臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第52號上 訴 人 吳富成訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 黃振洋律師
魏順華律師訴訟代理人 戴愛芬律師被 上 訴人 呂周彬
魏綵涵上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年5 月7 日本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第58號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年5 月18日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加，同法第
256 條定規定甚明。前揭規定依同法第436 條之1 第3 項、第463 條準用於簡易訴訟之第二審程序。本件上訴人提起上訴時，其上訴聲明第一、二項原載為：「一、原判決不利上訴人部分廢棄。二、前開廢棄部分，請求判令：（一）被上訴人應將坐落新竹縣○○鄉○○段第806 地號土地（以下簡稱系爭土地）上，如附圖所示A-B-C-A 連接線所圍粉紅色部分面積1.12平方公尺之一樓牆壁拆除，並返還土地予上訴人。（二）被上訴人應將施設於系爭土地內，如附圖所示E-F-G-H-E 連接線所圍成黃色部分面積2.58平方公尺之化糞池移除，並回復土地原狀。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於民國100 年5 月18日更正上開上訴聲明第二項第一點為：「被上訴人應將其坐落系爭土地上之新竹縣新豐鄉上坑村2 鄰203 號建物（上訴狀誤繕為上坑村2 鄰202 號房屋，以下簡稱系爭203 號房屋），如附圖所示A-B-C-A 連接線所圍粉紅色區域面積1.12平方公尺之牆壁（以下簡稱系爭牆壁）拆除，並將土地返還土地予上訴人。」，此部分核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬合法，應予准許。另更正後之聲明刪除誤繕之假執行聲請，核屬更正法律上之陳述，於法亦無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張，除與原審相同者外，另補稱：
（一）被上訴人增建其房屋之牆面，已逾越上訴人所同意以兩造原來共有壁為界標之範圍：
１、上訴人所有系爭土地及其上門牌號碼新竹縣新豐鄉上坑村
2 鄰202 號房屋（以下簡稱系爭202 號房屋），與被上訴人所有同段807 地號土地及其上系爭203 號房屋相毗鄰，又兩造房屋之原來共有壁，僅在如上訴理由狀附圖一（本院卷宗第27頁）所示A1-A2 二點連接上之C-K 部分。上訴人基於相鄰友好關係，曾同意被上訴人以該原來共有壁為「界標」增建其房屋；嗣於92年3 月22日，上訴人與被上訴人呂周彬所簽具之建築共同壁同意書，亦僅就原來共同壁之使用方式即同意被上訴人拆除共有壁部分並以壁心為界達成協議，並未同意或容任被上訴人拆除共有壁後越界建築。被上訴人未經上訴人同意即逾越上訴人同意之範圍，擅自將上訴人原來之私人圍牆即如上訴理由狀附圖一所示A1-A 2二點連接上之A-K 部分拆除，增建上訴理由狀附圖一所示A-B -H-K部分，已非僅為權利濫用，更非為法所許。原判決以證人邱安業之證詞遽為認定如上訴理由狀附圖一所示A-B- C-A均為增建前之原來共有壁，實有誤認。
本件上訴人既自始未同意被上訴人拆除非共同壁之圍牆，被上訴人自不得持建築共同壁同意書主張其得越界建築。
２、上訴人因久未居住於系爭202 號房屋，嗣於重測界址時，始發現被上訴人逾越上訴人所同意之範圍而增建系爭203號房屋；上訴人發現該越界情事，旋即尋求多方管道要求被上訴人出面解決，被上訴人均置若罔聞，上訴人無奈方提本件訴訟，以維自身權益。另查被上訴人之系爭203 號房屋係無權占用上訴人所有系爭土地，而上訴人請求被上訴人拆除系爭越界之牆壁，拆除面積不大，不致影響被上訴人所有之房屋整體結構，此有99年12月30日勘驗筆錄中鑑定人所述可稽，故上訴人本於所有權能，請求被上訴人拆除其無權占用之土地返還予上訴人，所為請求並非以損害他人為主要目的之權利濫用。
（二）關於移除如附圖所示E-F-G-H-E 連接線範圍面積2.58平方公尺之化糞池部分：
１、依一般經驗，化糞池通常設置在建物坐落之土地上，若設置在他人存在建物之土地上者，一來維修不易，二來恐涉及無權占有之法律責任。本件如附圖所示E-F-G-H-E 連接線所圍成黃色部分面積2.58平方公尺之化糞池（以下簡稱系爭化糞池）位置，全然坐落於上訴人之土地上，且緊鄰被上訴人之系爭203 號房屋，可合理推論係被上訴人所設置。另由上訴人於原審提出之原證4 、4-1 、4-2 之照片以觀，系爭化糞池確實有遭人設置暗管施工情事，再佐以被上訴人於99年10月1 日於本院審理時亦自陳其仍有一條管子於清理系爭化糞池後仍留存於現場等語，可見由上開設置使用之利益、地緣上之便利及被上訴人所述，均足可合理推認系爭化糞池應為被上訴人所設置甚明。
２、又被上訴人雖陳稱系爭化糞池在30幾年前就存在該處，舊有設計為兩造所共用之化糞池，並非被上訴人擅自所設，且被上訴人業已自行新設獨立之排水管及化糞池於自己之系爭203 號房屋後方，並沒有使用系爭化糞池云云；然查上訴人自有獨立之化糞池，否認系爭化糞池為兩造所共用，又被上訴人係在上訴人發現系爭化糞池並為反對之表示後，始僱工設置新的化糞池，顯不合常情。原審對上開間接事實未依經驗法則及論理法則為任何調查，遽認上訴人無從舉證系爭化糞池為被上訴人所設置而駁回，恐有率斷。
（三）綜上，上訴人依民法第767 條、第796 條第1 項請求被上訴人拆除越界無權占用上訴人所有房地之系爭牆壁及系爭化糞池並回復原狀，應屬有理由，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並為此聲明：1 、原判決不利於上訴人部分廢棄。2 、前開廢棄部分，請求判令：⑴被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭203號房屋如附圖所示A-B-C-A 連接線所圍粉紅色區域面積1.12平方公尺之牆壁拆除，並將土地返還土地予上訴人；⑵被上訴人應將施設於系爭土地內，如附圖所示E-F-G-H-E連接線所圍黃色區域面積2.58平方公尺之化糞池移除，並回復土地原狀。
二、被上訴人答辯，除與原審主張相同者外，另補稱：
（一）92年3 月22日增建房屋前，被上訴人呂周彬已與上訴人簽立「建築共同壁同意書」，被上訴人確係經上訴人同意，始進行增建，系爭牆壁之興建既經上訴人同意，自不得於完工後數年，復訴請被上訴人拆除。
（二）系爭化糞池在30幾年前就存在該處，舊有設計為兩造共用之化糞池，並非被上訴人未經上訴人同意擅為設置。且被上訴人於92年增建房屋時，即自行新設獨立之排水管及化糞池於自己之系爭203 號房屋後方，並沒有使用系爭化糞池，也並非如上訴人所述當上訴人發現系爭化糞池並為反對之表示後，被上訴人始僱工新設化糞池。92年增建房屋、新設化糞池當時，還特別為上訴人利益考量，僱請工人於系爭化糞池內為上訴人鋪設管線，避免上訴人無處排水。被上訴人基於善意，已將化糞池清空，回復原先設計之原狀，實無再令被上訴人將原先即已設置之化糞池移除之理。
（三）綜上所述，上訴人之主張為無理由，為此提出抗辯，並聲明：如主文。
三、經行爭點整理程序，兩造不爭執事項如下：
（一）上訴人所有系爭土地及其上系爭202 號房屋，與被上訴人所有同段807 地號土地及其上系爭203 號房屋相毗鄰。
（二）上訴人與被上訴人呂周彬曾於92年3 月22日立具內容為「茲於中華民國92年3 月22日，呂周彬先生屋後重建與吳富成先生之建築共同壁，雙方達成協議，日後吳富成先生若有屋後重建工程之共同壁部分，呂洲（按應為「周」之誤）彬先生應秉持協議，無條件給予銜接，唯恐日後有誤，特以此同意書為根據。」之建築共同壁同意書。
（三）被上訴人於92年間就系爭203 號房屋所為增建，牆壁部分占用上訴人所有系爭土地如附圖所示A-B-C-A 連接線之範圍，面積1.12平方公尺。
（四）本院於99年12月30日勘驗現場時，被上訴人所有系爭203號房屋後方之廚房設有化糞池，化糞池人孔蓋留設於廚房角落。
四、兩造經爭點整理程序，同意以下列作為本案之攻擊防禦之爭點：
（一）上訴人主張被上訴人應將占用上訴人系爭土地，如附圖所示A-B-C-A 連接線範圍，面積1.12平方公尺之系爭牆壁拆除，並返還土地予上訴人，有無理由？
（二）系爭化糞池，是否為被上訴人所設置？上訴人訴請被上訴人移除系爭化糞池，回復土地原狀，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）上訴人主張被上訴人應將系爭牆壁拆除，並返還土地予上訴人，為無理由：
１、兩造於被上訴人92年增建房屋前，已就建築屋後共同壁達成協議：
⑴查兩造對於被上訴人所有系爭203 號房屋於增建時，占用
系爭土地如附圖所示A-B-C-A 連接線範圍內面積1.12平方公尺土地一節，均無爭執。被上訴人並提出被上訴人吳周彬與上訴人簽立之「建築共同壁同意書」主張被上訴人逾越地界，建築共同壁，係經上訴人之同意並非無權占有。上訴人則主張其於「建築共同壁同意書」簽名，僅係同意兩造原有之共同壁由被上訴人拆除改建，並非同意被上訴人拆除上訴人原有之後院私設圍牆並越界建築云云。經查，上訴人與被上訴人呂周彬所立建築共同壁同意書載明「茲於中華民國92年3 月22日，呂周彬先生屋後重建與吳富成先生之建築共同壁，雙方達成協議，日後吳富成先生若有屋後重建工程之共同壁部分，呂洲（按應為「周」之誤）彬先生應秉持協議，無條件給予銜接，唯恐日後有誤，特以此同意書為根據。」，由此建築共同壁同意書之文字內容提及「屋後重建」，即可知兩造並非就系爭202 號、
203 號房屋自興建以來均保持共有之牆壁為約定，而係就原為後院，並無房屋共同壁處為約定，因此方有日後上訴人「若有屋後重建工程」時，得無條件銜接使用新建共同壁之約定。另參諸上訴人於原審所提原證3 （原審卷第8頁）編號DSCN4140.JPG片可知，兩造系爭202 、203 號房屋原有之共同牆壁仍然存在，並未因被上訴人增建房屋而有變動，兩造間原有之共同壁既未更動，「建築共同壁同意書」即不可能係針對原有共同壁為約定，此由建築共同壁同意書一再提及「屋後重建」即可知之。故上訴人主張建築共同壁同意書係就兩造原有共同壁為約定，並非同意被上訴人屋後增建時得先行興建共同壁，日後待上訴人欲於屋後建築時得以搭接云云，與「建築共同壁同意書」之文義不符，自非可採。
⑵況上訴人於被上訴人為系爭203 號房屋增建時，確有同意
由被上訴人建築共同壁，上訴人並與被上訴人呂周彬簽立建築共同壁同意書，其後證人邱安業始為被上訴人增建房屋等情，業據證人邱安業於原審結證明確（見原審卷第32頁至第34頁），故被上訴人主張伊占用系爭土地如附圖所示A-B-C-A 範圍內1.12平方公尺土地，興建共同壁，乃經上訴人同意，且上訴人日後亦可使用系爭牆壁等語，核屬有據。上訴人稱被上訴人建築之系爭牆壁占有使用上開土地為無權占有云云，自非可採。
２、縱被上訴人興建系爭牆壁未經上訴人同意，法院得依民法第796 條之1 第1 項規定斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更：
⑴按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796 條之1 第1 項規定甚明。
復按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項分別定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
亦有最高法院71年台上737 號判例可資參照。
⑵查本件被上訴人占有使用系爭土地1.12平方公尺興建共同
壁，事前曾徵得上訴人以「建築共同壁同意書」表示同意，上訴人本即無從訴請被上訴人拆除系爭牆壁。縱認被上訴人於興建系爭牆壁時，並未經上訴人同意，考量上訴人取回系爭1.12平方公尺土地後，並無何特別之利用計劃，且系爭1.12平方公尺土地，依起訴狀所附土地登記謄本之公告現值每平方公尺4,000 元（參原審卷第6 頁）加計四成計算，土地價值僅為新臺幣（下同）6,272 元（1.12×4,000 ×1.4 ＝6,272 ）；而被上訴人所有系爭203 號房屋為二層樓房屋，被上訴人於一樓增建樓梯、衛浴、廚房；於二樓增建樓梯間、房間，房屋建築結構主要依靠樑柱支撐，因系爭牆壁中包覆有柱子及橫樑，如要拆除系爭牆壁，須另立2 支柱子方不致危及房屋結構安全，另立2 支柱子之費用約為150,000 元，拆除系爭牆壁另作新牆之費用如以10公尺長度計算，費用約為200,000 元等情，業經本院於99年12月30日現場勘驗明確，並經鑑定人台北市結構工程工業技師公會指派技師鍾肇滿於勘驗時到場陳述明確（參本院卷第74頁）。據此，縱認被上訴人增建之系爭牆壁係屬無權占用上訴人系爭土地，亦應認上訴人取回系爭土地1.12平方公尺所得受之利益甚微，而對被上訴人之損害極大，揆諸前引規定及判例意旨，應認上訴人權利之行使，已違反公共利益，並以損害他人為主要目的，本院斟酌公共利益及當事人利益，縱本件被上訴人確有未經上訴人同意而興建系爭牆壁之情事，亦應依民法第796 條之
1 第1 項規定免除被上訴人就系爭牆壁為全部或一部之移去或變更。
⑶從而，上訴人請求被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭20
3 號房屋如附圖所示A-B-C-A 連接線所圍粉紅色區域面積
1. 12 平方公尺之牆壁拆除，並將土地返還土地予上訴人，並無理由，應予駁回。
（二）上訴人無法證明系爭化糞池，為被上訴人所設置，上訴人訴請被上訴人移除系爭化糞池，回復土地原狀，為無理由：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。
２、上訴人主張系爭化糞池乃被上訴人設置一節，為被上訴人所否認，則上訴人就系爭化糞池確為被上訴人所施作，自應舉證以實其說。上訴人就此，係以系爭化糞池全部坐落於上訴人所有之土地上，且緊鄰被上訴人建物，而為臆測，並以上訴人於原審所提原證4 、4-1 、4-2 （參原審卷第10頁至第12頁）照片為證，認系爭化糞池遭人設置暗管施工云云。惟查，系爭化糞池設置之情形，業據證人邱安業到庭證稱：系爭202 號、203 號房屋所處社區，有兩戶共用一個化糞池之情形，且被上訴人增建房屋時，證人邱安業有為被上訴人於房屋後側設置新的化糞池等語明確（參本院卷第40頁至第41頁），而上訴人所提原證4 、4-1、4- 2號照片顯示，除有自被上訴人房屋處接出之排水管（原審卷第12頁參照）外，亦有自上訴人房屋處接出之排水管（參原審卷第11頁照片），與證人邱安業所證系爭房屋所處社區有兩戶共用一化糞池之情形，似有相符之處。而依上訴人所提上開照片，固可知悉系爭化糞池之存在，及被上訴人之房屋有一排水管接至該化糞池，惟系爭化糞池之存在及被上訴人之房屋有管線通至化糞池之原因容有萬端，上開照片自仍無法作為系爭化糞池確係被上訴人鳩工興建之證明。另參諸系爭化糞池全部坐落於上訴人之系爭土地上，衡情若屬被上訴人於92年間增建房屋之前或之後所施作，則被上訴人須僱工闖入上訴人家中，始能施作，且施作非一時片刻能成，所須工料進出頻繁，所發之噪音亦大，上訴人或左鄰右舍應無不知之理，上訴人卻未能提出任何事證，以證明被上訴人確有私自設置系爭化糞池，足見被上訴人並無躲避上訴人或鄰舍耳目，於上開時段施作系爭化糞池之可能；若屬被上訴人趁92年間增建房屋拆除上訴人原有圍牆時施作系爭化糞池，則衡諸前揭證人邱安業於增建房屋時，曾施作新化糞池於屋後之證詞，及本院勘驗時被上訴人增建廚房內確有化糞池人孔蓋存在（參本院卷宗第74頁）等情，被上訴人實無除自行於屋後增建廚房新設化糞池、留有化糞池人孔蓋外，尚大費周章至上訴人所有之系爭土地加設一無用之化糞池之可能。故綜合上情，應認被上訴人所辯系爭化糞池並非被上訴人所設等情為可採。上訴人徒憑推測，指稱被上訴人無權占有系爭土地如附圖所示E-F-G-H-E ，面積2.58平尺土地，設置化糞池云云，無從信實。上訴人依排除侵害請求權，訴請被上訴人拆除系爭化糞池而回復原狀，亦非有據，為無理由。
六、綜上，原審駁回上訴人上開部分之主張，依法核無不合，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當而求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論不生影響，茲不再逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡孟芳
法 官 高敏俐法 官 羅惠雯上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 蕭宛琴