臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第5號上 訴 人 黃宗欽訴訟代理人 唐琪瑤律師被上訴人 財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處法定代理人 周秀珠訴訟代理人 彭成青律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國98年11月6日本院竹東簡易庭98年度竹東簡字第53號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮訴之聲明，本院於民國100 年5 月4 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
原判決所命上訴人給付被上訴人關於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段三二三地號土地相當於租金之不當得利，減縮為自民國一百年一月一日起算。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第17
5 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，被上訴人財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱國有財產局新竹分處）其法定代理人原為陳燕昌，嗣於訴訟進行中，於民國99年7 月13日具狀聲明被上訴人之法定代理人已變更為周秀珠，爰依民事訴訟法第175 條之規定，聲明由法定代理人周秀珠承受訴訟，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴就上訴人占用新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 、324 地號土地，相當租金之不當得利請求上訴人應給付新台幣（下同）29,855元及自民國97年9 月26日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告498 元，嗣於原審98年1 月16日具狀變更減縮此部分訴之聲明為請求上訴人應給付被上訴人24,938元及自97年9 月26日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告416 元，又於原審98年10月14日具狀變更減縮此部分訴之聲明為：請求上訴人應給付27,965元及自97年9 月26日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告466 元。經原審就此部分判決：被告（即上訴人）應給付原告（即被上訴人）27,965元及自民國97年9 月26日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告466 元。被上訴人於上訴審100 年4 月15日具狀減縮訴之聲明：就新竹縣○○鄉○○段內大坪小段32 3地號土地所請求相當於租金之不當得利計算期間自100 年1 月1 日起算。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第
1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。又原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號判決意旨參照）。故本院僅就被上訴人此部分減縮起訴後之聲明為審理，次予說明。
三、按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 、2 項定有明文，此項規定依同法第436 條之1 第3項於簡易程序準用之。
本件上訴人於100 年3 月11日民事辯論意旨狀中新增提出「袋地通行權」之抗辯事由，此項攻擊防禦方法，被上訴人於第一審中並未提出，被上訴人亦未同意，且有違促進訴訟終結之義務；再者，上訴人於上訴狀主張內政部國土測繪中心鑑定圖所示B 、K 部分系爭道路非上訴人舖設，而係新竹縣北埔鄉鄉公所所為，且上訴人於原審98年10月23日答辯狀（見原審卷第103-104 頁）內容亦非關於「袋地通行權」之抗辯，上訴人於上訴審所為「袋地通行權」之新抗辯事由之提出，於法未合，自不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：除與原審主張相同外，另補稱：
㈠、原審判決顯有未盡調查之情形，按原審判決以上訴人分別占用如原審判決書附件鑑定書圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F、G 、H 、I 、J 、K 之地上物應拆除、刨除，雖係依國土測繪中心測量結果，惟就系爭土地上地上物之所有權歸屬並未詳盡調查，按有關鑑定書圖所示B 、K 部分即舖設水泥地之道路，上訴人於原審雖自承使用系爭道路，惟上訴人亦於原審中抗辯該部分之水泥舖設，係新竹縣北埔鄉公所所為，並非上訴人所舖設，原審法院就此並未調查，即以該水泥舖設為上訴人所為並令上訴人拆除，顯屬無據。
㈡、查上訴人所搭建之地上物、水池、鋪設水泥之位置、範圍，均在上訴人所有同段36-302、36-75 土地上，僅其中一部份道路使用被上訴人所經管之系爭323 地號土地，其餘地上物並無佔用被上訴人所經管之系爭323 、324 地號土地，雖原審法院曾分別囑託新竹縣竹東地政事務所及內政部國土測繪中心為測量，惟該二次之測量結果不僅與現場實際狀況不符，且該二次之測量結果彼此間亦有明顯相異之處，此觀新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖中有關佔用系爭324 地號土地「A 」部份之面積為290 平方公尺、「B 」部份之面積為699 平方公尺、「C 」部份之面積為62平方公尺、「D 」部份之面積為30平方公尺、「E 」部份之面積為29平方公尺，佔用系爭323 地號土地「F 」部份之面積為19平方公尺、「G 」部份之面積為16平方公尺、「H 」部份之面積為47平方公尺、「l 」部份之面積為58平方公尺、「J 」部份之面積為88平方公尺、「K 」部份之面積為87平方公尺；而內政部國土測繪中心之鑑定圖則為「A 」部份之面積為311 平方公尺、「B 」部份之面積為628 平方公尺、「C 」部份之面積為67平方公尺、「D 」部份之面積為28平方公尺、「E 」部份之面積為17平方公尺，佔用系爭323 地號土地「F 」部份之面積為13平方公尺、「G 」部份之面積為39平方公尺、「H 」部份之面積為74平方公尺、「I 」部份之面積為58平方公尺、「J 」部份之面積為112 平方公尺、「K 」部份之面積為242 平方公尺，二者之差異甚大，足徵上開二鑑定結果之正確性確實存有疑義，且因上開測量之正確性關乎上訴人所搭建之地上物、水池、鋪設水泥拆除與否及拆除之面積位置等權益，故有再為測量之必要。又參諸證人王振謀即內政部國土測繪中心之人員稱：「這2 張圖以書面來看，IJ代號部分與鑑定圖IJ不一樣。而且IJ與地籍線凹角部分也不一樣，應該從書面上可以看出明顯不一樣。第一：鑑定圖IJ相對位置與複丈成果圖不一樣，我沒有參與，有可能是現場測量人員到現場測量時依照法官位置去測量。如有時候測量房子牆壁，或有時候測量房子滴水點不同，所以才造成面積不同。第二：D 也不同，地政事務所的D 虛線部分比較偏上面。第三：兩張圖A 部分，地政事務所位置與鑑定圖上面的位置不同，地政事務所比較偏上方。第四：K 的位置兩次鑑定成果不一樣。其他的以圖面來比較C 、E 、F 差別比較小。
」、「同一儀器由不同的人測量，因個人判斷相關可靠界址點不同，所以鑑測結果有可能不同，界址應該是個人專業去判斷。如原筆界（未分割前地籍圖經界線）、明顯不同地貌、地方習慣。」證詞，足徵二次之鑑定結果之正確性確實存有疑義。
㈢、次查內政部國土測繪中心為本件鑑測時，係就系爭土地周圍之施測圖根點，檢核閉合後以作為該區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，惟查內政部國土測繪中心所施測系爭土地附近界址點與系爭土地目前現存之界址點顯然不符，按上證二現場照片所示之界標為系爭土地與鄰地之界址，依該界址為測量之根據，上訴人所搭建之地上物、水池、鋪設水泥並無佔用被上訴人所經管之系爭323 、324 地號土地，是內政部國土測繪中心所施測系爭土地附近界址點與系爭土地目前現存之界址點是否相符即有究明之必要，又有關圖根點之位置對於本件界址之認定，顯有重要之影響，然觀諸內政部國土測繪中心99年7 月9 日測籍字第0990003631號函附之第一次登錄複丈圖，該圖中有關圖根點之位置顯與內政部國土測繪中心於98年9 月9 日測籍字第0980008669號函附之鑑定圖中之圖根點位置不相同，是內政部國土測繪中心依據錯誤之圖根點所施測系爭土地附近界址點難謂無錯誤之處。
㈣、再查內政部國土測繪中心鑑定書第6 項載有「有關大坪段內大坪小段324 地號之地籍圖面積與登記面積差異過大，本中心已另函請新竹縣竹東地政事務所依法妥處」乙節，然查有關系爭324 地號之地籍圖面積與登記面積為何發生差異過大之情形，及此二者間系地籍圖面積較大？抑或登記面積較大？何者方為正確之登記？此利益應如何歸屬等，均未見內政部國土測繪中心予以說明，且上開324 地號之地籍圖面積與登記面積發生差異過大之情形若係因界址錯誤或地籍圖錯誤所造成，則此錯誤對相鄰之上訴人所有同小段36-302、36-7
5 地號等土地之位置及面積（包括地籍圖面積與登記面積），亦足以發生變動之影響，是新竹縣竹東地政事務所未依法處理上開324 地號之地籍圖面積與登記面積發生差異過大之情形，及確認324 地號及相鄰各土地之界址前，自無從依內政部國土測繪中心及新竹縣竹東地政事務所所為錯誤之測量結果，為裁判之基礎，原判決顯有違誤之處。
㈤、鈞院多次向內政部國土測繪中心及新竹縣竹東地政事務所函查系爭土地地籍圖面積及所有權登記面積不同，其差距之原因及相關資料，雖新竹縣竹東地政事務所函覆系爭324 地號土地更正登記資料已逾保存期限經銷毀，然就內政部國土測繪中心及新竹縣竹東地政事務所二機關所鑑測之面積不符乙節，卻分別函覆鈞院「三、本中心98年8 月11日會同鑑測之成果與新竹縣竹東地政事務所97年12月9 日之複丈成果並不完全相符，主要原因為囑託現況位置不同、可靠界指點認定不同又地籍圖之套繪位置不同所影響。」（內政部國土測繪中心99年7 月12日測籍字第0990006977號函）、「四、另新竹縣竹東地政事務所之地籍圖經界線與本中心鑑測之位置不同，係因對可靠界址點之研判不同所致」（內政部國土測繪中心99年7 月29日測籍字第0990007424號函）、「造成差距之原因應係檢測之界址不同所造成之誤差」（新竹縣竹東地政事務所99年7 月28日東地所測珍字第0990004015號函），足證內政部國土測繪中心及新竹縣竹東地政事務所於測量系爭土地時，所依據之界址點有所差異。
㈥、再查上訴人所有同段36－302 、36－75地號土地與系爭323、324 地號土地相鄰，上訴人所有上開36－75地號土地於85年間新建農舍時，曾經新竹縣政府建設局會勘並核發建築使用執照，並經新竹縣竹東地政事務所繪製建物測量成果圖，是上訴人於建蓋完成上開36－75地號土地上新建之農舍時，該農舍之位置係位於上開36－75地號土地之中央偏右之位置，該建物位置並經新竹縣竹東地政事務所確認，然按新竹縣竹東地政事務所現存登記之地籍圖所示，上訴人所有上開農舍之位置卻係位於上開36－75地號土地右側靠近界址之處，二者所示建物位置明顯差距甚大，且依新竹縣竹東地政事務所現存登記之地籍圖所示○○鄰區○○道路實際位置亦與地籍圖所示之位置明顯不符（按該道路業已使用數十年），此非但影響上訴人使用36－302 、36－75地號土地之權益，亦將使上訴人原建蓋於36－302 地號土地上之系爭地上物因界址之錯誤，而將遭拆除之情形，更使鄰近多筆土地之實際使用情形因新竹縣竹東地政事務所登記之界址錯誤而影響權益，是本件實有先行確認界址之必要。
㈦、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」此民法第787 條訂有明文，查上訴人所有同小段36－302 、36－75地號等土地與系爭323 、324 地號土地相鄰，且上訴人所有上開36－75地號土地於85年間新建農舍時，曾經新竹縣政府建設局會勘並核發建築使用執照，並經新竹縣竹東地政事務所繪製建物測量成果圖，因36－302、36－75地號土地位於山林之內，上訴人若不通行被上訴人所經管323 、324 地號之土地，36－302 、36－75地號土地即無與東河產業道路（即36－302 、36－75、323 、324 等地號土地唯一之對外聯絡道路）間有適宜之聯絡，是上訴人依民法第787 條規定抗辯袋地之通行權，於法尚無不合。原審法院就此未予調查，遽認系爭323 、324 地號土地上之如鑑定圖所示B 、K 部分即舖設水泥地之道路應予刨除，實無理由。
㈧、上訴聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：除與原審主張相同外，另補稱：
㈠、按上訴人無權占用被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 、324 地號土地上，如原審判決書附件鑑定書圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K之範圍，經原審判決上訴人應將上述占用之地上物拆除、刨除，並將占用之系爭土地返還被上訴人；而上訴人以鑑定書圖所示編號B 、K 部分即舖設水泥地之道路，係新竹縣北埔鄉公所所為，並非上訴人所舖設為由，提起本案上訴。惟查：
⒈該系爭水泥道路，僅有上訴人1 人在使用，且上○○○鄉○
道路與系爭水泥道路臨接之處，設置有大型鐵門，阻絕他人進入及通行系爭水泥道路，既不是供公眾通行之道路，被上訴人所有之新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 、324 地號系爭土地亦不是道路用地，北埔鄉公所實無可能會在323 、
324 地號系爭土地上舖設該系爭水泥道路。⒉又一般公家機關舖設道路，皆是用瀝青來舖設，而系爭水泥
道路卻係用水泥舖設，故該系爭水泥道路實不可能是北埔鄉公所所為；況且以水泥舖設道路，其所需之工程費用，數倍於以瀝青所舖設之道路，而系爭水泥道路如前所述，僅有上訴人1 人在使用，則北埔鄉公所實無可能花費鉅資，僅為上訴人1 人，在不是道路用地，亦非上訴人所有之系爭土地上舖設水泥，是上訴人提起本案上訴，顯屬無理由。
⒊上訴人黃宗欽承租之土地僅有323 地號土地1 筆，至於324
地號土地則從未出租予上訴人，上訴人黃宗欽承租323 地號土地，依國有林地租賃契約書之約定，承租之面積約為0.3147公頃、租期則自87年2 月25日起至94年12月31日止（契約書第2 條）、另依契約書第3 條之約定：租賃林地，限於造林之用，承租人不得以任何理由變更使用。又系爭323 、32
4 地號土地均為山坡地保育區林業用地，不得有鋪設水泥、興築建物之行為，上訴人不僅變更地貌在系爭土地上鋪設水泥、興建地上物，且○鄰○鄉○道路處設置大型鐵門阻隔他人進入，有被上訴人機關之土地勘查表為證，是上訴人占用系爭土地之事實明顯。
⒋上訴人無權占用被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段內大
坪小段323 、324 地號土地，業經內政部國土測繪中心完成鑑測並做有鑑定圖在案，而鑑定之方式及依據亦經內政部國土測繪中心在鑑定書內詳細說明，原審亦是經由上訴人之指定而委託內政部國土測繪中心進行測量，故內政部國土測繪中心依據專業及公正第三人之立場所做成之鑑定圖，自屬可信而無疑，上訴人以內政部國土測繪中心所繪製之鑑定圖與新竹縣竹東地政事務所繪製之複丈成果圖二者面積有差異而質疑鑑定圖之正確性。查本案原審先是委託新竹縣竹東地政事務所進行測量，後因上訴人對新竹縣竹東地政事務所繪製之複丈成果圖認為有誤，方才經由上訴人之指定而再委託內政部國土測繪中心進行測量，上訴人又以國土測繪中心繪製之鑑定圖與竹東地政事務所繪製之複丈成果圖二者面積有差異而質疑鑑定圖之正確性，是上訴人之主張顯屬矛盾而無理由。又鑑定圖與複丈成果圖所顯示之面積雖有差異，惟其不同之原因，業經內政部國土測繪中心於民國99年7 月29日以測籍字第0990007424號函說明不同的可能原因，並非測量錯誤所造成，因此鑑定圖之正確性無可質疑之處；再者，不管是竹東地政事務所繪製之複丈成果圖，亦或是內政部國土測繪中心繪製之鑑定圖，甚或是上訴人於上訴理由（續二）狀所提出上證五之林務局空照圖，該三份圖面所顯示上訴人佔用系爭土地之位置幾乎是一樣的，更可證明內政部國土測繪中心所繪製鑑定圖之正確性。關於上訴人質疑內政部國土測繪中心鑑定書第六項載有大坪段內大坪小段324 地號之地籍圖面積與登記面積差異過大乙節。按324 地號土地之地籍圖面積與登記面積差異是否過大，與上訴人有否占用324 地號土地，係屬二事，兩者無任何關聯；況且324 地號土地第一次登記之面積為3,892 平方公尺，後來辦理更正登記面積變更為1,176 平方公尺，此減少之面積登記是否侵害被上訴人之權利，亦存在於被上訴人和地政登記機關之間，與上訴人無涉，更與上訴人是否無權占用被上訴人所管領系爭324 地號土地無關。
⒌上訴人另於辯論意旨狀中提出袋地通行權之主張。惟查本案
被上訴人於原審起訴主張之事實乃上訴人無權占用系爭土地而應將系爭土地返還予被上訴人，應探究者乃上訴人是否有無權占用之行為，此和上訴人自有之土地是否屬於袋地無關，因此，上訴人雖主張袋地通行，仍屬無權占用之態樣，況且，上訴人自有之土地是否屬於袋地？可否對被上訴人所管領之系爭土地主張袋地通行權？並未經過法院之判決確定，上訴人應另行起訴主張，與本案訴訟實屬無關。
㈡、被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段（下稱同段）323 地號及324 地號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所管理之國有財產，有土地登記謄本足憑，上訴人黃宗欽於87年1 月15日與被上訴人簽訂國有林地租賃契約書，承租標的323 地號土地，承租面積約為0.3147公頃、租期自87年2 月25日起至94年12月31日止，有林地租賃契約書可佐。系爭大坪小段32 3、324 地號土地上，如附件鑑定書圖所示編號A （水池）、
C （鐵皮屋）、D （鐵皮屋）、E （鐵皮屋）、F （鐵皮屋）、G （鐵皮屋）、H （鐵皮屋）、I （鐵皮屋）、J （加強磚造房屋）、均係上訴人所建及使用，如附件鑑定書圖所示編號B 、K 部分即鋪設水泥地之道路，係由上訴人使用。
四、本案爭點：
㈠、內政部國土測繪中心鑑定書圖所示編號B 、K 部分即舖設水泥地之道路，是否係上訴人所舖設？
㈡、如原審判決書附件鑑定書圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、
F 、G 、H 、I 、J 、K 是否確係在坐落前開323 、324 地號土地上？內政部國土測繪中心鑑定書是否可採？
㈢、上訴人是否無權占用被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 、324 地號土地？
五、法院之判斷：
㈠、內政部國土測繪中心鑑定書圖所示編號B 、K 部分即舖設水泥地之道路，是否係上訴人所舖設？⒈如附件鑑定書圖所示編號A （水池）、B （水泥地）、C （
鐵皮屋）、D （鐵皮屋）、E （鐵皮屋）、F （鐵皮屋）、
G （鐵皮屋）、H （鐵皮屋）、I （鐵皮屋）、J （加強磚造房屋）、K （水泥地）經新竹縣竹東地政事務所97年12月
9 日測量，及內政部國土測繪中心98年8 月31日測量結果，前開地上物及建物均坐落在被上訴人管理之國有323 、324地號土地上，有新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、內政部國土測繪中心鑑定圖可佐，而上訴人前曾向被上訴人承租系爭323 地號土地，承租面積0.3147公頃，期間自87年2月25日起至94年12月31日止，有林地租賃契約書可佐。上訴人雖主張如附件鑑定書圖所示編號B 、K 水泥地道路係新竹縣北埔鄉公所所建，經本院依上訴人聲請向新竹縣北埔鄉公所函詢結果，依新竹縣北埔鄉公所99年1 月20日北鄉農字第0990000299號函記載：鑑定書所示之水泥地道路（B 、K ），經查非本所施作之工程。上訴人亦稱：85年申請興建農舍，並沒有對外通行的道路，所以向國有財產局租地，目的就是希望有一部分可以拿來作為對外通行的道路。又上訴人於系爭323 及324 土地上建有水泥道路、R.C.建物（蓄水池），部分水泥花台、水池、水泥地、雜草林，亦有被上訴人97年3 月11日製作之土地勘查表可佐。又上訴人於所舖設之水泥地道路上設置有鐵製大門，其他人不得進入，有照片可佐。上訴人於原審勘驗現場時亦稱：水池、水泥地都是我做的、房子是我蓋的等語（見原審卷第21頁），而上訴人98年10月23日答辯狀內容記載：「本人在毗鄰之私有土地興建房屋，為了接通戰備道路，非在此土地上經過是無法接通，事後本人於323 地號上，搭建雞舍、魚池等，係農業以為謀生予設施是事實」等語（見原審卷第103 頁）。由上以觀，如附件鑑定書圖所示編號A （水池）、B （水泥地）、C （鐵皮屋）、D （鐵皮屋）、E （鐵皮屋）、F （鐵皮屋）、G （鐵皮屋）、H （鐵皮屋）、I （鐵皮屋）、J （加強磚造房屋）、K （水泥地）均係上訴人所興建及使用。
⒉依財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處92年8 月25日
台財產中新二字第0920008381號函記載：「主旨：關於台端承租新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 地號內國有林地陳稱擅自興建之RC造建物已拆除及舖水泥道路位置非本案土地乙案，仍請於92年9 月20日前依說明二辦理。... 說明二、查本案土地經本分處派員複勘結果，該RC建物、水泥花台等仍未拆除，且所建造之水泥道路位置確在本案國有土地上，爰再限期於旨述期限內依本分處92年5 月22日台財產中新二字第0920005313號函辦理，逾期逕依相關規定辦理（見本院卷第185 頁）。上訴人之92年6 月6 日申請書說明欄記載：
申請人承租新竹縣○○鄉○○段內大坪小段叁貳叁地號興建RC造建物（蓄水池、水泥花台）使用，今已拆除，並有拆除前及拆除後之相片為證，今請求復查。另舖設水泥道路係申請人之私有只佔用部分大門請求通融准許（見本院卷第186頁）。財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處92年11月21日台財產中新二字第0920010670號函記載：說明二：依「國有出租耕林養地同意興建相關農業林業養殖設施審查作業要點」第4 點第2 規定，得同意做相關之林業設施之項目計有水源保護及水土保持設施、交通設施（限於道路使用）等，且國有出租林地承租人申請開闢道路時，應以為搬運准採伐租地造林林產物所必要者為限，且其路線用地，應符合森林法第9 條第2 項「以地質穩定、無礙國土保安及林業經營為限」，又其設計施工，應比照林務局所訂「國有林地內各級道路設計施工作業規範」規定辦理，如有涉及水土保持部分，並應依水土保持法有關規定辦理，查台端擬於本案土地申請新建相關設施包括花台、修建道路及重建擋土牆等，其中花台部分非屬前項作業要點規定得同意做相關之林業設施項目。又本案土地經本分處勘查結果，地上現況僅少部份種植杉木，餘則為泥土地、雜草地、且台端並非為搬運經核准採伐本案林地林產物所必要者，經核與前項規定不符，是本分處無法據以核發同意書。至本案土地經台端擅自興建RC造建物及舖設水泥道路乙節，仍請於92年12月10日前依本分處
92 年5月22日台財產中新二字第0920005313號函辦理，逾期則逕予終止租賃關係。足認上訴人早於92年間即於系爭323地號土地興建花台、水泥道路。
⒊由上以觀，如附件鑑定書圖所示編號A （水池）、B （水泥
地）、C （鐵皮屋）、D （鐵皮屋）、E （鐵皮屋）、F （鐵皮屋）、G （鐵皮屋）、H （鐵皮屋）、I （鐵皮屋）、
J （加強磚造房屋）、K （水泥地）均係上訴人所興建及使用。
㈡、如原審判決書附件鑑定書圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、
F 、G 、H 、I 、J 、K 是否確係在坐落前開323 、324 地號土地上？內政部國土測繪中心鑑定書是否可採？⒈又內政部國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀在系爭土
地附近周圍施測圖根點，並經檢核閉合後作為該區之控制點，然後以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），然後依據新竹縣竹東地政事務所所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖。如附圖圖示--紅色虛線係上訴人（即原審被告）搭建地上物、水池、鋪設水泥之位置，其中0--0---0--0--0--0--0--0--0--0--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--0連接虛線為水池外緣位置，112 、11 3點為水池外緣位置與地籍圖經界線交點，00-00--00--00--00--00 連接虛線為鐵皮屋外緣位置，84、87、88、89點為鐵皮屋外緣位置與地籍圖經界線交點，00--00--00--00--00連接虛線為鐵皮屋外緣位置、90、92點為鐵皮屋外緣位置與地籍圖經界線交點，00--00--00--00--00連接虛線為鐵皮屋外緣位置，00--00--00--00--00連接虛線為加強磚造一層樓房外緣位置，00--00--00--00--00--00、--00--00--00--00--00--00--00--00- 00--00--00--00--00--00--00--00--00、00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00--00-- 0--00--00--00連接虛線為水泥地外緣位置（其中31--
30、27--29、23--22連接虛線為鐵皮屋外緣位置，96、97、
102 、111 、108 、109 、110 、106 、104 、87點為水泥地外緣位置與地籍圖經界線交點。圖示藍色虛線係上訴人現場駁崁位置，其中00--00--00--00--00-- 00 、81--82--83- 連接虛線為駁崁外緣下方位置。再者，內政部國土測繪中心就每一圖根點選定、界址點標定均有詳細之觀測及計算記錄，並詳細參酌新竹縣竹東地政事務所保管之地籍圖等資料作成本件鑑定書，有鑑定書、內政部國土測繪中心99年12月23日測籍字第0990012713號函附本件鑑定之導線測量觀測手簿、圖根點點之記照片、圖根網絡圖、界址測量光線法觀測手簿、現場各地上物及建物照片、系爭地上物面積計算表、複丈圖、複丈成果圖可佐，新竹縣竹東地政事務所與內政部國土測繪中心其鑑測雖有差異，經本院依職權向內政部國土測繪中心函詢差異原因，內政部國土測繪中心99年7 月13日測籍字第0990007026號函覆：本中心辦理本案鑑測所施測之圖根點係作為該區之控制點，其目的是作為施測系爭土地及附近界址點控制之用，本中心98 年8月11日會同鑑測之成果與新竹縣竹東地政事務所97年12月9 日之複丈成果並不完全相符，主要原因為囑託現況位置不同、可靠界址點認定不同及地籍圖之套繪位置不同所影響。及99 年7月29日測籍字第0990007424號函覆：地上物面積差異原因可能係鑑測人員對建物範圍之認定有差異所造成。本中心均以建物最外緣，即滴水或牆壁為施測位置。徵諸內政部國土測繪中心係我國最高地政測量機關，使用精密電子測距經緯儀鑑測，所使用測量儀器較精密，並博採諸多地籍資料，鑑定理由綦詳，其鑑定結論，相較於新竹縣竹東地政事務所之測繪方法，其精確度及可信度應較高而可採，其鑑定結論應可肯定。
⒉按地籍測量實施規則第52條規定：圖根點之選定應注意下列
事項：一、應便於保存，並顧及戶地測量之便利。二、選在行政區界及重要河川、道路、山腳或堅硬之固定物等處。三、塔尖、避雷針等永久固定突出物，應以多方向交會法測定之。第53條規定：圖根點應均勻配布，並涵蓋全區。幹導線及支導線選點，應先於地形圖、基本圖、航測照片或地籍藍曬圖上規劃各級導線之走向及配布。內政部國土測繪中心99年7 月12日測籍字第0990006977號函記載：本中心辦理本案鑑測所施測之圖根點係作為該區之控制點，其目的是作為施測系爭土地及附近界址點控制之用，因此與「原土地之界址點」二者性質及功用不同，並無不相符。證人王振謀（內政部國土測繪中心人員）於本院審理中證稱：同一儀器由不同的人測量，因個人判斷相關可靠界址點不同，所以鑑測結果有可能不同，界址應該是個人專業去判斷。如原筆界（未分割前地籍圖經界線）、明顯不同地貌、地方習慣。本件鑑定書2 所示鑑定結果，本件圖根點H1到H8我們用假設座標，打圖根點的原因是要每個點去施測的相關位置要固定，依圖根點所測的界址點系統才會一致，所以應該要打圖根點最主要原因。所以先把周圍決定出來，再去決定相關位置，地籍圖應該都是相同。我們去測量時都會向轄區地政事務所收取地籍圖、謄本相關資料。系爭土地就地籍圖的面積與實際面積是否有差距之問題與本中心就本案鑑測結果沒有影響。因為鑑測是以實地與地籍圖來比較，與面積並不影響。實際測量的位置及實測的現況放在測量圖上面的位置不同，才會影響到鐵皮屋佔用面積測量結果的不同。依個案實際狀況及測量人員現場測量時的專業判斷不同，也會影響到鑑測結果的不同。圖根點是每個人測量時候不同，是測量人員自己判斷，選擇位置來做測量。圖根點位置設置不一樣，不會影響測量結果等語（見本院99年12月15日筆錄）。證人陳光銓（新竹縣竹東地政事務所人員）於本院審理中證稱：當初測量時係配合衛星定位的儀器，靠鄰地的界址，大概測量出來，我們依現場的界線就是我們地籍圖上的界線的位置測量出來，與國土測繪中心的測繪差距係因我們判斷上的差異。有關經界線上的判斷，因每個人測量結果因判斷而有不同。現場判斷經界線時，地形、地貌有可能變動，我們去抓是蠻寬的範圍，是四面八方抓出來然後套回去等語（見本院100 年2 月14日筆錄）。是以上訴人稱因鑑定圖之圖根點與內政部國土測繪中心99年7 月9 日測籍字第0990003631號函附之第一次登錄複丈圖不符，內政部國土測繪中心依據錯誤之圖根點所施測系爭土地附近界址點難謂無錯誤云云，不足採信。
⒊系爭324 地號土地係於78年11月6 日辦理「第一次登記」完
竣，面積為3,892 平方公尺，並於81年1 月15日辦理更正登記，面積變更為1,176 平方公尺，有土地登記簿可佐。新竹縣竹東地政事務所100 年2 月1 日東地所測字第1000000523號函覆：324 地土地曾於81年1 月15日辦理面積更正登記，但該更正登記資料已逾保存期限業經銷毀，已無案可稽。然而324 地號土地係由面積3,892 平方公尺，大幅縮減為1,17
6 平方公尺，並非擴張面積，即無可能因此縮減面積之變動而致上訴人土地之面積減少。況且，91年間323 地號土地與
324 、36-303地號土地界址鑑界，其上並有上訴人之簽章，有複丈成果圖可佐（見本院卷第130 頁），是以上訴人早已知323 地號土地與324 、36-303地號土地界址位置，觀諸系爭建物亦大都位於323 地號土地與324 、36-303地號土地界址上，且上訴人提出之設計圖上均已標示建築在323 地號土地上建物之面積及位置（見原審卷第106 頁），上訴人前曾向被上訴人申請於323 地號土地上設置地上物等，亦經被上訴人函覆不予同意，已如前述。由上以觀，足見上訴人早已知悉前開建物係建於系爭323 地號土地與324 地號土地上。
⒋上訴人於84年1 月10日在其所有新竹縣○○鄉○○段內大坪
小段36-75 地號土地興建房屋，84年6 月15日竣工，於84年
6 月8 日向新竹縣政府建設局申請核發建照執照，因先行動工遭罰鍰35,500元，其興建前開住宅並未經測量等情。經本院依職權向新竹縣政府調閱前開房屋申請建築執照及使用執照案卷審認無訛。而上訴人所提出新竹縣竹東地政事務所建物測量成果圖其上記載：「本建物平面圖及建物面積係依使用執照273 號設計圖或竣工平面圖轉繪計算」，經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所函詢，新竹縣竹東地政事務所10
0 年2 月1 日東地所測字第1000000523號函覆：關於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段36-75 地號土地上之建物測量方式係依據竣工平面圖轉繪，是以上訴人建築時及完工後均未曾作實際位置測量。又上訴人於原審稱其86年建築時經鑑查界址後才動工，並於圖上標示規劃農舍位置及施工路線，然而上訴人於原審所提出者係地籍圖謄本及上訴人自行委請他人繪製之地上物興建設計圖（見原審卷第106 、107 頁）；又上訴人雖提出之空照圖及地籍圖，以其於36-75 地號土地上所建房屋係蓋於該土地中間偏右位置，而主張系爭土地經界線位移，323 地號土地之建物、地上物均係位於上訴人所有36-302地號土地，然而上訴人就此並未舉證證明，且上訴人所稱比對基準為相鄰區域之已使用數十年之道路，惟就該道路實際上係建於何筆土地上等節，上訴人亦未能提出詳細證據證明；反觀，依上訴人提出套繪圖之實際經界線與空照圖上之經界線比對，內政部國土測繪中心鑑定圖所示上訴人所建之建物、水泥地位置，與空照圖所顯示現場建物、水泥地等位置相符。上訴人主張經界線發生位移乙節，自不足採。又倘若系爭土地有經界線位移情形，上訴人於91年間早已知
323 、324 、36-303實際界址點，仍自承其於系爭土地上建造前揭地上物係為謀生等語，在在顯見如原審判決書附件鑑定書圖所示編號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J、K 確係在坐落前開323 、324 地號土地上，內政部國土測繪中心鑑定書測量並無錯誤，堪以憑信。
㈢、上訴人是否無權占用被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段內大坪小段323 、324 地號土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。依上訴人與被上訴人所訂國有林地租賃契約第8 條第1款約定：承租人使用租賃林地不得作違反法令或約定用途之使用。並有記載：承租土地作造林使用，無擅自變更使用情事，且造林面積，承租面積百分之50以上，林木成活率超過百分之七十，如有虛偽不實，承租人願負法律責任，並願意無條件接受出租機關隨時終止租賃契約交還林地等語。上訴人先前承租323 地號國有林地，於該土地上興建前開地上物及建物，顯已違反前開約定，經被上訴人多次函命上訴人限期拆除，逾期則逕予終止租賃關係，有被上訴人92年10 月7日台財產中新二字第0920009144號函、被上訴人92年11月21日台財產中新二字第0920010670號函足憑，被上訴人嗣並以
92 年12 月18日台財產中新二字第0920012442號函告上訴人：台端承租本案土地，既未全部作造林使用，顯已違反租約約定，故原訂租約應予終止。是以上訴人於系爭323 、324號土地上並無任何占有權源。被上訴人本於所有權人之地位，依上開法條規定，訴請上訴人拆除、刨除系爭土地上之地上物，並將所占用之土地返還原告，洵屬正當，應予准許。⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。另無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號著有判例。查系爭土地既為被上訴人所管理，且上訴人並無占用系爭土地之合法權源，就系爭324 地號土地被上訴人請求上訴人給付自起訴前5 年即自92年9 月26日起至返還占用土地之日止相當於租金之不當得利，就系爭323 地號土地被上訴人請求上訴人給付自100 年1 月1 日起至返還占用土地之日止相當於租金之不當得利，自屬有據。按依土地法第105 條準用第97條之規定，租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息10% 為限。原審審酌系爭土地係屬山坡地保育區環林業用地，系爭地上物或供上訴人居住使用、或供上訴人通行使用、或供上訴人飼養家禽等使用、或做為水池使用、目前僅有一產業道路對外聯絡，位於五指山之山路上，距離竹東市約20車程，有土地登記第二類謄本、原審勘驗筆錄在卷可憑，參以系爭土地公告土地現值均為每平方公尺80元，而申報地價每平方公尺均僅35元，有土地登記第二類謄本可參，認本件相當於租金之損害，以土地法規定之上限即土地申報總價額之10% ，並依上訴人占用系爭323 、324 地號土地面積加以計算，尚無不合（原審判決第4 頁第5 行記載「446 」元部分顯係誤載，應為「
466 」元，附此說明）。而被上訴人於上訴審已減縮訴之聲明就系爭323 地號土地所請求相當於租金之不當得利之計算期間自100 年1 月1 日起算。原審未及審酌被上訴人在第二審減縮請求部分，然原審判命上訴人拆除、刨除系爭323 、
324 地號如附圖示之地上物，並將占有土地返還被上人，及給付相當不當得利租金，尚無不合，第一審判決於被上訴人減縮範圍內亦已失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判。綜上所述，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 林麗玉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
書記官 鄧雪怡