臺灣新竹地方法院民事簡易判決 99年度竹簡字第521號原 告 馬來賽達訴訟代理人 巫宗翰律師被 告 楊宗翰
楊淳婷陳秋香前 3人共同訴訟代理人 李文傑律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國100年1月4日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查原告起訴時之聲明第3項原為：被告等應自民國94年7月20日起至返還第1項土地予原告占有使用之日止，按年給付原告新臺幣11,431元。嗣經2次變更後之該項聲明為：被告等應給付原告16,330元，並自99年8月7日起至返還第1項土地予原告占有使用之日止，按年給付原告3,266元。核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：緣原告之母戴寶妹、原告兩人均係原住民，戴寶妹依據原住民保留地開發管理辦法之規定，合法取得坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權，後戴寶妹因故過世後，由原告於民國98年6月25日依繼承法律關係取得系爭土地之地上權，此有土地登記簿謄本可稽（原證一）；另被告等3人係訴外人楊福培之繼承人，被告等3人與楊福培皆未具有原住民身分。查戴寶妹於86年8月23日與楊福培簽訂不動產買賣契約書（原證二），依不動產買賣契約書第1、3條所示：「不動產標示：土地○○○鄉○○段○○○○○○號、地目：林、面積：1,633平方公尺、權利範圍：全部。建物－五峰鄉大隘村1鄰12號、權利範圍：全部」、「哈萊嗒雅達農園由甲乙雙方合作經營，今共同協商將合夥解散，戴寶妹將股份一併出賣楊福培，總計新台幣貳佰萬元正」、「…其產權登記名義由甲方（楊福培）指定乙方無異議」，準此，雙方係約定戴寶妹應將系爭土地之「所有權」出賣予楊福培並移轉登記其指定之人，而楊福培連同退夥金、建物價金部分已給付戴寶妹新臺幣（下同）200萬元價金完畢。然因戴寶妹僅擁有系爭土地之地上權，系爭土地之所有權人為中華民國，並由行政院原住民族委員會代為管理，故戴寶妹無法依約辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜。次查，因楊福培死亡，而上開不動產買賣契約書之權利義務尚未全數履行完畢，楊福培之繼承人即被告等3人與戴寶妹於89年4月5日承續不動產買賣契約書而另行簽訂協議書（原證三），協議書第1條第2項載明：「乙方（戴寶妹）願將坐落新竹縣○○鄉○○段249-3土地（地目林，面積1,633平方公尺）所有權全部及其上建物即同段建號8（門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物）所有權全部於日後取得所有權（土地部份），且法令得允許辦理所有權移轉登記時，無條件配合辦理所有權移轉登記予甲方（被告等）或其指定之人…」，準此，戴寶妹係與被告等約定於日後取得系爭土地「所有權」，且法令得允許辦理所有權移轉登記時，配合辦理所有權移轉登記予被告等或其指定之人。惟查：
一、上開不動產買賣契約書、協議書應屬無效：
(一)按「山坡地範圍內山地保留地…如有移轉，以原住民為限」、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」、「原住民違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：㈠已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。㈡租用或無償使用者，終止其契約」、「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第16條及第18條第1項載有明文。
(二)再按，「行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效」，最高法院88年度台上字第3075號裁判要旨載有明文（原證四），另行政院原住民族委員會99年5月12日原民地字第0990025802號函釋亦同認定（原證五）。
(三)參諸前開規定，山坡地保育利用條例第37條固係就原住民保留地所有權移轉之物權行為所作之強行規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，亦即約定出售原住民保留地於非原住民身分之人者，其所定之買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強行規定，而依民法第71條前段應屬無效；惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉原住民保留地之所有權於未具原住民身分之人，屬於違反強行規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項前段規定，此項約定出售原住民保留地於未具原住民身分之人之買賣契約，應屬無效。
(四)本案中原住民保留地開發管理辦法第18條第1項係限制原住民保留地所有權移轉之承受人以原住民為限，其性質與最高法院96年度台上字第1476號民事判決見解所示之89年1月26日修正刪除前之土地法第30條係限制私有農地承受人為能自耕者之規定相同，應可援引作為本案法律見解之依據，準此，如買賣原住民保留地之雙方，有具體約定登記於具原住民身分之特定第三人，其買賣契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。
(五)查戴寶妹於84年1月18日取得系爭土地之地上權，此有他項權利證明書可按（原證六），嗣戴寶妹與楊福培簽訂不動產買賣契約書，約定轉讓系爭土地之「所有權」予非原住民之楊福培，及與楊福培之繼承人即被告等簽立協議書，約定轉讓系爭土地之「所有權」予非原住民之被告或其指定之人，上開2次約定皆屬無效，茲說明如后：
１因戴寶妹僅擁有系爭土地之地上權，系爭土地之所有權人為
中華民國，並由行政院原住民族委員會代為管理，故戴寶妹無法依約辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜。
２不動產買賣契約書部分：
戴寶妹與楊福培於不動產買賣契約書第3條約定「…其產權登記名義由甲方（楊福培）指定乙方無異議」，其等僅約定登記名義人由買受人楊福培指定，依上開最高法院96年度台上字第1476號判決所示，係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。
３協議書部分：
⑴查協議書載明「立協議書人楊福培之繼承人代表陳秋香（下
稱甲方），戴寶妹（下稱乙方），茲為土地買賣事宜，達成下列條件：一、甲、乙方於民國86年8月23日簽立之不動產買賣契約書(如附件)，因乙方無力履行約定事項第7條清償貸款之義務，雙方補充買賣條件如次：…」等語，可知被告等係基於楊福培之繼承人地位，繼承楊福培就其與戴寶妹於86年8月23日簽立之不動產買賣契約書之一切權利義務，而上開不動產買賣契約書之權利義務尚未全數履行完畢，楊福培之繼承人即被告等3人與戴寶妹於89年4月5日為補充不動產買賣契約書之買賣條件而另行簽訂協議書，準此，該協議書確係承續不動產買賣契約書而訂定，則被告等3人承續「無效」之不動產買賣契約書而另行簽訂之協議書，自亦屬無效。
⑵因協議書無效，則協議書第1條第3項約定之「…倘乙方至89
年2月27日屆滿5年後無法取得所有權登記，或拒不辦理所有權申請登記手續或取得所有權後拒不移轉登記予甲方指定有原住民承受資格之人，或本約被認定為無效，或甲方不具理由片面解除者，乙方應返還甲方之價金及損害，即以陸佰萬元計算，雙方合意視之為借款，倘乙方拒不返還，甲方得以此債權為上開抵押債權，行使抵押權」部分，亦失所附麗而無效。
⑶退步言之，縱認上開協議書第1條第3項約定有效，當協議書
被認定為無效時，戴寶妹應返還被告等之價金及損害為600萬元，然戴寶妹因協議書收受系爭土地地上權、系爭建物、哈萊嗒雅達農園股份等3項之買賣價金僅為2,400,433元，則約定返還之3,599,567元（6,000,000－2,400,433＝3,599,567），應係損害賠償額之預定而屬違約金之性質，而該約定之違約金實屬過高，原告請求鈞院依職權予以酌減，茲說明如后：查協議書約定之買賣標的為「新竹縣○○鄉○○段249-3土地（地目林，面積1633平方公尺）及其上建物即同段建號8（門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物）」、「哈萊嗒雅達農園股份」等3項（不動產買賣契約書第2條及協議書第1條第2項參照），今被告等業已取得買賣標的之「建物」、「哈萊嗒雅達農園股份」部分，且被告等基於所有權人地位就「249-3地號土地」部分自由使用收益迄今已逾13年，準此，原告就協議書約定之移轉「建物、哈萊嗒雅達農園股份及249-3地號土地」等義務至少已履行3分之2以上，依上開法律規定，鈞院應比照被告等因一部履行所受之利益減少違約金，另鈞院應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害情形，審酌違約金之約定是否相當，就本案而言，被告等實際交付予戴寶妹之買賣價金為2,400,433元，而協議書第1條第3項約定之違約金數額竟為買賣價金之1.5倍即3,599,567元之多，況被告等除交付戴寶妹2,400,433元買賣價金外並未受有其他損害，則此3,599,567元違約金約定顯不相當，是以，懇請鈞院審酌上情，判決原告無庸給付違約金。
二、被告等應返還系爭土地予原告，爰為訴之聲明第1項之請求：
查前揭不動產買賣契約書及協議書係屬無效，被告等應負回復原狀即返還系爭土地之責任，且被告等顯無占用系爭土地之正當權源，而原告係系爭土地之地上權人，自得依民法第113條、第767條之規定，請求被告返還系爭土地。
三、被告陳秋香應將新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷（預告登記地號：新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號、預告登記建號○○○鄉○○段8建號），爰為訴之聲明第2項之請求：
查不動產買賣契約書及協議書應屬無效，業如前述，則被告陳秋香持無效之協議書向新竹縣新竹地政事務所就系爭土地地上權之預告登記事項即「（限制登記事項）89年10月12日東地字第173310號辦理預告登記，在未辦妥地上權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：陳秋香…，義務人：戴寶妹，限制範圍：全部」，並無法律上原因，且未經原告或原地上權人戴寶妹同意，是以，原告對於上開妨害其地上權之「預告」登記，得依民法第767條規定請求除去。
四、被告主張依民法第264條規定，請求原告於其返還土地之同時履行給付600萬元價金及損害之義務，係屬無理由：
(一)原告請求返還系爭土地之依據係「民法第767條規定」、被告為同時履行抗辯之依據係「民法不當得利規定」或「協議書」，可認兩造請求之依據並非互為對待給付之雙務契約而無同時履行抗辯之適用，是以，被告主張依民法第264條規定，請求原告於其返還土地之同時履行給付600萬元價金及損害之義務，係屬無理由。
(二)退步言之，不論鈞院認定系爭不動產買賣契約書、協議書係全部無效或一部無效（土地部分）、一部有效（建物及股份部分），則被告主張同時履行抗辯為有理由時，其同時履行之金額應為160,034元：
１依不動產買賣契約書第1、2條：所示，買賣標的為「系爭土
地」、「系爭建物後段」及「股份」共3項，買賣價金為1,974,618元（惟原告否認有收受上開1,974,618元）。
２承前所述，不動產買賣契約書就買賣「系爭土地」部分應屬
無效，另買賣「系爭建物後段」及「股份」等2項部分，依民法第111條但書規定，除去無效之買賣「系爭土地」部分，其他買賣「系爭建物後段」及「股份」等2項部分，仍有效成立。
３若鈞院認原告有收受不動產買賣契約書之買賣價金1,974,61
8元，而應於被告返還系爭土地之同時，履行返還價金之義務，亦應將1,974,618元扣除其他2項買賣標的（即系爭建物後段、股份）之買賣價金後，始為系爭土地之買賣價金，因簽立契約之當事人並未明確約定3項買賣標的之個別買賣價金為何，則系爭土地之買賣價金應以政府徵收土地予出賣人之補償地價標準（即土地公告現值加計4成）定之，始為合理。
４準此，由原證一土地登記謄本所示，系爭土地之面積為1,63
3平方公尺、公告土地現值為70元/平方公尺，則系爭土地之公告土地現值應為114,310元（1,633×70＝114,310），加計4成後為160,034元（114,310×1.4＝160,034），依前揭說明，應以160,034元為系爭土地之買賣價金，是以，被告主張於其返還系爭土地之同時，原告應返還之系爭土地買賣價金應為160,034元，至於其他1,814,584元買賣價金部分（1,974,618－160,034＝1,814,584），係為購買「系爭建物後段」及「股份」等2項買賣標的，而與本案請求返還系爭土地部分無涉。
５另系爭協議書之買賣標的為「系爭建物前段」、買賣價金為
2,400,433元，準此，該買賣價金2,400,433元係為購買「系爭建物前段」，而與本案原告請求被告返還系爭土地無涉，應無同時履行抗辯之適用。
五、另被告主張「於系爭契約無效，戴寶妹當年收取之款項4,400,433元為不當得利，應附加其自89年4月5日起，至清償日止，依年息百分之5計算之利息，亦就此為同時履行之抗辯」部分，顯無理由，茲舉證說明如后：
(一)不動產買賣契約書第2條雖記載7項金額合計1,974,618元，惟其中第2項部分並未有戴寶妹之簽名，且第1、3至7項部分，原告否認戴寶妹簽名之真正，準此，可證實原告並未收受上開7項所示之價金即1,974,618元，而原告僅有收受協議書第1條第1項所示由被告代為償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共2,400,433元。
(二)今被告等業已取得買賣標的之「建物」、「哈萊嗒雅達農園股份」部分，則原告受有「建物」、「哈萊嗒雅達農園股份」部分之買賣價金係屬有法律上原因，無構成不當得利之可能。
(三)綜上，被告僅就系爭土地之買賣價金有主張返還不當得利之可能，而系爭土地之買賣價金，依前開說明，應為160,034元。
六、若系爭不動產買賣契約書及協議書無效，而被告等係無權占有使用系爭土地時，被告是否應給付原告損害賠償金？其數額為何？
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條、第184條第1項前段分別定有明文。查前開不動產買賣契約書及協議書因契約標的自始、客觀及永久給付不能而歸於無效，故被告並無合法占有系爭土地之權源，惟被告仍使用系爭土地而獲取利益，實為故意侵害他人權利之行為，是以被告當負損害賠償責任甚明。
(二)依社會通念無權占有他人土地可能獲得類似租金之不當得利，惟因被告與原告間並無租賃契約存在，原告又無法具體證明實際之受損數額，故爰類推適用前揭土地法第97條第1項之規定，依系爭土地申報地價為每平方公尺20元（1,633×20＝32,660）之百分之10即3,266元為每年損害賠償金之計算基準，故被告等應給付原告94年8月7日起至99年8月6日止，共計5年期間之損害賠償金16,330元，並自99年8月7日起至返還訴之聲明第1項土地予原告占有使用之日止，按年給付原告3,266元。
(三)按「民法第180條第4款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強行或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強行規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平」，最高法院81年度台上字第742號裁判要旨載有明文。查本案訴外人戴寶妹縱使係基於禁止移轉登記而為之給付，惟其給付之原因僅係違反法律禁止規定，而非屬違反公共秩序或善良風俗之不法原因，且原告行使權利並未違反誠實信用原則，準此，被告上開依民法第180條第4款、第148條規定拒絕給付類似租金之不當得利之抗辯，顯係無理由。
七、為此聲明請求：
(一)被告等應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地返還予原告占有使用。
(二)被告陳秋香應將新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷（預告登記地號：新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號、預告登記建號：新竹縣○○鄉○○段8建號）。
(三)被告等應給付原告16,330元，並自99年8月7日起至返還第一項土地予原告占有使用之日止，按年給付原告3,266元。
(四)訴訟費用由被告負擔。
(五)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、89年4月5日被告與戴寶妹訂立之協議書應屬有效：
(一)本件應無原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、16條規定之適用：
本件「預告」登記之標的係在訴外人戴寶妹之「地上權」，惟就此一「地上權」尚未有轉讓或出租，現僅在「預告」登記階段，應無上開規定之適用餘地，故原告請求塗銷上開「預告」登記，實非可採。況縱認本件違反第15條第1項規定，依第16條規定僅發生鄉公所得收回原住民保留地或塗銷登記，終止契約等效力而已，亦非無效。
(二)原告另主張系爭買賣違反山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之強行規定，依民法第71條規定，應屬無效云云，亦非可採：
１上開規定雖均為原住民保留地「所有權移轉登記」之法令
限制，惟此項規定係在限制「所有權移轉」之「物權」行為，關於原證二之不動產買賣契約書及原證三之協議書約定負擔移轉系爭土地所有權之「債權」行為，應非在限制之列，不能遽認系爭買賣無效。
２況本件訴外人戴寶妹尚未取得系爭土地所有權，亦未該當原
住民保留地開發管理辦法第18條規定於「原住民『取得』原住民保留地所有權後」之要件，原告提起本件之訴，實有欠缺權利保護之必要。
３再參照原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第16條之
規定，實足認原住民在未取得所有權之前，僅生鄉公所得收回原住民保留地或塗銷登記，終止契約等效力而已，此與原住民取得山地保留地所有權後，方有同法第18條規定之適用，二者顯屬不同，益證原告是項主張亦非可取。
(三)本件應有民法第246條第1項但書之適用：查原證三之協議書第1條㈡之約定：訴外人戴寶妹於取得系爭土地及其上建物之所有權後，「且依法令得允許」辦理所有權移轉登記時，須配合登記予被告及其指定之人，如是觀之，當時訂約雙方均有以訴外人戴寶妹於「取得」系爭土地及其上建物之所有權後且「依法令得允許」辦理所有權移轉登記之「預期於不能之情形除去後」，而為系爭土地所有權移轉登記「給付」之合意，故雖被告等均未具原住民身份而不得受領系爭土地，惟尚有被告等「指定之人」可得為受領之人，該人僅須具原住民身份，訴外人戴寶妹即「依法」得以履行系爭土地之所有權移轉登記，況日後是否開放非原住民亦得購買原住民保留地，實乃政策問題，並非絕無可能，尚難僅以原住民保留地開發管理辦法等法令之限制，遽認當時訂立之系爭買賣無效。
(四)89年4月5日協議書其效力並非承續而來：法律行為成立三要素為當事人、意思表示及標的。86年8月23日之買賣契約與89年4月5日協議書，二者相較，契約主體當事人已有變更，契約標的、價金均有所不同，係二獨立法律行為，並無原告所指「承續」而來。協議書敘明「楊福培之繼承人」，然此係因86年8月23日之買賣契約無效，被告等再於89年4月5日以2,400,433元為價金及繼承而得之不當得利請求權，另向戴寶妹簽定協議書，故而以楊福培之繼承人名義為之，實則無效法律行為並無所謂繼承或承續問題。
(五)原告固提出最高法院88年台上字第3075號判決要旨為契約無效之論據，惟按上開判決全文觀之，最高法院係以該案件之上訴人之上訴仍以取捨證據、認定事實不當為理由，而駁回上訴人上訴，判決書所述所引用者僅為高等法院個庭法律見解論述而已，而判決要旨係行政人員自行認定摘錄供大眾參考之用，不能認為代表最高法院法律見解，難謂對下級法院有何拘束力。此外，高等法院謂「避免原住民流離失所，脫法取巧」等語，與實情相悖，本案被告已給付400萬餘元，何來流離失所可言？如原住民不善經營轉租他人投資，定期坐收租金且仍保有地上權（所有權），何故必使其無效？蓋原住民保留地於原住民間交易價格本即不高，交由非原住民投資較有市場價值，此為一般常態。果如高等法院見解，原住民得以為利器，一本萬利一地多賣，爾後再主張契約無效請求返還土地，如此違背誠信、戕害市場經濟、交易安全，是否為保障原住民生活之立法初衷？
(七)退步言之，依89年4月5日被告與戴寶妹訂立之協議書之一切情狀以觀，雙方實有以此為和解契約之真意：
１細繹89年4月5日被告陳秋香等與戴寶妹訂立之協議書第1條
可知：因戴寶妹無力履行86年8月23日楊福培與戴寶妹訂立之不動產買賣契約書第七條清償貸款之義務，故雙方以該協議書就買賣條件、價金給付等必要之點重新訂立，如是觀之，戴寶妹於無力履行不動產買賣契約書第7條清償貸款之義務時，兩造當時已生民事糾紛，惟被告與戴寶妹協議後，於該協議第1條㈠明定：願再代其償還積欠之240萬433元之貸款作為買賣價金之一部，足徵雙方當事人約定互相讓步之真意至為明灼。
２是以，89年4月5日被告與戴寶妹訂立之協議書，自屬民法第
736條規定之和解契約，又依第737條之規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，準此，86年8月23日楊福培與戴寶妹訂立之不動產買賣契約書所生之權利義務於上開協議書成立後即為消滅。
二、原告不得請求返還系爭土地：
(一)如認為89年4月5日協議書有無效事由：不論86年8月23日之買賣契約，或89年4月5日協議書，其目的均為哈萊嗒雅達農園經營，此觀其契約敘及之「哈萊嗒雅達農園股份」、哈萊嗒雅達農園所在之土地及其上建物（農園建物設備）可知，再者簽訂契約前，戴寶妹與楊福培為合夥經營哈萊嗒雅達農園，締約內容為移轉合夥股份，益徵締約目的係在哈萊嗒雅農園經營權移轉，如僅有建物部分有效不但不符契約目的，亦讓日後法律關係更趨複雜。
(二)再自締約過程觀察，86年8月23日之買賣契約約定移轉哈萊嗒雅達農園股份，系爭土地以及建物之一部，價金200萬元，89年4月5日協議書，因戴寶妹無力清償銀行貸款，即將遭受查封拍賣，被告再代償240萬餘元購買前次建物未出售一部，實際上楊福培及被告，係以440餘萬元向戴寶妹約定日後移轉系爭土地、建物、移轉哈萊嗒雅達農園股份，整體目的即在於經營哈萊嗒雅達農園。否則，前次契約包含股份、土地、建物一部，價金為200萬元，而保留未出售之一部建物竟達240萬餘元之價值！
(三)故而鈞院若認定89年4月5日協議書有無效事由，則應為全部無效，兩造並應回復合夥經營關係，被告等對哈萊嗒雅達農園仍為有權占有，原告為戴寶妹之繼承人，自應受其拘束，故其訴請被告返還土地，為無理由，僅為被告不得向原告請求系爭土地移轉登記而已。退步言之，縱如原告主張，僅有建物後段及哈萊嗒雅達農園股份部分為有效契約，則被告保有股份（經營權）及建物所有權，就哈萊嗒雅達農園被告仍有權占有，亦僅日後不得向原告請求移轉所有權登記而已。
三、原告應返還之金額若干？被告得否請求同時履行抗辯？
(一)89年4月5日協議書並非約定違約金，而係雙方合意視為借款，縱屬違約金，亦未有過高情事。況且89年4月5日協議書係契約當事人商請訴外人羅秉成律師見證後訂立，顯然相當慎重，倘戴寶妹對收取價金一事有所爭執，更不必簽訂89年4月5日協議書。是以被告已給付原告4,400,400元無訛，無再爭執必要。
(二)雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯，最高法院74年台上字第355號判決意旨參照。若協議書為無效，則契約雙方互負不當得利返還責任，原告得另主張物權請求係因法規之競合，仍以契約被認定無效為其前提，實則被告亦得主張價金所有物返還請求，惟金錢所有權因混同消滅而已，然仍可據此認定兩造之給付具有實質上有重要牽連性。此外，解除契約有同時履行抗辯適用，契約無效時，基於法律公平原則，應許類推適用同時履行之抗辯，始得謂公平。
(三)因此，如89年4月5日之協議書因系爭土地之故而無效，原告應返還之借款應為600萬元及自99年7月28日起計算法定利息，如認為此600萬元借款之約定亦屬無效，則原告應返還4,400,400元及自89年4月5日起計算法定利息，縱使扣除類似租金不當得利，餘額被告主張同時履行抗辯。
四、為此答辯聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。
(三)訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告及其被繼承人即訴外人戴寶妹均具原住民身分；被告及其被繼承人楊福培則不具原住民身分。
二、訴外人戴寶妹、楊福培於86年8月23日簽訂不動產買賣契約書（原證二，見本院卷第14-17頁，下稱系爭買賣契約）。
三、訴外人戴寶妹與被告於89年4月5日簽訂協議書（原證三，見本院卷第18-20頁，下稱系爭協議書）。
四、原告因分割繼承其母即訴外人戴寶妹之財產而為新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地）之地上權人。被告陳秋香於89年10月12日向新竹縣竹東地政事務所辦理系爭土地地上權之預告登記，內容為「（限制登記事項）89年10月12日東地字第173310號辦理預告登記，在未辦妥地上權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：陳秋香…，義務人：戴寶妹，限制範圍：全部，89年11月16日登記」。系爭土地地上權並於89年11月15日設定1,000萬元抵押權予被告陳秋香，有土地謄本可證（原證一，見本院卷第12-13頁）。
五、系爭土地現由被告占有使用。
肆、本院之判斷：
一、原告主張：其母即訴外人戴寶妹於84年1月18日取得系爭土地「地上權」後，於86年8月23日與被告之被繼承人楊福培簽訂系爭買賣契約，約定出賣系爭土地「所有權」予非原住民之訴外人楊福培，訴外人戴寶妹嗣又於89年4月5日與被告簽訂系爭協議書，約定出賣系爭土地「所有權」予非原住民之被告或其指定之人，惟原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第18條第1項明白限制原住民保留地之地上權或所有權移轉之承受人以原住民為限，系爭買賣契約僅約定登記名義人由訴外人楊福培指定，其契約係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，系爭協議書則係承續系爭買賣契約書而訂定，則被告承續無效之系爭買賣契約而另行簽訂之系爭協議書，自亦屬無效，況訴外人戴寶妹僅擁有系爭土地之「地上權」，無法依約辦理系爭土地之所有權移轉登記，故被告顯無占用系爭土地之正當權源，原告因分割繼承而為系爭土地之地上權人，自得依民法第113條、第767條之規定，請求被告回復原狀返還系爭土地且塗銷預告登記，並請求相當租金之不當得利或損害賠償等情。被告則以：系爭協議書並非無效，如認買賣系爭土地部分因違反原住民保留地開發管理辦法給付不能而無效，惟「哈萊嗒雅達農園股份」、哈萊嗒雅達農園所在之「土地」及其上「建物」等部分之買賣亦應全部無效，兩造回復原合夥經營關係，被告仍有權使用系爭土地，又被告已給付原告4,400,433元，且依系爭協議書之約定，被告對原告有600萬元借款債權，茲與原告請求之相當租金不當得利互為抵銷等語，資為抗辯。故本件之爭點在於：㈠系爭協議書是否有效？原告請求被告返還系爭土地，有無理由？㈡原告請求被告陳秋香塗銷新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷，是否有理由？㈢如原告得請求返還系爭土地，則原告應返還被告金額若干？被告得否為同時履行抗辯？茲分述如下：
二、系爭土地買賣契約應屬無效，惟系爭協議書則全部有效，原告請求返還系爭土地，並無理由：
(一)系爭買賣契約應屬無效：１按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作
權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，山坡地保育利用條例第37條定有明文。又「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」；「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第18條第1項亦有規定。而行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決參照）。又按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效（最高法院96年度台上字第1476號民事判決參照）。查本件原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、18條第1項係限制原住民保留地地上權、所有權移轉之承受人以原住民為限，其性質與限制私有農地承受人以能自耕者之規定相同，均係基於國家政策而制定之強行規定，故上開最高法院見解應可援引。準此，如買賣原住民保留地之雙方僅約定登記名義人由買受人指定，而未明白約定由承買人指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。
２查原告之被繼承人即訴外人戴寶妹於86年8月23日與被告之
被繼承人楊福培簽訂系爭買賣契約，約定買賣事宜如下：「不動產標示：土地○○○鄉○○段○○○○○○號、地目：林、面積：1,633平方公尺、權利範圍：全部。建物－五峰鄉大隘村1鄰1 2號、權利範圍：全部，但因土地未分割如相片一樓之前段以石棉瓦搭建房舍為界，乙方保留不出售」、「哈萊嗒雅達農園由甲乙雙方合作經營，今共同協商將合夥解散，戴寶妹將股份一併出賣楊福培，總計新台幣貳佰萬元正」、「…其產權登記名義由甲方（楊福培）指定乙方無異議」（見本院卷第14-15頁）。準此，雙方係約定訴外人戴寶妹退出哈萊嗒雅達農園之經營，並將該農園所在之「系爭土地所有權」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物後段」部分、暨「哈萊嗒雅達農園股份」，出賣予訴外人楊福培，並將土地移轉登記訴外人楊福培指定之人，而訴外人楊福培則給付訴外人戴寶妹退夥金、土地及建物買賣價金共計200萬元。
惟系爭土地係原住民保留地，有土地謄本可稽（見本院卷第12-13頁）。系爭買賣契約僅約定「產權登記名義由甲方指定，乙方無異議」，並未約明由訴外人楊福培指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，稽諸前揭說明，系爭土地買賣契約係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，此亦為兩造所不爭執。
(二)系爭協議書應屬有效：１按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能
情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效」，民法第246條定有明文。且按「當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」、「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第153條、第345條分別訂有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，同法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。
２查系爭協議書約定：「立協議書人楊福培之繼承人代表陳秋
香（下稱甲方），戴寶妹（下稱乙方），茲為土地買賣事宜，達成下列條件：一、甲、乙方於民國86年8月23日簽立之不動產買賣契約書（如附件），因乙方無力履行約定事項第七條清償貸款之義務，雙方補充買賣條件如次：㈠甲方除已付清上開買賣價金新台幣（下同）貳百萬元外，願再代乙方償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共貳佰肆拾萬零肆佰參拾參元，以為價金之支付，購買乙方『原保留未出售部分』，甲方已完成上開代償，先此敘明。㈡乙方願將坐落新竹縣○○鄉○○段249-3土地（地目林，面積1,633平方公尺）所有權全部及其上建物即同段建號8（門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物）所有權全部於日後取得所有權（土地部份），且法令得允許辦理所有權移轉登記時（下詳），無條件配合辦理所有權移轉登記予甲方（被告等）或其指定之人…。㈢因上開249-3號土地現為山胞保留地，乙方僅於84年2月28日取得地上權登記，依法尚須於滿5年後申請辦理所有權登記，為保障甲方權利，乙方願為甲方設定上開土地及房屋最高限額抵押權陸佰萬元…，倘乙方至89年2月27日屆滿5年後無法取得所有權登記，或拒不辦理所有權申請登記手續或取得所有權後拒不移轉登記予甲方指定有原住民承受資格之人，或本約被認定為無效，或甲方不具理由片面解除者，乙方應返還甲方之價金及損害，即以陸佰萬元計算，雙方合意視之為借款，倘乙方拒不返還，甲方得以此債權為上開抵押債權，行使抵押權。二、上開土地倘乙方已依法取得所有權，甲方得指定其他有承受資格之原住民為登記名義人，又倘日後法令解除承受資格之限制，乙方應無條件將上開土地辦理所有權移轉登記予甲方或其指定之人」，有系爭協議書在卷可稽（見本院卷第18-19頁）。
３系爭買賣契約與系爭協議書相較，前者當事人為訴外人戴寶
妹與楊福培，後者則為訴外人戴寶妹與被告3人，前者契約標的為「系爭土地所有權」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物後段」部分、暨「哈萊嗒雅達農園股份」，後者則為「原保留未出售部分」，買賣價金前者為200萬元，後者則由被告代訴外人戴寶妹清償台灣省合作金庫2,400,433元之貸款本息，二者顯然不同，系爭協議書固表明「立協議書人楊福培之繼承人代表陳秋香（下稱甲方），戴寶妹（下稱乙方），茲為土地買賣等事宜，達成下列條件：…雙方補充買賣條件如次…」等語，惟細繹系爭協議書全文可知，此乃訴外人戴寶妹與被告有鑑於系爭買賣契約恐有違反原住民保留地開發管理辦法相關強行規定，且訴外人戴寶妹僅為地上權人，尚未取得系爭土地所有權，又無力履行系爭買賣契約約定事項第7條清償貸款本息之義務，而有上開緣由之說明，惟尚難因此簽約緣由之說明，即認系爭協議書非獨立之買賣契約，而係承續系爭買賣契約而來，而屬無效。
４稽諸系爭協議書全文，並斟酌系爭買賣契約與系爭協議書之
出賣人均為訴外人戴寶妹，且約定「甲方願再代乙方償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共貳佰肆拾萬零肆佰參拾參元，以為價金之支付，購買乙方『原保留未出售部分』」等語，可知訴外人戴寶妹再次確認出賣標的為「系爭土地」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物全部」、暨「哈萊嗒雅達農園股份」，縱然系爭土地因屬原住民保留地，訴外人戴寶妹與楊福培前簽訂之買賣土地契約因違反法律強行規定給付不能而無效，惟訴外人戴寶妹仍欲就上開標與被告成立買賣關係，而以系爭協議書買賣「原保留未出售部分」，因此解釋系爭協議書之買賣標的，除了前未出賣之「五峰鄉大隘村1鄰12號建物前段」部分外，尚應包括前因給付不能而無效之「系爭土地」，始符締約當事人之真意。又系爭協議書既已約明：「㈢…，倘乙方至89年2月27日屆滿5年後無法取得所有權登記，或拒不辦理所有權申請登記手續或取得所有權後拒不移轉登記予『甲方指定有原住民承受資格之人』…，二、上開土地倘乙方已依法取得所有權，『甲方得指定其他有承受資格之原住民為登記名義人』，又『倘日後法令解除承受資格之限制，乙方應無條件將上開土地辦理所有權移轉登記予甲方或其指定之人』」等語，足徵雙方明白約定由承買人即被告指定登記系爭土地與任何有原住民身分之第三人，或預期於不能之情形除去後為給付者，準此，系爭協議書已符合民法第246條第1項但書之規定而為有效。綜上，訴外人戴寶妹已將「系爭土地」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物」全部、暨「哈萊嗒雅達農園股份」出賣被告及訴外人楊福培至明，且其買賣已屬有效。
(三)原告請求被告返還系爭土地，應無理由：１按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，
民法第99條第1項定有明文。次按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，山坡地保育利用條例第37條亦有規定。經查，本件訴外人戴寶妹與被告於系爭協議書約定：「㈢因上開249-3號土地現為山胞保留地，乙方僅於84年2月28日取得地上權登記，依法尚須於滿5年後申請辦理所有權登記…。二、上開土地倘乙方已依法取得所有權，甲方得指定其他有承受資格之原住民為登記名義人，又倘日後法令解除承受資格之限制，乙方應無條件將上開土地辦理所有權移轉登記予甲方或其指定之人」等情（見本院卷第18頁），足見兩造約定嗣訴外人戴寶妹依上開山坡地保育利用條例規定取得系爭土地所有權後，再辦理所有權移轉登記予被告指定具原住民身分之人，而屬附停止條件之買賣契約，於法尚無不合。原告主張訴外人戴寶妹僅擁有系爭土地之地上權，無法依約辦理系爭土地之所有權移轉登記事宜，故系爭土地買賣應屬無效，核非可採。
２次按買受人向出賣人購買土地，出賣人已將土地交付買受人
管有者，雖未辦理所有權移轉登記，然買受人之占有土地，既係本於出賣人依買賣法律關係所交付，具有正當權源，出賣人即不得依無權占有而請求返還（最高法院77年度台上字第1205、2155號判決可參）。又最高法院69年度第4次民事庭會議決議以：「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地」，依上說明，出賣人或其繼承人自不得主張買受人為無權占有而請求返還出賣標的。經查，本件系爭土地地上權人原為訴外人戴寶妹，其與被告簽訂系爭協議書成立買賣契約，並交付系爭土地予被告，則被告占有使用系爭土地，既係訴外人戴寶妹本於買賣之法律關係所交付，揆諸前開說明，訴外人戴寶妹即不得以土地所有權尚未移轉登記，主張被告占有使用系爭土地為無權占有，而原告係分割繼承訴外人戴寶妹而取得系爭土地之地上權，則基於買賣關係及繼承法則，被告占有使用系爭土地，對原告而言亦具有正當權源，原告亦不得主張無權占有而請求返還系爭土地。
三、原告請求被告陳秋香塗銷新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷，應無理由：
訴外人與被告簽訂之系爭協議書全部有效，已如前述，則被告陳秋香持協議書向新竹縣新竹地政事務所辦理系爭土地地上權之預告登記「（限制登記事項）89年10月12日東地字第173310號辦理預告登記，在未辦妥地上權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：陳秋香…，義務人：戴寶妹，限制範圍：全部，89年11月16日登記」，核屬有據，原告主張上開登記無法律上原因，原告對於上開妨害其地上權之「預告」登記，得依民法第767條規定請求除去云云，自無理由。
四、原告請求被告給付相當租金之不當得利或損害賠償，亦無理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。是原告請求被告返還不當利益，應以被告受有利益係無法律上之原因為前提要件。本件被告占用系爭土地乃係基於買賣關係，已析述如前，則其所受占用系爭土地之利益，自非屬無法律上之原因，是原告另依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之利益，並非可採。又民法第184條第1項前段規定，係以行為人因故意或過失不法侵害他人之權利為侵權行為之要件，本件原告以其就系爭土地之地上權遭不法侵害為原因，訴請被告賠償其所受損害，惟被告占有使用系爭土地，既係本於原告之被繼承人即訴外人戴寶妹依買賣法律關係所交付，具有正當權源，即難謂被告有何故意或過失之不法侵害行為可言，則原告本於侵權行為訴請被告給付賠償金，於法亦有未合。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條固有明文，惟依上開法條請求除去妨害或請求返還者，必以占有人無權占有或侵奪者為前提。本件被告占有系爭土地，乃係依據買賣關係，對於出賣人戴寶妹或其繼承人即原告而言，並非無權占有，原告主張被告占有系爭土地，並無合法權源，並不足採。從而，原告依民法第767條、第179條、第184條第1項前段之規定，請求被告將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號土地返還予原告；被告陳秋香將新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷；及被告應給付原告16,330元，並自99年8月7日起至返還系爭土地予原告占有使用之日止，按年給付原告3,266元，均無理由，應予駁回。原告之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
新竹簡易庭 法 官 吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 馮玉玲