臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第6號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 竹北雄觀公寓大廈管理委員會法定代理人 曾金源被上訴人 丁○○上二人共同 張昱裕律師訴訟代理人複 代 理 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月18日本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第199 號第一審判決提起上訴，本院於99年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人竹北雄觀公寓大廈管理委員會應給付上訴人新臺幣叁萬壹仟捌佰叁拾元，及自民國九十八年五月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人竹北雄觀公寓大廈管理委員會負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人竹北雄觀公寓大廈管理委員會（下稱竹北雄觀管
委會）應給付上訴人新臺幣（下同）166,042 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應自民國（下同）98年3 月1 日起至98年4 月13
日止，於每月1 日連帶給付上訴人12,000元，及各自每月
2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述事項除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠原判決認定公寓大廈管理委員會（下稱管委會）不具實體
法上享受權利、負擔義務之能力，即不具有侵權行為之責任能力，自非可為侵權行為損害賠償之義務人，惟查﹕
1.依公寓大廈管理條例第10條第2 項之規定，共用部分之修繕、管理、維護，由管理人或管委會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其應有部分比例分擔。且管委會及其管理負責人為保管義務之人，仍得負損害賠償責任，此亦有最高法院97年度台上字第343 號判決可資參照。故應負損害賠償責任者，非由住戶或區分所有權人負擔。原判決此部分之認定，容有違誤。又最高法院97年度台上字第343 號判決並未論及管委會是否具侵權行責任能力，被上訴人認上訴人以此判決主張管委會是否具侵權行為能力，亦有誤會。
2.退步言之，被上訴人竹北雄觀管委會未盡保管義務致上訴人受損，上訴人仍得依訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以被上訴人竹北雄觀管委會及其法定代理人為被告起訴請求：
⑴依最高法院98年度台上字第790 號判決理由所示：「
管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害時，得以訴訟擔當『法理』，選擇非以區分所有權人而以被上訴人等為被告起訴請求．．．。」如是觀之，本件被上訴人竹北雄觀管委會未盡保管義務而導致上訴人受有損害，自應有此訴訟擔當「法理」之適用。被上訴人竹北雄觀管委會（99年2 月11日民事陳述意見狀誤載為上訴人）所述，實已拘泥前提事實與文字敘述，捨最高法院一再以「公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意」而創設此訴訟擔當「法理」之意旨於不顧，實屬不當。
⑵就法律規範體系而言，「積極作為」與「消極不作為
」均屬義務之違反，本應為相同之評價方符「等者，等之」之平等原則。今本件被上訴人竹北雄觀管委會為保管義務之人，對於未盡是項保管義務而導致上訴人受有損害，此乃「消極不作為」之義務違反，自當與上開判決以「積極作為」之基礎事實為相同之評價。
⑶再就上開判決僅以管委會倘基於「規約約定」或「區
分所有權人會議決議」而有職務之執行致他人於損害時，即有訴訟擔當「法理」之適用，本件甚而係違反公寓大廈管理條例第10條第2 項之「法律規定」，是以，被上訴人竹北雄觀管委會消極不為修繕，導致上訴人因此而受有損害，以舉輕（規約、決議）明重（公寓大廈管理條例）之法理，上訴人自得以被上訴人竹北雄觀管委會為被告起訴請求。
⑷另依最高法院50年台上字第2719號判例意旨所示，上
訴人亦得依訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以被上訴人竹北雄觀管委會為被告起訴請求。況有實體法上享受權利，負擔義務之能力，涉及日後得否實施強制執行之程序，此乃法院職權調查事項，原審未為闡明處置，未依上訴人所請曉諭為訴之變更或追加，以利同一紛爭經由一次訴訟程序予以解決，遽以管委會無侵權能力駁回上訴人之請求，亦非妥適。
⑸再退步言之，縱認上訴人主張由被上訴人竹北雄觀管
委會負損害賠償責任並非可採，又認本件無得訴訟擔當法理之適用，上訴人僅得將全體住戶列為被上訴人一途，以維自身權益。
㈡原判決認定上訴人請求係就其專有部分之修繕、管理、維
護部分，亦有違誤。按公寓大廈管理條例第10條第2 項前段規定雖係針對公寓大廈共用或約定共用部分之修繕、管理、維護，並不及於專有部分之修繕、管理、維護，然查﹕
1.原判決既已認定上訴人所有之門牌號碼新竹縣竹北市○○路352 之4 號1 樓房屋（竹北雄觀大廈C 棟之三1 樓，下稱系爭房屋）之室內浸水為大廈「公共」管線漏水所導致，而「公共」管線漏水係屬「共用部分」，則被上訴人竹北雄觀管委會身為保管義務人，對於未盡是項保管義務致上訴人專有部分受損，且上訴人所請求者為請求被上訴人竹北雄觀管委會賠償上訴人專有部分受損之修繕費用，且依前述實務見解均肯認上訴人得以被上訴人竹北雄觀管委會為被告起訴請求，上訴人自得以侵權行為請求賠償專有部分受損之修繕費用。
2.又原判決認定被上訴人竹北雄觀管委會已於98年3 月2日召開臨時住戶大會決議，委請專業水電公司會同屋主就漏水區域進行查勘，並以查勘結果決定是否負維修之責，怎可能於實際查勘時，又派出無專背景之管理委員隨同會勘，致使無法認定漏水之管線區域為何？則被上訴人竹北雄觀管委會於原審辯稱因會同之管理委員不具專業背景，無法針對管線是否為公共區域做出判斷等語，實非可採。
3.況原判決又認：被上訴人竹北雄觀管委會既已委請專業水電公司就漏水區域為勘查，則該專業水電公司怎可能未將會勘結果告知，而被上訴人竹北雄觀管委會事後又怎會在漏水管線區域未明之情況下，不顧臨時住戶大會前之決議，而逕自支付漏水管線之修繕費用，是被上訴人竹北雄觀管委會所辯顯不合常理，不足採信，應可認定上訴人所有系爭房屋之室內浸水為大廈公共管線漏水所導致。
4.再以被上訴人99年2 月1 日民事答辯狀第3 、4 頁所載可知：被上訴人竹北雄觀管委會除支付先前部分之修繕費用外，對於大廈「公共」管線漏水改善乃因修繕不易而作罷，如是觀之，本件被上訴人竹北雄觀管委會未盡公寓大廈管理條例第10條第2 項之保管義務而致上訴人受損甚明，足徵上訴人所主張應屬可採。
5.上訴人未諳法律，惟既已論及「損害賠償」、「賠償」之事實上陳述，原審即應依民事訴訟法第199 條、第199條之1 規定，曉諭上訴人於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此闡明義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決即屬違背法令。
㈢就被上訴人扣發上訴人門禁卡，並強制上訴人繳交全額管理費部分，原判決之認定尚有可議之處：
1.就被上訴人扣發上訴人門禁卡部分：原判決無非以：竹北雄觀大廈住戶規約第15章罰則部分規定及上訴人自96年3 月起即未再繳付任何管理費，遽為認定被上訴人之舉無何不法之侵權行為，惟查：
⑴細繹竹北雄觀大廈住戶規約第15章罰則部分規定：「
住戶應於每月一日至十五日繳清管理費，逾期仍未繳納管理費者，由管委會發出催繳單，其罰則如后：．
．．逾期三十日至四十五日者：『除由管理委員會公布姓名外，並依法處理、禁止其使用公共設施』等措施．．．」等文字以觀，公寓大廈管理條例第21條已授與被上訴人於住戶未繳納管理費時，得訴請法院強制其給付之，故被上訴人是否得再以規約「禁止其使用公共設施」，是否違反比例原則，其合法性已非無疑；更遑論該規約並無授與被上訴人得扣發逾期仍未繳納管理費之住戶門禁卡之權限，故被上訴人甚而逾越上開規約之授權擅自扣發上訴人門禁卡之舉，已非適法。
⑵況原判決既認被上訴人有「扣發原告（即上訴人）之
門禁卡」，並「禁止其使用公共設施」之行為，足徵原審亦肯認「扣發原告之門禁卡」非屬「禁止其使用公共設施」之行為，顯已非上開規約罰則之授權範圍內，何以又認被上訴人「扣發原告之門禁卡」應認無不當之處，從而，被上訴人無不法之侵權行為恐有判決理由矛盾之處。
⑶又上開門禁卡雖只供進出大門使用，不得使用電梯，
惟此舉顯已妨害一般電梯大樓之出入，重大影響居住之安寧，恐有涉及刑法強制罪嫌，原判決竟以上訴人仍可於表明身分後請求大廈之管理員放行或協助，對於原告之權益並不會有何影響，顯已逸脫通常經驗法則，令人甚難干服。
2.就被上訴人強制上訴人繳交全額管理費部分：空屋管理費減半收取業經98年4 月23日住戶大會決議：「空屋管理費半價不通過，但有鑒於前幾屆若干住戶繳交空屋半價一案，本屆不再追究，但優惠僅限於2009年4 月30日之前繳清所有欠費，方得以享空屋半價，逾期不再優惠」，惟空屋管理費確曾經住戶大會決議減半收取，上訴人亦有相關人證得以為佐，原審未予上訴人聲請調查證據以實其說之機會，遽為不利之認定，亦有速斷之嫌。㈣再退步言之，上訴人仍為社區住戶之一員，若非被上訴人
丁○○拒絕妥善處理本事件，何苦與之對簿於公堂之上，甚而有與全體住戶為敵之虞？故本於紛爭解決之意，願與被上訴人試行和解。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述事項除與原審主張相同者茲予引用外，另補稱：㈠上訴人援引最高法院97年度台上字第343 號判決，惟該案
件事實與本件顯不相同，無從比附援引，況細繹上揭判決全文，並未積極肯認管委會必然具有侵權行為能力。另最高法院98年度台上字第790 號判決要旨，係認：「管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時」之前提要件情形下，雖因管委會「其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權、訴訟擔當法理選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求」，此應屬顯明。惟查，本件依據上訴人起訴事實，係主張被上訴人竹北雄觀管委會對竹北雄觀大廈公共管路未予妥善維護，於98年2 月16日發生公共管線破裂漏水導致其所有之系爭房屋嚴重積水引發必須修繕事實，核與前述判決要旨所述案情有別。
㈡原審審理中已就上訴人之請求權基礎為闡明，此觀被上訴
人於原審所提98年7 月2 日答辯狀㈡即有陳稱上訴人提起本件訴訟其請求權基礎未臻明確請求詳為說明俾利答辯。
而原審亦於98年7 月29日當庭闡明在案，嗣上訴人乃主張起訴狀第1 項聲明依據公寓大廈管理條例第10條第2 項請求，此有筆錄附卷可查，足認原審實已闡明，上訴人上開上訴理由不足採認甚明。
㈢關於「扣發原告門禁卡」、「禁止使用公共設施」部分﹕
被上訴人丁○○時任主委，其執行「扣發門禁卡」行為，係依據卷附規約以及住戶大會決議而來，並非專擅而為，即無濫權或逾越權限可言，上訴人亦無受損害，上訴人空言被上訴人應連帶負責，顯乏所據。
㈣空屋半價部分：此部分應僅涉及被上訴人於原審所主張抵
銷抗辯，惟既然本件上訴人仍執侵權行為損害賠償請求權為本件之請求權基礎，且原審已於判決理由詳述否准之理由，被上訴人認為抵銷抗辯部分，應尚無審理必要。況且，上訴人至今仍拖欠管理費，被上訴人自當另行依法請求。
㈤原審判決認為「系爭房屋室內浸水為大廈公共管線漏水所導致」，有所誤會，陳明如下：
1.破裂之管線係位於6 樓住戶專有部分之浴室牆內，且上訴人於原審所提出光碟播放之畫面極為陰暗，難以辨認，自無從確認必然為公共管線破裂漏水。
2.又，被上訴人竹北雄觀管委會固然有支付21,000元修繕費，然實因當時上訴人主張屋內有積水，被上訴人竹北雄觀管委會基於職責當然必須查明原因加以排除，而抓漏尚需協調相關住戶徵得渠等同意後派員進入該住戶屋內實地進行。在此抓漏過程中，工人總計破壞6 樓、5樓、2 樓住戶室內天花板進行查驗，且事後查出破裂管線藏在6 樓住戶浴室牆內，被上訴人竹北雄觀管委會鑒於此抓漏影響層面非僅1 戶，抓漏需協調相關住戶同意，且修繕費用非鉅，該破裂幹管係何種管道一時間難以釐清等情，方由公共基金墊付此修繕費用，顯非可據此推認被上訴人竹北雄觀管委會當時已然確知係共用管線破裂，原審判決顯有誤會。況且，不論是否公共管線破裂，被上訴人竹北雄觀管委會已然依法履行修繕義務，亦請查明。
3.依據最高法院98年度台上字第790 號判決要旨，係認該案原告主張管委會在執行規約、區分所有權人會議決議之職務執行行為有致他人損害情形，應不可以過往之實務見解概認只要原告起訴管委會主張侵權行為者，受訴法院全然無須審酌其起訴實體內容即得以管委會無權利能力即無侵權行為能力予以駁回，而仍應就其主張之事實內容，究竟是否是管委會在執行規約或區分所有權人決議所為職務之執行致他人於損害，若是，則應進一步判斷是否符合侵權行為要件。查﹕
⑴上訴人起訴主張被上訴人竹北雄觀管委會應就疏於保
管共用部分之管線以致漏水，造成其專有部分房屋內淹水受損負賠償責任，其主要理由係認為被上訴人竹北雄觀管委會就共用管線破裂漏水一事有管理上（或保管上）之過失，然被上訴人竹北雄觀管委會於原審及本院審理時均否認有此過失，依法自應由上訴人就被上訴人竹北雄觀管委會有過失乙節，舉證以實其說。
⑵又依上揭最高法院二則晚近之判決要旨，均指出在「
管委會基於規約之約定，或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害時」，不妨認管委會有侵權行為能力。準此，上訴人自應說明被上訴人竹北雄觀管委會究竟是基於何條項之規約約定？或基於何次區分所有權人大會決議？且究竟是執行何項具體之職務造成上訴人之損害，因而符合侵權行為成立要件？否則縱使認為被上訴人竹北雄觀管委會有侵權行為能力，但本件仍無成立侵權行為餘地。
⑶況且，管委會基於法律及規約所訂，對公寓大廈之共
用部分有修繕義務，且退步言，縱認係屬共用管線，亦已於漏水之後即予修繕完畢，則被上訴人竹北雄觀管委會顯已妥適執行規約所要求之修繕義務，灼然甚明。
理 由
壹、程序方面﹕本件被上訴人竹北雄觀管委會之法定代理人原為被上訴人丁○○，嗣於原審判決後之98年12月30日經改選而由曾金源任法定代理人等情，有被上訴人竹北雄觀管委會所提98年12月30日公告一紙附卷可參，上訴人對此亦不爭執（見本院99年
4 月14日言詞辯論筆錄），自應由曾金源承受訴訟而為被上訴人竹北雄觀管委會之法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面﹕
一、本院協同到庭之兩造整理並經肯認之爭點為﹕㈠被上訴人竹北雄觀管委會有無侵權行為能力？㈡系爭房屋室內浸水是否為竹北雄觀大廈公共管線漏水所致
？對系爭房屋因浸水所致室內毀損部分，被上訴人竹北雄觀管委會應否負侵權行為損害賠償責任？㈢系爭房屋未能出租是否可歸因於系爭房屋室內浸水毀損未
修繕及被上訴人未發給門禁卡所致？
二、被上訴人竹北雄觀管委會有無侵權行為能力？按依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3 項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1 項明文規定：「管理委員會有當事人能力。」明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6 條第3 項、第9條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，規定其於實體法上亦具享特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人受損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1 項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。否則，公寓大廈管理條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意，最高法院98年度台上字第790 號判決意旨參照。是以，管委會基於規約約定或區分所有權人會議之決議所為職務之執行致他人受損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，管委會本身縱非最後之損害責任之權利義務歸屬主體，依上開說明，亦應認被害人得以管委會為被告起訴請求，以符合社會現實並節省司法資源。從而，上訴人以被上訴人竹北雄觀管委會為被告，主張其為侵權行為損害賠償之義務人，尚非無據。
三、系爭房屋室內浸水是否為竹北雄觀大廈公共管線漏水所致？被上訴人竹北雄觀管委會是否須負侵權行為損害賠償之責？經查﹕
㈠被上訴人竹北雄觀管委會雖否認系爭房屋之室內浸水係大
廈公共管線漏水所致，並以會同查驗之管理委員不具專業背景，無法判斷是否為公共區域漏水，且影響層面甚廣，修繕費用又非鉅，始以公共基金墊付云云置辯，惟被上訴人竹北雄觀管委會曾於98年3 月2 日針對系爭房屋室內漏水修繕費用權責問題召開臨時住戶大會，並作成「住戶私人地區自行修繕，但若可證明為公共管線出問題，則管委會負責，公共區域管委會負責修繕」之決議。嗣後被上訴人竹北雄觀管委會即依照前開決議，會同專業水電公司及其他住戶進行漏水查驗，並於98年3 月16日完成漏水管線維修，有2009年3 月2 日會議紀錄影本、被上訴人98年7月31日民事答辯狀足憑（見原審卷第69頁、第87頁）。是以，被上訴人竹北雄觀管委會既係依臨時住戶大會決議，委請專業水電公司會同屋主就漏水區域進行查勘、維修，且依前開會議結論，若委請之專業水電公司未能釐清是否屬公用區域漏水，焉會由被上訴人竹北雄觀管委會出面委請進行漏水之修繕？再佐以被上訴人竹北雄觀管委會將上開修繕費用列入竹北雄觀大廈98年3 月份管理費收支明細表內，其摘要記載為「352- 4號2 樓、6 樓管道間漏水」（見原審第72頁）等語。故漏水區域若非公共管線，被上訴人竹北雄觀管委會焉會不顧住戶之決議，逕以公共基金支付上開修繕費用並昭示全體區分所有權人，並使同意支付此項修繕費用之被上訴人竹北雄觀管委會之各委員涉有民、刑事責任，是被告所辯顯不合常理而不足採信，堪認上訴人主張係竹北雄觀大廈公共管線漏水致系爭房屋室內浸水等情為真。
㈡按共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬
專有之附屬建築物，而供共同使用者。又，共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，公寓大廈管理條例第3 條第
4 款、第10條第2 項前段定有明文。次按侵權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之行為致有發生一定損害之危險時，即負有防範危險發生之義務。如因防範危險之發生，依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權損害賠償責任，最高法院90年度台上字第1682號判決可資參照。本件被上訴人竹北雄觀管委會辯稱並無過失，且上訴人未指明被上訴人竹北雄觀管委會基於何規約或區分所有權人何次決議，且執行何職務致上訴人受損云云，然竹北雄觀大廈公共管線有漏水之情，已如上所述，而此共有部分之修繕、管理、維護之責任不論依公大廈管理條例之規定或是依竹北雄觀住戶規約（規約第四章管委會第1 項第2 款），均應由被上訴人竹北雄觀管委會承擔。而上訴人所有之系爭房屋室內因公共管線漏水致浸水而受損乙節，業據上訴人提出照片為憑（見原審卷第8 、9 頁），是被上訴人竹北雄觀管委會既有維護、保養大廈公共管線之責任與義務，卻未執行法律及規約所定之職務，使屬共用部分之管線保持正常可堪使用之狀態，造成上訴人之系爭房屋受損，其自有疏失。至漏水之共用管線雖於上訴人之系爭房屋造成損害後修復，惟此事後修補之行為仍無從解免被上訴人竹北雄觀管委會對於公共管線未盡其管理、維護、檢修等職責對上訴人造成損害所應負之賠償責任。是被上訴人竹北雄觀管委會所辯，自難採信。從而，依前說明及最高法院98年度台上字第790 號判決意旨，被上訴人竹北雄觀管委會就上訴人所有之系爭房屋所受之損害，自應負賠償責任。
㈢上訴人就系爭房屋所生之損失雖提出報價單一紙為證（見
原審卷第10頁），惟被上訴人竹北雄觀管委會則以非漏水所造成之損害上訴人亦要求賠償，是對管委會不當之剝削而主張損失金額為68,340元，並提出預估單一紙為證（見原審卷第93頁）。查損害賠償係在填補被害人所受之損害，自應以實際所受損失為準，本院審酌上訴人所提照片，系爭房屋地板、牆面並非全部浸水受損，更換之材質亦應以系爭房屋未受損時所使用之材質為準，上訴人所提報價單顯逾其實際受損之範圍。又上訴人於原審審理時就被上訴人竹北雄觀管委會所提之預估單亦未爭執（見原審卷第
108 頁），是上訴人因竹北雄觀大廈共用管線漏水致所有之系爭房屋受損之數額，應以被上訴人竹北雄觀管委會所提預估單所載金額為合理，從而，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人竹北雄觀管委會賠付系爭房屋受損之費用在68,340元範圍內，於法有據。
四、上訴人另請求被上訴人連帶賠償系爭房屋未能出租之損失部分﹕
㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院48年台上字第
680 號判例、97年度台上字第1316號判決可資參照）。又民法第216 條第1 項所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。而民法第216 條第2 項之消極損害（所失利益），固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，亦有最高法院95年度台上字第2895號判決可資參照。
㈡本件依上訴人指稱因被上訴人竹北雄觀管委會遲未修繕系
爭房屋，及被上訴人丁○○拒絕發給門禁卡，致使其無法出租系爭房屋，而妨害其租金之取得等語。經查：
1.系爭房屋因漏水致塑膠地磚翻起、木門開啟不易、牆壁油漆剝落、室內電線短路等情，有上訴人所提18張照片為憑，是系爭房屋即非處於可供承租人使用、收益之狀態。
2.上訴人主張被上訴人丁○○拒絕交付門禁卡致其無法出租系爭房屋乙節，查門禁卡係供大門使用等情，為兩造所不爭執（見原審卷第47頁、第95頁），則無此門禁卡，將使上訴人進出系爭房屋受限制而造成不便。雖竹北雄觀大廈有門廳管理員可為協助，然就竹北雄觀大廈之住戶而言，此應屬偶發、例外之情形，非可視為常態。否則即無設置門禁之必要。是門禁卡之扣發對上訴人欲出租系爭房屋，自受有相當程度之不利益。
3.準此，上訴人主張被上訴人竹北雄觀管委會因未修繕系爭房屋公共管線之漏水及被上訴人未發給門禁卡，致使系爭房屋無法出租，尚非無據。惟系爭房屋自96年1 月至今即無出租情事，此為上訴人所不爭執，則系爭房屋既無租賃關係存在，上訴人即無因公共管線漏水及扣發門禁卡而使原得收取之租金有無法收取之情形，其現存財產並無積極損失。又，上訴人表示因出租系爭房屋而委請他人油漆紛刷，然上訴人並未提出具體事證證明系爭房屋於客觀上處於已有可得締結租賃契約之情形，況衡酌一般房屋出租時，尚須藉由各式招租方式以使他人知悉出租之事，上訴人僅油漆紛刷，至多僅可認有取得租金之意欲，尚無從認定於客觀上已有確定之出租計畫而有可取得租金之預期利益存在，則揆諸前揭說明，自難認上訴人有何所失利益。
4.上訴人既無損害，則其依侵權行為之法律關係請求被上訴人自98年3 月1 日起至98年4 月13日止，於每月1 日連帶給付12,000元及自每月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息及假執行之請求，即無理由，應予駁回。
五、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第
1 項前段定有明文。本件被上訴人竹北雄觀管委會主張就本件給付與上訴人應給付之96年3 月至98年8 月管理費互為抵銷部分，查﹕
㈠上訴人不否認自96年3 月至98年8 月之管理費未繳交（見
原審卷第97頁），惟辯稱有決議空屋半價，故96年3 月至98年4 月之管理費應為半價，98年4 月之後才是全價云云，然為被上訴人竹北雄觀管委會否認。上訴人雖提出訴外人紀秀美之繳款單以證空屋管理費半價，惟依竹北雄觀住戶規約有關管理費之繳納，不論遷住與否均需全額繳交（住戶規約第十三章第1 項參照），且管委會或主任委員、各管理委員均無決定管理費收取標準之權限，此觀之住戶規約自明，則前述繳款單尚不足為空屋管理費半價之認定。而上訴人遲未提出經區分所有權人會議決議空屋管理費半價收取之資料以供本院審酌，且就有關空屋管理費收費標準，竹北雄觀住戶大會曾於98年4 月23日召開會議，並決議「（有關空屋半價爭議，住戶決議﹕）並未通過，前幾屆若干住戶繳交空屋半價一案，本屆不再追訴，但優惠僅限於2009年4 月30日之前繳清所有欠費方得以享空屋半價，逾期不再優惠」，有會議紀錄可按。上訴人既未於98年4 月30日前繳交積欠之管理費，自不得據以主張享有空屋半價管理費之優惠，是上訴人之主張，委難信憑。則被上訴人竹北雄觀管委會主張上訴人積欠96年3 月至98年8月之管理費共計36,510元，尚足採信。
㈡被上訴人竹北雄觀管委會對上訴人負有68,340元之賠償責
任，已如上所述，從而，被上訴人竹北雄觀管委會主張以此與上訴人積欠之管理費抵銷，於法並無不合。準此，上訴人得請求被上訴人竹北雄觀管委會給付之金額為31,830元。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人竹北雄觀管委會給付之金額在31,380元範圍內，及自起訴狀繕本送達（於98年5 月13日送達，有送達回證可稽）之翌日即98年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，於法無據，應予駁回。乃原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，容有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判決如主文第二項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 楊明箴法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝國聖中 華 民 國 99 年 4 月 28 日