臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第12號上 訴 人 韓慧君訴訟代理人 林進塗律師複代理人 黃淑美被上訴人 彭一雄上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國98年12月21日本院新竹簡易庭98年度竹簡字第573 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年2 月15日辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項及第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應給付被上訴人新台幣柒萬壹仟零貳拾柒元及自民國九十八年九月六日起至民國九十九年三月二十日止，按月給付被上訴人新台幣玖萬玖仟貳佰伍拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、上訴人（即原審被告）主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、被上訴人亦應負一半違約之責任：緣上訴人向被上訴人所承租之40間套房，有6 間因瑕疵無法使用，經於97年度訴字第460 號訴訟中和解，約定自民國（下同）97年10月1 日起租金調降為新台幣（下同）99,250元，上訴人按時以新竹郵局匯票或存證信函方式給付房租予被上訴人，詎被上訴人取得房租後，竟不予繳交萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）之債務，而遭該銀行聲請本院以97年度執字第24981 號予以查封拍賣，經過三次之拍賣，期間常常有人來看房屋，造成上訴人承租戶之慌張而逐一退租，且欲前來承租之客戶於得知系爭套房被查封拍賣，因怕糾紛而不敢承租，是上訴人之房租收入遽減，係因被上訴人故意或過失不法侵害到上訴人承租及收租之權利，依民法第184 條規定自應負損害賠償之責任，是上訴人向被上訴人要求自98年1 月1 日起至被上訴人解決其債務之期間，其租金應予減半成為49,625元始符法理，被上訴人竟不予接受，始有上訴人自98年1 月1 日起未繳交租金，是上訴人之此項違約被上訴人亦應負一半之責任，而不得全部歸責到上訴人。
二、又被上訴人係住宿於上訴人所承租之系爭房屋6 樓，以同一電梯與大門進出，依清潔員徐月霞到庭供稱：「7 月10日那天沒有看到被上訴人，但之前偶而會碰面，沒有交談，鑰匙即交還給上訴人」，拆除搬遷冷氣機及熱水器之家電聯合服務站林正坤亦到庭證稱：「有看過被上訴人，大概是進行4、5 天後，有看到被上訴人，他有來問我是何人僱用我來拆除，我說是上訴人，他沒說什麼就離開」。搬遷電視、冰箱、長板等物品之證人黃靜山到庭供稱：「我是長榮大學就讀大三之學生，我在6 月底我有去該處搬冰箱、床板…桌椅等搬到光華街之倉庫，且只在7 月10日要離開時有看過被上訴人一眼，但並未交談」。是依據證人等人所述，被上訴人已明知上訴人在搬遷34間套房之冷氣、熱水器、冰箱、床板、桌椅等物品，並於98年7 月10日已搬遷完畢。又依證人陳偉鈞及被上訴人於99年11月18日之供稱可知，上訴人於98 年7月10日搬遷完畢後，於同年7 月12日近中午時刻，將34間套房鑰匙及大門磁卡裝成一包，放置在被上訴人所有停放在一樓停車場之黑色轎車內（上證四照片）。上訴人電告被上訴人，但未接通，隔日7 月13日下午3 時訴訟案件開庭前，上訴人於法庭外親自向被上訴人告知34間套房鑰匙及大門磁卡放在其黑色轎車之後座，並當庭向審判長陳述已全部搬遷完畢，另依上訴人98年12月27日新竹武昌街郵局第2174號存證信函（上證六）及被上訴人98年12月31日新竹東門郵局第32
8 號存證信函（上證七），亦可證上訴人已於98年7 月12日將鑰匙放在被上訴人所有黑色轎車之內。然被上訴人矢口否認收到鑰匙，並藉詞未收到鑰匙而無法出租他人，而受到租金之損害，乃要求上訴人賠償其相當於租金之損害金。況查上訴人已在99年3 月19日以包裹將鑰匙寄給被上訴人，並由其孫子彭允函收受，而被上訴人仍然全盤否認收到鑰匙，若被上訴人所言為真，為何可於99年4 月18日訂約出租給訴外人陳偉明呢？可見被上訴人為增加損害金之收入而虛偽陳述。
三、被上訴人損害賠償請求應自98年7 月12日或8 月6 日起算，並應予減為1/10計算：被上訴人所有系爭房屋共有46間套房，上訴人係自96年3 月1日 起向被上訴人承租系爭40間套房，嗣因其中有6 間漏水無法修復，而於97年10月1 日起減少承租該6 間套房，故上訴人承租之套房為34間。則被上訴人總共保留12間套房，有2 間為其自用，尚有10間套房至兩造於98年8 月6 日合意終止租賃契約之時均未出租。兩造合意解除契約後，上訴人即於98年7 月12日將承租之34間套房全部搬遷完畢，故實際上並無租金之收入，即無不當得利，況因系爭套房遭法院查封拍賣，而無法出租，於98年8 月6 日解約後仍無人願意承租，即無所謂租金或損害金之不當得利可言，原審判決上訴人應自98年9 月6 日起每月給付被上訴人損害金99,250元與房屋使用之實際情況完全不符，上訴人自無法信服，縱認上訴人繳還鑰匙之程序未臻完備，則上訴人應只負瑕疵部分之過失責任，是賠償金應減為租金之1/10，即為9,925 元。
四、原審判決之電費、水費及有線電視費用之計算，有遺漏或錯誤，被上訴人尚須給付上訴人8,564 元始為正確。茲分別詳敘如后：
(一)就電費部分：上訴人應扣抵之電費為79,609元查被上訴人在興中街6 號共有46間套房，上訴人自96年3 月
1 日起至97年9 月30日止承租40間套房，自97年10月1 日起至98年7 月底承租34間，原審以40間為基準，自97年10月起至98年6 月份止，計算電費共計182,340 元，而扣抵27,351元係屬有誤，應以46間為基礎，扣抵23,783元始為正確（182,340 ÷46×6 ＝23,783），又自96年3 月1 日起至97年10月止之電費原審未計算扣抵，計有96年5 月14日電費1,852元、96年7 月12日電費6,261 元、96年10月3 日電費12,824元、96年12月10日電費27,944元、97年2 月12日電費33,809元、97年4 月8 日電費31,772元、97年6 月5 日電費31,864元、97年8 月8 日電費31,864元、97年10月7 日電費65,133元，共245,657 元。是上訴人應扣抵之電費為79,609元（計算如下：（245,657 ＋182,340 ）÷46×6 ＝55,826，55,826＋23,783＝79,609）。
(二)水費部分：上訴人應抵扣之水費為21,144元原審自97年9 月5 日起至98年7 月份止，以40間為基準計算水費共計59,894元，扣抵8,984 元係屬有誤，應扣抵7,812元（59,894÷46×6 ＝7,812 ）始正確，計算基準詳上述。
另原審未計算抵扣部分96年3 月13日水費1,555 元、96年6月22日水費1,799 元、96年9 月10日水費7,785 元、96年10月17日水費7,960 元、97年1 月11日水費8,870 元、97年1月11日水費5,086 元、97年5 月26日水費6,840 元、97年5月26日水費2,307 元、97年9 月5 日水費118 元、97年9 月
5 日水費36元、98年1 月9 日水費21,681元、98年1 月9 日水費12,623元、98年5 月4 日水費17,121元、98年7 月20日水費8,065 元、98年7 月水費368 元，以上總共102,214 元，應抵扣之金額則為13,332元（102,214 元÷46×6 ＝13,332），故自來水之部分，上訴人實際可抵扣金額為21,144元（13,332＋7,812 ＝21,144）。
(三)有線電視部分：上訴人應扣抵之有線電視費用為3,232 元原審以40間為計算基礎，並僅計算自97年7 月起至98年1 月止計3,540 元，及98年1 月1 日起至98年7 月1 日止計3,54
0 元二次，扣抵531 元（3,540 元÷40×6 ＝531 ）顯係有誤，應以923 元（3,540 ×2 ÷46×6 ＝923 ）始為正確，計算基準詳上述。且原審未計算自96年3 月1 日起至98年7月1 日止之費用，96年2 月1 日繳交1,770 元、96年4 月25日繳交3,540 元、96年10月23日繳交1,770 元、97年1 月25日繳交3,540 元、97年7 月23日繳交3,540 元、97年12月19日繳交3,540 元，共計17,700元，應抵扣之金額為2,309 元（17,700元÷46×6 ＝2,309 ），故有線電視費用應抵扣3,
232 元（2,309 ＋923 ＝3,232 ）。
(四)被上訴人自98年1 月1 日起至99年3 月19日之租金及損害金額為782,421 元：
上訴人自98年1 月1 日至98年8 月5 日止應給付被上訴人之房屋租金為707,983 元（99,259×7 ＋99,250÷30×4 ＝707,983 ），另自98年8 月6 日起至99年3 月19日止計7.5 個月之損害金以99,250元之1/10計算，則上訴人應給付被上訴人74,438元（99,250÷10×7.5 ＝74,438），是被上訴人自98年1 月1 日起至99年3 月19日之租金及損害金額應為782,
421 元（707,983 ＋74,438＝782,421 ）。
(五)綜上，上訴人得抵扣之金額應為283,500 元＋60,000元＋230,000 元＋113,500 元＋79,609元（電費）＋21,144元（水費）＋3,232 元（有線電視），總計790,985 元，扣抵上訴人應給付被上訴人之賠償金額後，被上訴人尚須給付上訴人8,564 元（790,985－782,421＝8,564 ）始為正確。
五、就水電費記載營業稅及遲付金額，係被上訴人自行計算，並無依據，且又乘以3/37計算，顯然錯誤。又自來水公司拆錶後再復錶之費用17,000元，上訴人已繳納。上訴人答辯理由
（三）狀，水電、有線電視之費用與和解金、押金等，係按原審判決書所載予以計算，被上訴人竟無依據隨興記載，自不足採信。又查上訴人之上訴理由（三）狀中第五條記載「被上訴人並為上訴人抵扣之金額為283,500 元＋60,000元」，被上訴人稱和解已扣6 萬元，顯有誤會。
六、並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、本件被上訴人（即原審原告）主張除與原審判決記載相同茲予引用外，另補稱：
一、上訴人迄未履行交付義務：上訴人所提出之拆除費用、清潔費用單據，無法證明已完成交付義務，且雙方係於相隔近月之98年8 月6 日始合意解除契約，豈有解約前即先行交付房屋，有違常理。再參酌社會交付重要物品之慣例，豈有任意放置於非被上訴人所有之廢棄車輛後座，而不親自交付之理，上訴人於原審時亦辯稱因被上訴人尚未交還本票，是以未交付房屋鑰匙，若上訴人真有交付鑰匙，何須收受原審判決書後於98年12月27日接連以存證信函告知被上訴人該項物品放置於何處，又被上訴人保留若干套房當然能自由進出，否則何須約明負擔水電費用，豈能以此推論被上訴人係因已收到上訴人交付之鑰匙，致能自由進出34間套房，上訴人若真有意交屋，應先將電動大門邊小鐵門及電梯後鐵門一樓第二階踏板修復並交還鑰匙及遙控器、修復一至五樓樓梯地毯、一樓停車場天花板水管及五樓水管，另結清水電費及拖欠之租金費用，並於交屋時併同檢查屋內是否有遭受破壞、馬桶有否堵塞、電源是否接通，上訴人豈可以已於99年3 月22日寄送鑰匙至新竹市○○路○○○ 巷○ 弄○○號即謂已經交屋，況該信件係被上訴人孫子彭允函簽收，至99年7 月2 日始轉交被上訴人，被上訴人根本不知悉此事，是以，上訴人迄今仍未盡其交付義務，至被上訴人無法出租他人，而受有損害至明。
二、上訴人得扣抵及應給付之金額如下：
(一)又97年度訴字第460 號和解案上訴人所返還之6 間套房，至今尚因漏水未修復而無法出租使用，為何被上訴人要分擔水、電、寬頻網路、第四台等費用，顯然不合理，倘（假設語氣）被上訴人須負擔，試問97年10月至98年6 月不足10個月之電費（每二個月一張），為何多出一筆高達182,340 元電費，被上訴人所保管之房間中，僅七樓的神明廳使用一盞20燭光的電燈，又98年10月份後之電費，已降至每2 個月不到2,000 元，上訴人提出之未及3 年之電費竟高達79,609元，顯不合理。另有線電視費用表中97年12月19日所繳費用3,54
0 元，其服務時間為98年1 月1 日起至98年6 月止，為期6個月，何來又有另一筆3,540 元之費用？且上訴人從98年4月份起就未再繳付水、電費用，98年7 月起至今水電費用均由被上訴人繳納。
(二)97年度竹簡字第717 號律師費用6 費元，上訴人早在應付房租中扣除了，現為何又重複扣款。
(三)又每月應扣還予上訴人之金額2 萬元，起算日期應由97年10月1 日起至97年12月31日止共3 個月，扣抵金額應為6 萬元，原審誤認僅扣抵4 萬元。
(四)依雙方契約第1 條第3 項規定營業上必需繳納之稅捐由上訴人負擔。是以營業稅不應納入被上訴人應負擔費用裡面，況上訴人每次遲繳水電費之利息費用，也不應轉嫁予被上訴人負擔。
(五)又被上訴人所保留房間數為3 間，是以用3 間為計算基礎，且因97年10月後收回6 間套房，故計算房間數不同。共分為
3 部份，一為96年1 月至97年10月、二為97年10月至98年8月、三為98年8 月至99年3 月。依雙方契約第7 條第3 項，扣除營業稅及上訴人遲付利息後，才為真正繳付之費用。水電費單據上之金額與水公司列印表上之金額有部份不相同，是因上訴人繳納費用時，因有遲付利息，是以二者金額不儘相同，上訴人故意重覆計算金額，整體電費40多萬元已計算一次，還要把97年10月至98年6 月再算一次，水費也同樣的情況，是以被上訴人計算如下：
１、水費：96年3 月至97年11月止合計為60,569元，營業稅及遲付金額2,305 元，60,569－2,305 ＝58,264，58,264×3/43＝4,06
5 元。97年12月至98年7 月止合計為46,543元，營業稅及遲付金額為1,728 元，46,543－1,728 ＝44,815，44,815×3/37＝3,634 元。
98年9 月至99年3 月止被上訴人所繳水費為8,142 元，扣除上訴人於98年7 月先行繳交之368 元共為7,774 元。7,774×3/37＝630 元（被上訴人應負擔），7,774 －630 ＝7,14
4 元。是以被上訴人應分擔水費為555 元（4,065 ＋3,634－7,144 ＝555 ）。
２、電費：96年3 月至97年10月合計為304,449 元，營業稅為14,498元，遲付費用為14,624元，304,449 －14,498－14,624＝275,
327 ，27,523×3/43＝19,209元。97年12月至98年6 月止合計為86,646元，營業稅為4,025 元，遲付費用為2,458 元，86,646－4,025 －2,458 ＝80,163，80,163 ×3/37 ＝6,500 元。
98年8 月至99年3 月被上訴人所繳電費為57,544元（36,902＋12,819＋2,764 ＋1,801 ＋1,891 ＋1,000 0000 000＝57,544元。其中36,902元此筆並非上訴人所繳），57,544×3/37＝4,666 元。是以，被上訴人應負擔電費為52,878元（57,544－4,666 ＝52,878），從而上訴人應再給付被上訴人27,169元（19,209＋6,500 －52,878＝－27,169）。
３、有線電視：有線電視費用17,700元，17,700×6/46＝2,309 元，被上訴人分擔金額為2,309 元。
三、聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執事項及爭點：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年1 月26日簽訂房屋租賃契約，由上訴人承租被上訴人所有坐落於新竹市○○街○ 號房屋內共40間套房，租賃期間自96年3 月1 日起至111 年2 月28日止，租金金額為第1 年至第10年每月租金115,000 元，第11年起因考量當時物價指數銀行利率之變化訂定依照台灣銀行之一年期定期儲蓄存款牌告機動利率調幅比率比照調整，上訴人並應於每月1 日前付清房屋租金，上訴人並已先行交付原告履約保證金230,000 元。
（二）系爭房屋租金經本院於97年9 月18日以97年度訴字第460號成立訴訟上和解，和解內容為：兩造同意就新竹市○○街○ 號房屋內編號209 、212 、216 、220 、402 、506號6 間套房租賃契約解除，上開6 間套房上訴人（即該案之原告）韓慧君同意在97年10月10日前交還被上訴人（即該案之被告），被上訴人同意返還上開6 間套房自96年3月1 日起至97年9 月30日止之租金283,500 元退還上訴人，另同意給付上訴人在臺灣新竹地方法院97年竹簡字第71
7 號民事訴訟律師費用6 萬元，共計343,500 元，該款項由每月被上訴人所應收受的租金中扣抵2 萬元，至全部金額扣抵完畢為止。兩造租賃契約租金部分變更每月99,250元。
（三）系爭房屋業經被上訴人債權人聲請本院97年度執字第2498
1 號查封拍賣，嗣未拍定。
（四）兩造同意兩造間之租賃契約已於98年8 月6 日合意終止。
二、爭點：
（一）被上訴人請求上訴人返還租賃物即系爭房屋有無理由？被上訴人主張依民法第440 條第2 項終止兩造租賃契約有無理由？
（二）被上訴人請求上訴人遷讓房屋，及應給付自98年1 月份起至返還系爭房屋止之租金有無理由？
（三）上訴人抗辯請求減少房屋租金及依兩造租賃契約請求違約金有無理由？上訴人抗辯以押租金、前開和解筆錄金額、已繳納之水電費及有線電視使用費等抵銷本件被上訴人請求之租金等，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、按「承租人應依約定日期，支付租金」、「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2 個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」，民法第439 條前段、第440 條第1 項、第2 項定有明文。次按，土地法第
100 條第3 款承租人欠租達兩期以上，須先以押金扣抵完後仍欠兩期以上者，始有適用，且此規定，於定期房屋租賃亦應類推適用（最高法院44年臺上字第516 號判例意旨參照）。是此，於定期房屋及其基地之土地租賃，須先以押租金扣抵完後仍欠兩期以上租金者，出租人始得收回系爭房屋。另按，押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力（最高法院87年台上字第1631號判決可資參照）。又出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係；以此，如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。土地法第98條之擔保金額，不得超過2 個月房屋租金之總額；已交付之擔保金，超過前項限度者，承租人「得」以超過之部分抵付房租，同法第99條定有明文。所謂「抵付」，雖屬抵銷性質，仍待承租人以意思表示為之。但依民法第335 條第1 項規定，承租人為抵銷之意思表示後，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅（最高法院95年台上字第569 號判決可資參照）。
二、查，本件依兩造所訂房屋租賃契約書第4 條第2 項約定：本保證係擔保乙方（即上訴人韓慧君）履行本契約所規定之義務及責任，包括租金、違約金及其他相關費用之給付及損害賠償責任等之履行，如乙方有違約、給付不能、給付遲延、拒絕給付、不完全給付及任何依約應給付而未給付之情形時，甲方（即被上訴人彭一雄）應可立即終止契約，乙方不主張以保證金抵付租金或其他給付。足認前開履約保證金係為擔保承租人租賃債務之履行，性質上應屬押租金（最高法院81年台上字第1630號判決意旨參照）。次查，前開約定「乙方不主張以保證金抵付租金或其他給付」，其約定與前揭法條強制規定不符部分，依民法第71條前段規定屬無效之法律行為，則依上開說明，被上訴人應以押租金23萬元扣抵上訴人於98年1 月之後所欠之租金後，如仍欠2 期以上之租金，被上訴人始得終止系爭租約。再審諸系爭租賃契約第4 條第
3 項約定：保證金甲方（即被上訴人）應於本租賃契約屆滿或終止，租賃關係結束，乙方原狀交還標的物及對甲方履行本租約所述一切義務且無任何債務糾葛時，扣除乙方因本契約應支付給甲方之損害賠償、違約金等尚有餘額，應無息返還乙方。同條第4 項之約定：「乙方（即上訴人）如未住租滿10年則履約保證金全數沒收雙方無異議。」，惟自上開契約文義，堪認所謂承租人未住租滿10年，而出租人得沒收全數之押租金之情形，應係指在原定租賃期間屆滿前，承租人未經出租人之同意而擅自片面終止租約之情形，若係出租人與承租人合意終止租約，則與中途退租之情形不同。再者，被上訴人亦未充分舉證證明上訴人有應支付被上訴人損害賠償金、違約金及其他應負擔之費用等，是以前開上訴人所支付之履約保證金23萬元即得全數抵扣租金，亦堪認定。又上訴人已於98年3 月20日以存證信函向原告為「以押租金23萬元扣除租金」之意思表示，則自98年1 月至3 月共297,750元（99,250×3 ＝297,750 元）已到期租金，扣除前開履約保證金，上訴人積欠租金尚未達2 期（即297,750 －230,00
0 ＝67,750），是以被上訴人於98年3 月17日以存證信函催告上訴人給付租金，並於98年3 月25日起訴，以起訴狀繕本送達終止租賃契約，被上訴人所為終止租賃契約不合法，自不生終止之效力；惟上訴人於98年8 月6 日具狀同意終止租賃契約，且於訴訟中兩造同意且不爭執兩造租賃契約已於98年8 月6 日合意終止（見本院卷第198 頁正、反面筆錄），自足認兩造系爭租賃契約關係業於98年8 月6 日終止。
三、再查，系爭房屋雖經本院97年度執字第24981 號查封拍賣，上訴人前曾以此起訴請求被上訴人應給付上訴人250 萬元之違約金，並請求自查封之日起至被上訴人塗銷查封或房屋被拍賣之日止，將每月租金減少百分之50，即調降為49,625元乙節，經本院98年度訴字第95號民事判決上訴人敗訴確定，有該判決書影本在卷可稽（見原審卷第88至91頁），則上訴人此部分抗辯以違約金抵扣租金云云，即非可採。又查，依前開本院97年度訴字第460 號兩造成立訴訟上和解之和解內容為被上訴人須給付上訴人共計343,500 元，雖和解內容該款項由每月以被上訴人所應收受之租金中扣抵2 萬元，然若被上訴人終止契約後已無按月可抵扣之租金，對上訴人即有不公平之情形，是應認於兩造合意終止契約後得於上訴人積欠之租金中全部扣除。前開和解內容所載可抵扣之金額已抵扣2 月共4 萬元，有存證信函及郵政匯票（見原審卷第49至52頁）可佐，則尚有303,500 元可抵扣（計算式：34,350－40,000＝303,500 ）；加計前開可抵扣之23萬元履約保證金（押租金），上訴人可抵扣為533,500 元，又因上訴人於98年4 月9 日已給付被上訴人租金113,500 元（見原審卷第72、73頁、原審卷第136 頁被上訴人承認已收受），則總計可抵扣租金金額為647,000 元，以每月租金99,250元抵扣，共可抵扣98年1 至6 月租金595,500 元（99,250×6 ＝595,50
0 ）後，尚餘51,500元（647,000 －595,500 ＝51,500），再抵扣98年7 月份租金則為99,250－51,500＝47,750元，即上訴人尚積欠被上訴人98年7 月份租金47,750元，及98年8月5 日（含）以前之租金16,542元（小數點以下四捨五入，下同），及98年8 月6 日以後至遷讓房屋止相當租金之不當得利（損害金），可資認定。
四、又查，上訴人主張被上訴人應分擔之水、電、有線電視等費用得予抵銷部分，上訴人稱被上訴人應負擔12間云云，惟被上訴人原出租40間房間予上訴人，並有本院96年度竹簡字第
717 號判決影本足憑。另依前開97年9 月18日本院97年度訴字第460 號和解筆錄，僅6 間房間解除租賃契約，且被上訴人自承其除出租之40間房間外尚有保留一間自行居住，但沒有使用有線電視，則水、電費等被上訴人應負擔比例應為7/41，有線電視費用被上訴人應負擔比例應為6/40，就該部分被上訴人所應負擔之水電費、有線電視費用上訴人可主張抵扣，當屬有據，分述如下：
（一）電費：上訴人主張其支付之96年5 月14日至97年10月7 日電費共245,657 元（96年5 月14日電費1,852 元、96年7 月12日電費6,261 元、96年10月3 日電費12,824元、96年12月10日電費27,944元、97年2 月12日電費33,809元、97年4 月
8 日電費31,772元、97年6 月5 日電費31,864元、97年8月8 日電費31,864元、97年10月7 日電費65,133元，共243,323 元）、97年12月5 日至98年6 月19日電費共182,34
0 元，二者共計425,663 元，業據其提出繳費明細及收據等件可稽（見本院卷第103 、104 、108 、109 頁），核屬有據；則被上訴人應負擔者為72,674元（425,663 ×7/41＝72,674）可堪認定，上訴人主張其應可扣抵之電費為79,609元，逾此部分之主張扣抵金額核非有據；至被上訴人固辯稱其中有一期電費3 萬6 千餘元係其繳納，但就此部分被上訴人未提出任何佐證以資證明，難以憑信。
（二）水費：上訴人主張其支付之96年3 月13日至98年7 月之水費共計102,214 元，有繳費證明可稽（見本院第104 、105 頁、
110 頁、111 頁），應堪信實；又被上訴人應負擔之比例為7/41已如前述，則應負擔扣抵金額為17,451元（102,21
4 ×7/41＝17,451），可予認定，上訴人上開主張其應抵扣之水費為21,144元，其逾越17,451元部分之扣抵金額核非有據，無得准許。
（三）有線電視費用：上訴人主張其於96年2 月1 日支付1,770 元、96年4 月25日支付3,540 元、96年10月23日支付1,770 元、97年1 月25日支付3,540 元、97年7 月23日支付3,540 元、97年12月19日支付3,540 元，共計17,700元，有繳費明細表可稽（見本院卷第112 頁）；然其中96年2 月1 日係系爭租約租期以外之時間，應予剔除，被上訴人應負擔之比例為6/40已如前述，則其應負擔之金額為2,390 元（計算式：（17,00000000）×6/40＝2,390 ），然被上訴人主張扣抵金額為3,222 元，其逾此範圍者，即屬無據，應予駁回。
（四）綜上所述，依上訴人所主張被上訴人應負擔之水、電費及有線電視費用，亦即上訴人得主張扣抵租金者共計92,515元（72,674＋17,451＋2,390 ＝92,515）。此部分抵扣98年7 月份租金47,750元及98年8 月5 日以前之租金為16,542元，抵扣後尚不足28,223元（92,515－47,750－16,542＝28,223元），則續以98年8 月6 日至98年9 月5 日之租金扣抵後，則餘71,027元（99,250－28,223＝71,027）。
至於前揭契約第4 條第4 款約定被上訴人同意給予上訴人
3 個月之整修期，其租金將於契約滿10年之後最後3 個月扣除，上訴人主張此部分亦應扣抵其應給付之租金云云，然上訴人並未租滿10年，即不符前開契約條款約定，上訴人此部分主張尚無可採。此外，上訴人另抗辯主張被上訴人尚有100 萬元本票未返還，該本票債權不存在云云，惟該等本票債權存否，要非本案訴訟標的，即非本院於本件訴訟所得審認，併此敘明。
五、按有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，須拋棄其占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅（最高法院76年台上字第2121號判決參照）。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
又審酌所受之利益係相當於租金之利益，以衡量租金利益之客觀標準，除當地繁榮情形、交通狀況、系爭房屋之新舊、使用情形外，以前出租情形，亦屬參考標準，本院斟酌前開因素，認兩造系爭房屋租金為每月99,250元，當屬合理，堪可認定。又上訴人固主張因系爭房屋被查封強制執行，故租金應予減半或因被上訴人拒絕受領交還系爭房屋，故租金應減至1/10云云，惟依強制執行法第78條規定：「已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用之。」，不動產查封後以債務人為保管人者，仍得由債務人為從來之管理或使用，本件系爭房屋雖經查封（嗣未拍定），惟仍得由被上訴人（出租人即間接占有人）及上訴人（承租人即直接占有人）為從來之使用，上訴人主張因系爭房租被查封致無法出租乙節已無可採，且此部分相同之主張亦曾經本院98年度訴字第95號判決其敗訴確定，前已述及；至被上訴人是否拒絕受領交還房屋及本件上訴人何時踐行交還房屋義務乙節，則詳論如後，惟上訴人於未踐行交還系爭房屋義務前，即應有給付租金或相當於租金不當得利（損害金）之義務，迨至交還房屋後，自已無給付租金或相當於租金不當得利（損害金）之義務，其理至明，是以上訴人主張租金或相當於租金不當得利（損害金）應減至以1/10計算云云，委無可取，先予陳明。另查：
（一）本件上訴人固抗辯主張稱其已於98年7 月10日搬遷清潔完畢，且於98年7 月12日中午時分將系爭房間之鑰匙置於被上訴人一樓未上鎖無車牌之自用小客車內，其已將系爭房屋遷讓交還被上訴人云云，然為被上訴人所否認，上訴人固稱其已於98年12月27日以存證信函通知其於98年7 月13日已搬遷完畢，惟其自承係將系爭租賃之房間鑰匙置於上開無上鎖無車牌自小客車內，被上訴人既否認該汽車為其所有，亦否認有取得該等鑰匙，上訴人固以證人彭淑烜證詞為其舉證，然該證人為上訴人之女兒，且其僅證稱上訴人有於98年7 月12日將整棟套房之鑰匙放置於一樓停車場左邊之黑色轎車內，但該車未上鎖（見本院卷第197 頁反面筆錄），姑不論證人彭淑烜與上訴人為母女，關係甚為密切，證詞已可能有偏頗之虞，況縱認上訴人曾有放置鑰匙於該車內之情事，然該車既未上鎖，即任何人均可能取得該等鑰匙，自難僅憑該等證言即遽認上訴人主張已交付鑰匙予被上訴人乙節為真實可信；此外，其餘證人林正坤、黃靜山、徐月霞等人到庭作證所述內容，充其量僅得證明上訴人有雇請其或拆除電器、或搬運物品、或清潔打掃等將系爭房屋搬遷騰空之情事，俱無從證明上訴人已將鑰匙交付被上訴人或點交房屋予被上訴人之事實，即無得據以為有利於上訴人此部分主張之認定；況上訴人於本件原審98年12月7 日言詞辯論時當庭自承因被上訴人未還其本票及押金，所以其未將鑰匙交還等語（見原審卷第151 頁筆錄），益見其主張98年7 月12日已交還鑰匙予被上訴人乙節，無可憑採。
（二）又本件99年3 月18日行準備程序中，上訴人訴訟代理人曾陳明其會會同兩造至系爭房屋開鎖及配鑰匙後，當面點交給被上訴人；被上訴人亦當庭允諾其會配合上訴人及上訴人訴訟代理人辦理之（見本院卷第33頁反面筆錄）。惟上訴人嗣陳報兩造約定於99年3 月19日下午2 時由上訴人訴訟代理人（律師）陪同點交34間套房及交付新的鑰匙，詎被上訴人屆時並未到場致無法點交及交付鑰匙，上訴人訴訟代理人乃於99年3 月19日改以郵包寄送該等鑰匙予被上訴人，並提出鑰匙（含大門遙控器）照片三幀、託運單、回執等件影本（見本院卷第44、46頁）為證。被上訴人雖稱其未親自收到該郵包，但嗣後在其孫兒彭允函房內找到該郵包及字條等語。審諸被上訴人自承其戶籍設於其子彭大立住處（即郵包寄送處），偶而回去看有無書信，信件都是寄到那裡，其孫兒（彭允函）當兵放假回來也會住在那裡等語（見本院卷第52頁反面筆錄），且於該郵包回執簽收者為彭允函（見本院卷第46頁），並經本院於99年12月14日行準備程序時當庭勘驗該郵包，該包裹外貼有托運單，記載內容與本院卷第46頁上方托運單影本內容相同，…包裹內有四大串鑰匙及一遙控器，較小三串每串9 支共27支，較大串有23支，鑰匙上有貼標籤，上有標明房間號碼等情（見本院卷第174 頁反面筆錄），堪認上訴人於該等鑰匙之郵包寄送到達被告戶籍處所時（即99年3 月20日），即屬踐行交還房屋之義務，被上訴人辯稱上訴人迄未交還房屋云云，委無可採，準此，本件上訴人業於99年3月20日已返還系爭房屋予被上訴人，足堪認定。
（三）承上，被上訴人主張被告自98年8 月6 日起至遷讓房屋時止，無權占有系爭房屋，基於不當得利之規定，請求上訴人按月給付99,250元相當於租金之損害金尚屬有據。然因上訴人前開可資抵扣之金額抵至98年9 月5 日（含）前之租金後剩餘71,027元，其餘相當租金之不當得利金額則自98年9 月6 日起算至遷讓返還前開房屋之日（即99年3 月20日）止每月以99,250元計算，為有理由，應予准許，逾此部分即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人將系爭房屋遷讓返還，上訴人既已於99年3 月20日返還系爭房屋，此部分之請求即無得再予准許；又被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害金71,027元及自98年9 月6 日起至交還系爭房屋之日（即99年3 月20日）止按月給付99,250元為有理由，逾此部分之請求，於法無據，無得准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，部分為有理由，爰由本院將原判決第一、二項（暨相關之假執行及裁判費之部分）予以廢棄如主文第一項，併改判決如主文第二項所示。至於上訴人其餘上訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭洪英法 官 陳順珍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 陳筱筑