定之一部分業務，如此，亦難認相對人有違反該捐助章程第二條之規定。從而，聲請人以相對人有違反法令或捐助章程規定之情事存在，主張依民法第三十三條第二項之規定，據以聲請本院裁定解除相對人在該基金會之董事職務乙節，於法尚屬無據，應予以裁定駁回之。
（三）本件裁定之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與本裁定之結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
五、依非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
書記官 鄧雪怡