臺灣新竹地方法院民事簡易判決 99年度竹簡字第77號原 告 蘇繼棟被 告 溫玉椒
曾志清上一人訴訟代理人 王志陽律師上列當事人間房屋所有權移轉登記等事件本院判決如下：
主 文確認被告溫玉椒與被告曾志清間就坐落新竹縣竹北市縣○段00000-000建號建物，門牌號碼為新竹縣竹北市縣○○街○○○號，權利範圍全部之建物於民國九十七年五月二十日所為之贈與關係不存在。
被告曾志清就前項所示之建物於民國九十七年五月二十日以贈與為登記原因向新竹縣竹北地政事務所辦理之所有權移轉登記應予塗銷。
被告溫玉椒就前項所示建物所有權應移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471 號裁判意旨參照）。本件原告起訴之聲明原為：
被告曾志清就前項所示建物經新竹縣竹北地政事務所於97年6月9日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並移轉登記予原告所有。嗣於民國99年3 月17日準備書狀變更聲明為：被告曾志清就前項所示建物經新竹縣竹北地政事務所於97年6月9日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，為原被告溫玉椒所有權登記，並追加請求被告溫玉椒就前項所示建物應移轉登記予原告。核其據以請求之基礎事實均同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭法條規定相符，是原告所為訴之變更追加應予准許。另原告在聲明中聲明依法終止與被告溫玉椒間所簽訂之系爭土地及建物之租賃契約部分，經查原告終止租約之權利僅須以意思表示為之即可，無須以訴為之，核之該部分尚非屬訴訟之聲明，併予敘明。
二、本件被告溫玉椒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣被告溫玉椒於86年10月12日與原告簽訂租賃契約，向原告承租原告與他人所共有坐落竹北市縣○段○○○ ○號、面積
120 坪之土地，依土地登記謄本所載，其全部面積為396.01平方公尺，雙方約定租賃期間自86年12月1 日起自92年11月30日止共6 年。依契約第8 條規定：「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃土地權利全部或一部份出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用本土地。」第10條：「乙方若有違約情事致損害甲方之權益時，願聽從甲方賠償損害。」第17條：「甲方應配合承租人辦理地上物建造申請及營業申請之一切手續。」第18條：「本件承租土地上建物應以乙方名義為起造人，惟承租屆滿或提前終止本件租約後，建物所有權歸屬甲方所有，乙方應配合將建物所有權移轉登記為甲方所有，不得請求任何補償。」
二、本件土地租賃契約於92年11月30日終止時，原被告溫玉椒所有之地上建物坐落新竹縣竹北市縣○段00000-000 建號，建物門牌：新竹縣竹北市縣○○ 街○○號房屋之所有權歸屬原告所有，被告溫玉椒應依契約配合將建物所有權移轉登記為原告所有，被告溫玉椒負有移轉系爭房屋所有權之義務，且不得私自將租賃土地權利全部以其他變相方法由他人使用本土地，均為被告溫玉椒所明知之事項，亦為被告曾志清所明知之事項。
三、被告溫玉椒意圖以給付不能繼續占有使用租賃土地及原告所有之房屋於本院97年度訴字第240 號給付租金等事件，訴訟繫屬中，故意與被告曾志清共同通謀虛偽為意思表示以贈與原因，將建物移轉登記予被告曾志清並於97年6 月9 日完成登記，該移轉行為有害於原告之所有權，且係侵權行為。亦有本院98年度訴字第235 號及97年度訴字第549 號民事判決理由附卷。及新竹縣竹北地政事務所98年11月11日核發之竹北市縣○段00000-000 建號建物登記第二類謄本可稽。
四、又另案即本院98年度訴字第235 號訴訟中98年6 月8 日庭訊時，法官詢問被告溫玉椒為何將系爭房屋移轉於被告曾志清，被告溫玉椒辯稱係因其欠被告曾志清金錢，才將系爭房屋移轉予他，顯與無償之贈與意思表示不符，且被告曾志清與被告溫玉椒間亦非直系血親關係，其贈與行為亦與「經驗法則」及「論理法則」背離。又於98年10月1 日言詞辯論時，法官再次詢問被告溫玉椒，為何將系爭房屋移轉予被告曾志清，被告溫玉椒辯稱係同意將該建物供曾志清使用。顯然說詞前後不一致。故本件建物之移轉登記係由被告間假裝贈與，由雙方通謀所為之虛偽表示，依民法第87條第項之規定當然為無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效。
（最高法院27年度上字第3195號判決意旨參照）。
五、按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」民法第184 條第1 項定有明文。又無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又造意人及幫助人視為共同行為人，民法第185 條規定甚明。另依民法第213 條規定：「負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀。」準此，本件被告溫玉椒欲免終止租約建物移轉登記予原告與被告曾志清通謀而虛偽意思表示，將所有建物之不動產以贈與登記予被告曾志清，原告僅依侵權行為法則，請求被告曾志清塗銷登記，移轉登記予原告所有，以維權益。
六、據上，爰提起本訴，並聲明⑴確認被告溫玉椒與被告曾志清間就坐落新竹縣竹北市縣○段00000-000 建號建物（房屋）門牌號碼為竹北市縣○○街○○號，權利範圍全部之房屋於97年5 月20日所為之贈與關係不存在。⑵被告曾志清就前項所示建物經新竹縣竹北地政事務所於97年6月9日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為原被告溫玉椒所有權登記。⑶被告溫玉椒就前項所示建物應移轉登記予原告。
⑷訴訟費用由被告負擔。
七、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告間既無親屬關係，亦無借貸關係，被告間無非意圖以給付不能而不履行租賃契約為目的，可不給付租金及辦理系爭建物依約移轉登記予原告。本件準備程序中，被告2人亦坦承系爭建物之移轉登記贈與之法律關係並不存在。雖另抗辯係因被告溫玉椒積欠被告曾志清款項，而以系爭房屋抵付債務之法律關係，惟被告2 人在法上庭所述欠債金額不一致，且復未能提出確實支付金錢之憑據以證其實，顯說詞亦虛偽通謀，以系爭建物抵付債務之法律關係亦不存在。
（二）被告曾志清答辯稱本件本於租賃契約，被告溫玉椒仍占有系爭土地之正當權源，惟被告溫玉椒自96年5 月份起即以給付不能為由拒付租金，至98年12月份止共積欠32個月租金，共計165 萬元正，雖經本院97年度訴字第240 號及98年度訴字第235 號民事判決確定，依然未履行給付租金之義務，原告依法於98年12月18日新竹武昌街郵局第2117號存證信函催告，請被告溫玉椒於99年1 月10日前給付所積欠之租金，並於期限內未給付，即終止雙方租賃契約，該催告通知亦附繕本附件，其通知內容被告已知悉，故被告溫玉椒既未於所訂之相當期限內給附遲延之租金，租賃契約即依法於99年1 月10日終止，即無被告答辯所稱占有系爭土地之正當權源。又依租賃契約第8 條規定：「乙方未經甲方同意，不得私自將租賃土地權利全部或一部出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用本土地。」被告溫玉椒未經原告同意，即於本院97年度訴字第240 號給付租金事件繫屬中，將建物移轉登記予被告曾志清，由被告曾志清變相方法使用系爭土地，仍故意之侵權行為，被告曾志清占有系爭土地並無法律之正當使用權源。
（三）本件被告曾志清答辯則以其並非系爭租賃契約之當事人，其與原告間並無任何法律關係存在，又主張被告溫玉椒因積欠其金錢無力償還，故將系爭建物以贈與之法律關係移轉登記於被告曾志清，顯自承無權占有使用租賃土地為侵權行為。且於庭訊時（99年1月15日下午2 時20 分）被告溫玉椒稱其積欠被告曾志清債務1,000 萬元被告曾志清則稱1,400 萬元，又未能詳述確實金額，而被告曾志清稱系爭建物之移轉係有償之行為，因移轉後將被告溫玉椒所開立之本票部分歸還被告溫玉椒，惟未能說明金額多少，故系爭建物移轉之原因既非無償贈與之法律關係，且被告曾志清稱「贈與稅」由其繳納，亦未能提出相關證明以證其實，贈與金額為多少？稅賦多少？均未據說明以證其實。至於被告稱於84年- 86年間，被告溫玉椒因投資股市失利等損失，向被告借貸1,000 餘萬元，以現金支付，惟當時該筆金額係大額金錢，被告曾志清應無財力，又未能舉證現金來源及股市損失之證明文件以圓其說，自不足採信，又被告曾志清竟不要利息及依法求償，亦與「經驗法則」及「論理法則」不符，且被告曾志清稱目前無工作，亦無自有房屋等，亦無財力證明，又憑藉甚麼稱有能力承買租賃土地。
（四）被告曾志清自承本件系爭房屋坐落新竹縣竹北市縣○○ 街○○號房屋，係被告溫玉椒積欠金錢無力償還，以系爭房屋為對價，抵付債務而移轉登記予伊，顯非新竹縣竹北地政事務所登記，於97年6月9日以贈與為原因所為之所有權移轉登記之贈與法律之行為。惟查「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」民法第408條訂有明文。故被告間系爭房屋之移轉登記，係被告間假裝贈與，由雙方通謀所為之虛偽表示，依民法第87條第1項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效。（最高法院27年度上字第3195號判例意旨參照）。故被告曾志清答辯稱該系爭房屋之移轉登記應受土地法第43條規定之保護，顯然誤解法律規定不足採信。就被告溫玉椒而言，其依86年10月12日與原告簽訂之租賃契約書第18條約定即負有移轉系爭房屋所有權之義務，故系爭房屋既已非屬被告溫玉椒之財產，亦無民法第408條所訂之贈與法律關係存在可言。又被告曾志清主張被告溫玉椒因積欠金錢無力償還，仍應就其主張負舉證責任，以證實其債務存在，又被告溫玉椒在竹北市○○○路○○號經營「極品羊肉」，其財力非一般人可比，被告曾志清稱被告溫玉椒因積欠金錢無力償還不無可疑。
（五）按「權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利履行義務，應依誠實及信用方法。」為民法第148 條所明定。又「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」亦為民法第87條所明文規定。本件依租賃契約第18條規定於承租屆滿或提前終止租約後，建物所有權歸屬原告所有，被告溫玉椒應配合將建物所有權移轉登記為原告所有，不得請求任何補償，故被告溫玉椒依法行使權利及履行義務自應依誠實信用方法，且不得以損害原告為主要目的。豈知，被告溫玉椒竟以租賃物有瑕疵為由，主張免除租金給付之義務，復於訴訟中將系爭建物與被告曾志清通謀虛偽以無償贈與之法律關係移轉於被告曾志清，復主張系爭建物因非原告所有，如何出租予被告，是系爭租賃契約以不能之給付為標的，其契約無效，原告自不得請求租金。惟其主張經本院97年度訴字第240 號及98年度訴字第235 號民事判決確定，被告溫玉椒敗訴，顯被告溫玉椒之主張不足採信。
（六）被告曾志清答辯稱其與被告溫玉椒間假裝以贈與之法律關係移轉系爭建物為撤銷後才能塗銷，本件與民法第245 條所訂1 年知撤銷權除斥期間不合，顯然誤解法令。然被告間假裝以贈與為移轉登記之事實，既由被告二人通謀所為之虛偽表示，依民法第87條第1 項之規定，當然無效並非得撤銷之行為，不得謂撤銷前當然有效（最高法院27年度上字第3195號判例意旨參照）。又不動產取得之法律行為，依民法第758條第2項規定應以書面為之，被告間對系爭建物之取得、喪失除有虛偽不實之無效之書面，並無有其他應依民法第758條第2項規定之書面依據，自不得謂被告有依法律行為取得系爭建物可言。
（七）至於被告溫玉椒另外於93年7 月10日簽訂「房屋租賃契約書」與本件無涉，且該「房屋租賃契約書」第8 條規定：
「乙方未經甲方同意不得私自將租賃房屋權利全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋。」、第14條：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」而該「房屋租賃契約書」是否合法終止，與本件「土地租賃契約書」已屆滿，被告溫玉椒應負義務將系爭建物移轉予原告為不同之法律關係，被告曾志清並非該「房屋租賃契約書」之當事人，是否終止該契約與其無關，被告曾志清並無抗辯權，且被告溫玉椒並無抗辯。且系爭「房屋租賃契約書」，被告溫玉椒因積欠租金已達171 萬元及違背租賃契約，將租賃物未經原告同意供被告曾志清使用，依契約規定及參酌土地法第103條第1項第4款及第5款之規定終止契約，並通知被告溫玉椒在案。惟「民法第450條第3項之通知，並無一定方式，亦非限於訴訟外為之，苟訴訟上已有書狀或言詞向他造表示終止租賃契約之意思，即應該認為已有通知。」（最高法院22年上字第856號判例意旨參照）。固本件原告於訴之聲明加列終止租約之聲明，以免爭議，另原告再行於99年1月19日新竹市○○街第66號存證信函，向被告溫玉椒為先期通知函中並請被告溫玉椒如對終止租約有異議，可於本件訴訟程序中提出，且該存證信函影本附訴訟繕本。又參酌民法第450條第3項規定之先期通知，本件終止期為99年2月28日，期限內被告溫玉椒若能清償所積欠之租金及將違反租賃契約之事項回復，並願以誠實及信用方式履行義務及行使權利，則被告溫玉椒可免終止契約，惟被告溫玉椒是否願意依誠實及信用方式行使權利及履行義務屆時相信法律自有公正之判斷。至於事實及法律關係應以言詞辯論終結時狀態決之，被告曾志清稱應以起訴時之狀態決之，自不足採。
（八）被告曾志清抗辯稱雖被告間雙方以贈與為原因辦妥所有權登記，但依上開民法第87條第2 項之規定，仍應認其間為代物清償而移轉系爭建物所有權之行為為有效。惟「民法第87條第2 項所謂虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力。」最高法院50台上字第2675號判例意旨參照。故縱假設被告間所主張係以代物清償而移轉系爭所有權之行為為真實，其效力亦當無及於原告。更遑論被告對其主張所提之證明，無法證明其主張，空言主張，自不足採，顯被告間虛偽通謀以贈與為移轉登記，既非有贈與之事實，亦無有買賣之事實。另不動產物權依法律取得、喪失，依民法第758條第2項規定應以書面為之。被告間既無以書面就系爭建物簽訂有書面買賣契約，被告曾志清依法自無有取得系爭建物之法律依據。
（九）另被告曾志清抗辯稱假設被告間實際上並無債權債務關係，則被告買賣之法律關係亦屬虛偽通謀之意思表示，依民法第87條第1 項規定當然無效，故本件被告間虛偽贈與當然無效，又被告曾志清主張依民法87條第2 項規定應認其間為代物清償之移轉行為，亦因虛偽通謀而當然無效。本件被告曾志清只不過是被告溫玉椒之人頭而已，以被告曾志清之名義，為共同通謀虛偽意思之移轉登記。又無論虛偽設定抵押權、虛偽買賣、或虛偽贈與乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定其設定抵押權、買賣移轉登記、贈與移轉登記皆當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權等雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。（最高法院52年台上字第722 號判例、50年台上字第547 號判決意旨參照）。故本件被告間系爭建物之移轉登記，設為虛偽之贈與行為，被告曾志清又主張被告間買賣行為亦屬虛偽之行為，即非民法第244 條之行為，原告依法自無須主張行使撤銷權。被告間虛偽通謀之系爭建物之移轉登記，所隱藏之法律關係設非贈與之法律關係，亦非買賣之法律關係無論被告間依民法第87條第2 項規定所隱藏之法律關係為何，其效力當無及於他人。又系爭建物，被告溫玉椒於98年6 月8 日本院98年度訴字第235 號訴訟中，法官詢問為何將系爭建物移轉於被告曾志清被告溫玉椒稱係因其積欠被告曾志清金錢，本件被告曾志清於庭訊亦稱被告溫玉椒積欠債務1,400 萬元，以部分本票為價金承買系爭建物，並非贈與之法律關係。
（十）被告2 人自承本件系爭建物之贈與關係不存在，惟主張系以金錢之買賣關係，依民法第87條第2 項規定所隱藏之買賣行為有效。惟查「確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」最高法院42年台上字第170 號判決要旨參照。原告亦否認被告間有系爭建物之買賣關係存在，惟被告2 人對其主張未能舉證自亦不足採。被告間之虛偽通謀之意思表示係以被告溫玉椒意圖以給付不能，免除將系爭建物依土地租賃契約規定將系爭建物移轉登記予原告以被告曾志清之名義（即人頭）所為之假裝贈與之移轉登記，當然無效、自始無效。
（十一）被告曾志清以本院98年度訴字第542 號判決抗辯稱本件應適用民法第244 條第1 項及第2 項規定之行為，然本件係被告溫玉椒僅有害於以給付特定物即系爭建物予原告，則依民法第244 條第3 項規定，被告溫玉椒之行為並無民法第244 條第1 項及第2 項規定聲請法院撤銷之適用，顯被告曾志清之抗辯依法不合。又系爭房屋之基地係原告所有，占有使用系爭建物即占有使用基地之土地被告曾志清抗辯稱與原告間並無為任何法律行為，則其主張系爭房屋為其所有，則其占有使用建物基地，已構成侵權行為，相當於租金之不當得利，此為社會所通識，即在法律上發生新利害關係，且原告亦因此侵權行為終止被告溫玉椒間於93年7 月10日簽立之「房屋租賃契約書」所載第一條：「原告房屋所在地及使用範圍：
「新竹縣竹北縣政8 街31 號房屋及土地竹北市縣○段○○○ ○號地坪120 全部。」顯被告曾志清抗辯稱原告非屬民法第87條第1 項但書所稱之第三人自不足採。
（十二）綜上所陳，被告溫玉椒意圖以系爭建物依土地租賃契約給付不能為由，借用被告曾志清之名義，假裝以贈與之移轉既為虛偽通謀之意思表示，則依民法第87條第1 項規定當然贈與契約無效，並主張代位被告溫玉椒對被告曾志清主張民法第113 條塗銷系爭房屋之所有權登記並回復登記為被告溫玉椒所有，又被告於訴訟中復又假裝係有買賣契約存在，惟亦無法提出書面之買賣契約及有債權、債務之證明，顯被告間於訴訟中所為之抗辯，亦為虛偽不實之意思表示，當然無效，而被告溫玉椒借用被告曾志清之名義之系爭建物移轉登記，係意圖將特定物及系爭建議以給付不能有害土地租賃契約之履行，而被告溫玉椒借用被告曾志清之名義所為之系爭建物移轉登記之行為，並非贈與行為或買賣行為，原告依法起訴，自無不合。被告2 人既明知系爭建物依租賃契約應移轉登記歸原告所有，被告2 人竟通謀虛偽意圖避免給付或強制執行，竟以被告曾志清為人頭，假藉贈與或買賣等不存在之法律關係侵害原告之權利，致受損害，顯係共同之侵權行為顯係故意，自有過失。故被告2 人依法自應負侵權行為責任，且本件之損害之發生及有責任原因之事實，二者之間有因果關係，依經驗法則均可能發生同樣損害之結果。故本件依民法第184 條第1 項規定，自符合被告二人侵權行為之成立要件。又民法第213條第1 項規定負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀。亦有明文規定。另被告溫玉椒與原告第二次所簽訂之房地租賃契約，原告亦依契約規定及土地法第
103 條地1 項第4 款、第5 款規定，通知被告溫玉椒解約即終止租約，見本件訴之聲明即新竹武昌郵局第66號存證信函（99年1 月19日）即送達回證99年1 月20日。
則被告溫玉椒自無使用系爭建物及基地土地之正當權源，又被告曾志清抗辯其與原告間並無任何法律關係顯占用系爭建物及基地土地為占有、使用、收益自承侵權行為。按無法律上原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文，無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益，應屬社會通常之觀念。（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。故被告曾志清自97年6 月9 日起已不法侵害原告，致原告損害系爭建物之所有權及相當於每個月租金6 萬元之損失。本件原告本於租賃契約及侵權行為之法律關係提起本訴請求，以維權益。
叁、被告方面：
一、有關原告蘇繼棟與被告溫玉椒間終止契約事件，前經原告提出訴訟，甫由本院97年度訴字第549 號駁回原告之訴在案，該判決理由載明：系爭土地之租賃契約既未合法終止，本於租賃契約，被告溫玉椒仍占有系爭土地之正當權源，原告本於租賃終止之法律關係，訴請被告溫玉椒返還系爭土地，即無理由，礙難照准。系爭土地之租賃契約既未合法終止，從而，原告依租賃契約第18條規定，主張被告溫玉椒應依契約將所有坐落新竹縣竹北市縣○段1951建號建物即門牌號碼新竹縣竹北市縣○○街○○號房屋之所有權移轉登記為原告所有，即無理由。
二、按法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任，最高法院55年台上字第1297號判決意旨可資參照。被告溫玉椒因積欠被告曾志清金錢無力償還，故將所有之系爭房屋以贈與為名義移轉登記予被告曾志清，以抵付債務。而系爭房屋之登記所有權人乃被告溫玉椒，被告曾志清信賴土地法所為之登記，而受系爭房屋所有權之移轉，自應受土地法第43條規定之保護。原告主張被告溫玉椒與被告曾志清共同通謀虛偽為意思表示云云，已屬無據；其主張該移轉行為有害於原告之所有權，且係侵權行為云云，尤不足採。
三、再者，被告曾志清並非系爭租賃契約之當事人，其與原告蘇繼棟間並無任何法律關係存在，且系爭建物並非原告蘇繼棟所有，已如前述。是以，原告提起本件訴訟，請求確認被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋之贈與關係不存在，建物屬於原告所有，以及請求被告曾志清應就系爭房屋以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並移轉登記予原告所有，均無理由，應予駁回。
四、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440 條第1 項定有明文。原告98 年12 月21日民事準備狀主張被告溫玉椒所積欠之租金已超過2 年期間所應給付之租金，亦經催告通知，於99年1 月10日前未給付，即合法終止租賃契約云云，惟查，原告所稱催告之存證信函是否經合法送達被告溫玉椒收受，已非無疑，況原告提起本件訴訟之時間為98年11月間，即原告與被告溫玉椒間之租賃契約於原告起訴前，尚未合法終止，是原告主張其已合法終止租賃契約云云，並不足採。
五、次按，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2 項定有明文。原告主張系爭房屋係被告溫玉椒積欠被告曾志清金錢，才將系爭房屋移轉與被告曾志清所有云云，核與被告溫玉椒、曾志清之主張一致，亦即此為兩造所不爭執。被告溫玉椒、曾志清2 人既確有以系爭房屋抵償債務之意思，雖雙方以贈與為原因辦妥所有權登記，但依上開民法第87條第2 項之規定，仍應認其間為代物清償而移轉系爭房屋所有權之行為為有效。原告主張系爭房屋係被告溫玉椒積欠被告曾志清金錢，才將系爭房屋移轉與被告曾志清所有，但雙方卻以贈與為原因辦妥所有權登記，為共同通謀虛偽意思表示而無效云云，恐有誤會。
承前所述，系爭房屋所有權移轉登記原因之贈與，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之代物清償行為既已具備成立要件及生效要件，原告自不得以其為虛偽之贈與而訴求塗銷被告溫玉椒與曾志清間就系爭房屋之所有權移轉登記，原告既不得請求塗銷此項所有權移轉登記，則其訴求確認被告溫玉椒與曾志清間就系爭房屋之贈與關係不存在，即無即受確認判決之法律上利益，自難認原告訴之聲明第一項之訴求為有理由（台灣新竹地方法院98年度竹簡字第441 號判決參照）。
民法第87條第1 項前段「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，乃法律行為具備生效要件與否之規定，而非法律行為具備成立要件之規定。從而，原告以被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋所有權之移轉行為為有償行為，不符「贈與」為無償行為之規定，其間所為贈與之意思表示，屬通謀虛偽意思表示，因而訴求確認被告間就系爭房屋所為之贈與關係不存在云云，應係對於法律規定有所誤解。
六、再按民法第184 條第1 項前段規定，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例參照）。又民法第184 條第1 項前段，侵權行為之構成要件，於客觀要件包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。原告主張被告曾志清自被告溫玉椒受移轉登記系爭房屋所有權，有害於原告之所有權，且係侵權行為云云，惟查原告並非系爭房屋之所有權人，亦未舉證證明被告曾志清應負侵權行為責任，是原告上開主張，自不足採。
七、矧按原告於與被告溫玉椒間之另外前案即台灣高等法院97年度上易字第743 號請求租金事件審理時，即已知被告溫玉椒於97年5 月20日將系爭房屋贈與被告曾志清，並於同年6 月
9 日完成所有權移轉登記（該案判決日期97年12月24日），則原告遲至99年1 月15日本院審理本件時，始主張撤銷被告溫玉椒與被告曾志清間之贈與行為，亦已逾民法第245 條所定1 年之撤銷權除斥期間，於法自有未合。
八、原告主張系爭房屋係被告溫玉椒積欠被告曾志清金錢，才將系爭房屋移轉予被告曾志清所有，並非無償，與贈與不符；惟原告同時又主張被告曾志清應就被告溫玉椒積欠債務負舉證責任（參見原告民事起訴狀、民事準備狀、民事訴訟準備狀），亦即爭執被告曾志清與被告溫玉椒間有債權債務關係存在，依原告此部分主張，即被告溫玉椒將系爭房屋移轉予被告曾志清所有，為無償行為。則原告究係主張被告溫玉椒將系爭房屋移轉予被告曾志清所有，為有償行為或無償行為？前後不一，且自相矛盾。
九、本件無論被告溫玉椒將系爭房屋移轉與被告曾志清所有，究為有償行為或無償行為，其所涉及之法律關係，乃在於原告得否主張被告溫玉椒所為之行為，有害及原告之債權，而得行使撤銷權之問題。易言之，即使（假設語）本件被告抗辯不成立，即被告溫玉椒與被告曾志清間並無債權債務關係，被告溫玉椒將系爭房屋移轉與被告曾志清所有，為無償行為，惟此亦屬原告得否主張被告溫玉椒將系爭房屋贈與被告曾志清之行為，有害及債權，而得撤銷其贈與行為之問題。然本件原告既未主張行使撤銷權，且亦已逾撤銷權之除斥期間，則被告溫玉椒將系爭房屋贈與被告曾志清之行為，依法自仍屬有效。從而，原告起訴請求 鈞院確認被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋所為之贈與關係不存在，建物所有權歸屬原告所有，及命被告曾志清應就系爭房屋為所有權塗銷登記，並移轉登記予原告所有，為無理由，應予駁回。
十、又原告亦主張被告溫玉椒與被告曾志清間並無債權債務關係存在（參見原告99年1 月20日言詞辯論意旨狀），依此原告之主張，被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋所有權之移轉行為為無償行為，應屬贈與之法律關係，則其訴求確認被告溫玉椒與曾志清間就系爭房屋之贈與關係不存在，即無理由。又此乃原告得否主張被告溫玉椒將系爭房屋贈與被告曾志清之無償行為，有害及債權，而得訴請撤銷其間贈與行為之問題（參見前揭台灣新竹地方法院98年度訴字第542 號、97年度訴字第752 號、94年度訴字第531 號、94年度訴字第
540 號、98年度竹簡字第441 號判決），並非贈與無效之問題。然查本件原告既未主張行使撤銷權，且亦已逾撤銷權之除斥期間，則被告溫玉椒將系爭房屋贈與被告曾志清之行為，依法自仍屬有效。
十一、民法第87條第1 項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」所謂善意第三人係指通謀虛偽表示之當事人及其包括承繼人以外之第三人，就該表示之標的在法律上發生新利害關係之人。所謂新利害關係，係指其新取得之財產上權利因通謀虛偽而必受變動之謂。本件被告溫玉椒將系爭房屋所有權移轉與被告曾志清後，原告蘇繼棟與被告曾志清間並無為任何法律行為（債權行為或物權行為），即原告並未就系爭房屋在法律上發生利害關係，依上說明，原告自非屬民法第87條第1 項但書所稱之第三人。
十二、承前所述，本件倘被告代物清償之抗辯為可採，則原告訴求確認被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋之贈與關係不存在，即無即受確認判決之法律上利益，其訴求被告曾志清應為系爭房屋所有權之塗銷登記，亦無理由。反之，倘被告代物清償之抗辯為不可採，被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋所有權之移轉行為，應屬贈與之法律關係（與移轉登記原因相同），而為無償之行為，則原告訴求確認被告溫玉椒與被告曾志清間就系爭房屋之贈與關係不存在，即無理由。又原告既未於法定除斥期間內行使其撤銷權，請求撤銷其間贈與行為，則被告溫玉椒將系爭房屋贈與被告曾志清之行為，依法自仍屬有效，從而，原告訴求被告曾志清應為系爭房屋所有權之塗銷登記，自無理由。
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告起訴主張被告間就系爭房屋97年6 月9 日之贈與關係及所有權移轉登記法律行為，因屬通謀虛偽意思表示而無效，被告間是否存有前開之贈與原因關係，攸關原告對於被告溫玉椒之債權是否得取得系爭房地之所有權，是原告因被告間之贈與關係存否不明確，而主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認贈與關係不存在之訴訟，應屬合法，合先敘明。
二、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1 、2 項定有明文。經查，原告起訴主張：被告溫玉椒依86年10月12日與原告簽訂租賃契約，應於租約屆滿時將系爭房屋所有權移轉原告所有，因租約續約一年固應於93年11月31日屆滿時，被告溫玉椒即應移轉系爭房屋所有權與原告，惟被告溫玉椒卻於97年6 月9 日以贈與之原因，將系爭房屋所有權移轉於被告曾志清，係屬通謀虛偽而無效等情，業據原告提出土地租賃契約書、建物登記第二類謄本在卷可參，堪認原告之主張並非全然無據。
被告等則以前開情詞置辯，是以本件首應審究被告間贈與契約或代物清償是否屬實。
（一）被告間贈與契約是否屬實部分：經查，被告溫玉椒於99年1 月15日調解程序時稱：「伊贈與給被告曾志清是因為當初欠被告曾志清錢，現在沒錢還」、「（何時跟被告曾志清對過帳？）沒有對，那時候伊沒有錢，被告曾志清跟伊要錢，那棟房子的地上物是伊的，伊就把房子贈與給被告曾志清。」、「（跟原告間有契約存在，為何還把房子移轉給相對人曾志清？）被告曾志清後來跟伊要錢，伊沒有辦法，只有把房子那個。」，被告曾志清於99年1 月15日調解程序筆錄時稱：「（被告溫玉椒為何把系爭房屋所有權移轉登記給你？）被告溫玉椒跟伊借錢。」，此有調解筆錄在卷可稽，另被告曾志清於98年12月16日答辯狀中亦稱：被告溫玉椒因積欠被告曾志清金錢無力償還，故將系爭房屋以贈與為名義移轉登記予被告曾志清，以抵付債務。綜上顯見，雙方對於贈與契約係屬通謀虛偽均不爭執，是以，原告主張被告間無贈與之真意，其間之贈與契約及動產所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，洵堪採信。
（二）再查，被告間是否存有借貸關係，而以代物清償移轉系爭房屋所有權抵償債務，厥為本案主要爭點，經查比對被告與證人間說辭多所出入:
①就借款係交付現金或是匯款部分：被告溫玉椒稱：「（借錢有用過匯款的情形？）都沒有。」，被告曾志清則稱：
「（有無匯款過？）有幾次，有30、40。有4 、5 年了。
」。
②期間被告溫玉椒有無還錢部分：被告溫玉椒稱：「（第一
次到最後一次借，中間有無還過錢？）沒有，伊沒有錢還。」，被告曾志清則稱：「（被告溫玉椒還過多少錢？）剛開始有還著、還著，後來都沒有還。」，被告溫玉椒之配偶即證人吳福田於99年5 月31日言詞辯論時則稱：「（有還過被告曾志清錢嗎？）時間到了就讓支票兌現，這就是還錢。」、「（你拿你太太的票跟曾志清借錢是否支票都有兌現？）都有兌現。」。
③有無計算利息部分：被告溫玉椒稱「（向被告曾志清借錢
，利息怎麼算？）剛開始利息沒有算，中間跟伊說不用算那個，沒有跟伊拿利息，後面伊跟被告曾志清講不要算，被告曾志清就沒有跟伊算。」，被告曾志清則稱：「（借錢有無約定利息？）沒有，有時候補一點銀行利給伊，例如，有時候借1 佰萬元，拿幾千元利息給伊，當初也跟伊說房子沒問題，伊才借的。」，被告溫玉椒之配偶即證人吳福田於99年5 月31日言詞辯論時則稱：「（借錢有算利息嗎？）有，但是隨便意思一下。」接近銀行的利息，一分以內。現金直接扣利息，有時後利息沒有拿，不是每次調錢都拿利息。」。
④係簽本票或支票亦或是收據部分：被告溫玉椒稱「（開自
己的票還是別人的票？）本票。」、「（有無其他的人一起做發票人？）就是伊一個人。」，被告曾志清則稱：「（借錢有無擔保？）沒有。有時候寫一張收據給伊。早期跟伊借錢有開支票、本票給伊，支票是被告溫玉椒的，本票有時候是被告溫玉椒老公簽給伊的。」、「（“本票有時候是他老公簽給伊的“是什麼意思？）借錢比較少的時候，是以被告溫玉椒先生名義開本票給伊。如果是被告溫玉椒借的，都是比較大筆，就會用被告溫玉椒的名義開本票。」、證人則稱「（跟被告曾志清調錢要開支票？）一定要開支票。」、「（開你的還是別人的？）都是開伊太太的。」、「（你跟曾志清借錢從來沒有開過收據？）對。」。
⑤何時請求還款部分：被告溫玉椒稱：「（何時開始跟你要錢？）伊沒有辦法回答。日期這麼久了，已經10幾年了。
」，被告曾志清則稱：「（你第一次何時跟被告溫玉椒講說錢要還一還？）94-95 年跟被告溫玉椒講錢要陸陸續續還伊。」⑥何人前往取錢部分：被告曾志清稱：「（在哪裡給？）都
到伊家。大部分都是被告溫玉椒的先生來，有時候被告溫玉椒會來。」，證人吳福田則稱：「（有去過被告志清家嗎？）在這一年多才去過，以前沒去過。」、「（你去被告曾志清家拿過幾次錢？）差不多有5 、6 次，詳細不記得。」、「（什麼時候的事？）差不多這1 、2 年以來」。
⑦最大筆借款金額為何部分：被告溫玉椒稱：「（開的本票
最高金額？）伊不清楚，好像最多是50、60萬元。」，被告曾志清則稱：「（被告溫玉椒借的，都是比較大筆，金額是多少？）100 上下。」⑧對於借款總金額部分：被告溫玉椒稱：「（借多少錢？
）1 仟多萬元。」，被告曾志清則稱：「（被告溫玉椒向你借多少？）總共加起來1 仟多萬元。」證人吳福田則稱：「（你跟曾志清借錢的時候，你太太跟曾志清的債務是多少？）6 、7 百或7 、8 百萬」。
⑨對於借款的目的部分：被告溫玉椒稱：「（向被告曾志
清借錢的時候，當時負債多少錢？怎麼欠下來？）差不多快要2仟萬元，因為玩股票輸掉。」，證人吳福田則稱：「（跟曾志清借錢作什麼？）伊太太在經營餐飲業，自己搭蓋的工程款，花了將近1仟萬元。」，此有被告2人、證人吳福田筆錄在卷可稽。
（三）末查，被告溫玉椒稱因買賣股票致欠債千萬元始向被告曾志清借款，惟查統一綜合證券股份有限公司、華信證券投資顧問股份有限公司均函覆查無被告溫玉椒之交易紀錄，富邦綜合證券股份有限公司則函覆僅有88年8 月
18、19日有兩筆交易金額共為14萬7547元，此有統一綜合證券股份有限公司、華信證券投資顧問股份有限公司、富邦綜合證券股份有限公司回函在卷可稽。顯與被告溫玉椒所稱之前開事實不符合。綜上，被告間對其主張存有借貸契約而屬代物清償之事實說辭矛盾，且被告間若真有近千萬資金借貸，對於借款如何交付、有無匯款、何時催討、有無還錢、借貸總金額、係簽本票或支票、何人簽發本票或支票、有無簽收據等，怎可能無法清楚交代，顯與事理常情有違，誠難信被告代物清償之主張為真實，準此，被告主張應適用民法第87條第2項代物清償之規定，即無可採。從而，被告間就系爭不動產所為之贈與契約及移轉所有權之物權契約，既係通謀虛偽而為，依民法第87條第1項規定，該等契約即屬無效，當屬無疑。
三、又按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113 條、第242 條分別定有明文。本件被告間就系爭不動產所為買賣契約及移轉所有權之物權契約，係通謀虛偽而為應屬無效等情，已如前述，從而，系爭房地之所有權人仍為被告溫玉椒，其自得請求登記名義人即無效法律行為之被告曾志清回復原狀，亦即塗銷系爭房地之所有權移轉登記。惟被告溫玉椒顯然怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依前開規定，代位被告溫玉椒，訴請被告曾志清塗銷就系爭房地所為之移轉登記。
四、末按，原告起訴主張與被告溫玉椒定有租賃契約，契約第18條約定本件承租土地上建物應以乙方（被告溫玉椒）名義為起造人，惟承租屆滿或提前終止本件租約後，建物所有權歸屬甲方（原告）所有，乙方應配合將建物所有權移轉登記為甲方所有，不得請求任何補償，業據原告提出租賃契約為證，經查，被告溫玉椒於99年1 月15日調解時亦稱「（你跟原告間有契約存在，為何還把房子移轉給被告曾志清）？被告曾志清後來跟伊要錢，伊沒有辦法，只有把房子那個。」「（你房子要移轉登記給被告曾志清有無跟原告說？）沒有」，被告溫玉椒對與原告訂有上開租賃契約，依契約第18條約定負有移轉系爭房屋所有權予原告之義務，且迄未辦理所有權移轉登記予原告一事均未爭執，是堪信原告主張為真實。
從而，原告依據與被告溫玉椒簽訂之租賃契約第18條之約定，提起本件訴訟請求被告溫玉椒移轉系爭房屋所有權予原告，於法並無不合，應予准許。
伍、綜上所述，被告間就系爭房地所為之買賣契約及移轉所有權之物權契約係通謀虛偽而為，應屬無效，原告訴請確認被告間就系爭不動產之買賣關係不存在，核屬有據；原告並依民法第242條、第113條規定，代位被告溫玉椒，訴請被告曾志清塗銷就系爭不動產所為之所有權移轉登記；另原告主張被告溫玉椒應依與原告訂立之租賃契約第18條約定，移轉系爭房屋所有權與原告，均有理由，應予准許。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385條第1項前段、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法 官 許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 陳思璟