臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第98號上 訴 人 范光明
張嘉芸即張佳雯前2 人共同訴訟代理人 曾能煜律師被上 訴 人 張維沛訴訟代理人 陳景新律師複代 理 人 謝沂秀上列當事人間返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國99年10月29日本院簡易庭98年度竹簡字第572 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年8 月29日辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人范光明負擔百分之七十六，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)被上訴人否認上訴人范光明於民國98年8 月19日晚間向被上訴人聲稱要增設卡拉OK設備，且被上訴人已同意等情，此由98年8 月20日兩造簽訂之新竹縣竹北市調解委員會調解書並未載明增設卡拉OK設備可證。且查被上訴人發現上訴人經營卡拉OK經口頭勸阻無效後，於98年9 月3 日寄發之存證信函，表明「卡拉OK音量已影響他人，請改善，否則報警處理」、於98年9 月9 日再寄發之存證信函，表明「本建築及地段屬第二種住宅區，不可設立卡拉OK歌唱廳，卡拉OK為非法設立營業」，進而於98年11月6 日提出之起訴狀主張「被告范光明於98年9 月1 日未經原告同意擅自…非法經營卡拉OK店」，以上事實益證被上訴人並未同意上訴人在系爭租賃標的物內增設卡拉OK設備。
(二)查被上訴人向訴外人古煥岳、古煥能、古煥賢等人租用新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 地號土地上1139建號建物（門牌號碼：新竹縣竹北市縣○○○街○○○ 號），主要供被上訴人作牙醫診所之用。其餘地方雖轉租他人，但承租人使用租賃物自不得干擾牙醫診所之營業，故在兩造之租賃契約書第4 條第1 款約定上訴人范光明承租後係供「老地方小吃館營業之用」。詎上訴人范光明自98年8 月31日起即違反租約將「老地方小吃館」場地改作卡拉OK店使用、進而增設舞廳，且上訴人經營卡拉OK店、舞廳所製造之噪音已違反法定噪音管制標準。又上訴人范光明亦違反租約將原香雞排區轉租給訴外人程先生經營早餐店，嗣經被上訴人告知兩造間有租賃糾紛，程先生始未再繼續使用，惟上訴人范光明又將該區轉租予不詳姓名之訴外人。是以被上訴人分別於98年
9 月3 日、98年9 月9 日、98年9 月22日寄發存證信函催告並通知上訴人范光明終止契約，上訴人范光明亦收到上開終止租約之通知，故被上訴人已合法終止兩造間之租賃契約。
(三)按被上訴人係以上訴人范光明違反租賃契約第4 條第1 、3款約定而終止租約，與同條第5 款「違約金」約定並列第4條，又第6 條第2 款將「終止租約」或「租賃期滿」不交還房屋時，併列應支付違約金之事由，足證被上訴人合法終止兩造租約後，上訴人即應依第4 條第5 款規定支付違約金。
又上訴人之違約、違法行為致被上訴人被迫遷離原診所，其所生舊裝潢費用及租金損害達新台幣（下同）2,097,646 元，且上訴人長期經營卡拉OK所生噪音致被上訴人診所看診醫生及病患心情深受影響，並已流失病患，造成被上訴人難以計算之長遠損失，故被上訴人請求每日5,000 元之違約金應屬合理。
(四)為此答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人上訴主張：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)上訴人范光明於兩造成立調解前晚，即98年8 月19日晚間曾向被上訴人聲稱要增設卡拉OK設備及裝潢，被上訴人當時已經同意。但因被上訴人於成立調解後反悔，方於98年9 月3日、98年9 月9 日發函改稱「范光明已違法使用租賃物」，進而片面終止租約。
(二)本件出租標的為小吃營業店面及契約解釋應有利於承租人原則為觀察時，應認「非法營業或使用」之情節，需與系爭租約所同時列舉之「…存放危險物品，影響公共安全」、「其他違反公共安全之規定」有關或類同之情形者方屬之，故在判斷上訴人范光明有無「非法營業」時，應以該項營業已使房屋發生公共安全之危險為斷。且契約第4 條已約定供「老地方小吃館營業」，以台灣目前小吃飯館之通常經營狀況而言，經營小吃館附設卡拉OK，讓客人在吃飯之餘可唱歌娛樂跳舞，使賓主盡歡增加客源，乃正常營業型態，亦為兩造簽訂契約時可以預見之情形，雖有可能違反行政規章或噪音管制之情，但仍未達「供非法營業或使用」之情形。況上訴人范光明僅於現有小吃店之營業範圍內增設卡拉OK設備，該項營業並經新竹縣政府核准課徵營業稅，而無任何存放危險物品之情形，更不會對房屋造成公共安全之影響，故不違反契約第4 條第3 項約定。
(三)上訴人范光明於系爭租賃標的增設卡拉OK設備係於98年9 月
9 日方開始營業，而被上訴人係於98年9 月27日警詢時方主張上訴人范光明增設卡拉OK影響鄰近住戶，故被上訴人在尚未經公部門查證卡拉OK所發出之聲音是否違反環保法規前，於98年9 月3 日發函要求上訴人范光明改善，及98年9 月9日發函終止本件租約，顯不合法。又系爭租約第6 條第4 項約定，若出租人、承租人、保證人違背任何一契約條款時，不論違背約定之輕重，僅有出租人得解除契約請求損害賠償，承租人卻不得解除契約及損害賠償，此定型化契約條款，明顯違背誠信及公平原則，應屬無效，則被上訴人不得據此解除租約。次按民法第438 條並非強制規定，當事人得以特約修改之，觀本件租約第6 條第1 項約定即知，上訴人范光明若違反契約有關「依約定使用房屋」之條款時，尚需致被上訴人之權利受損時，被上訴人方得主張損害賠償，且雙方並無解除或終止契約之約定。因此，上訴人范光明增設卡拉OK縱未經被上訴人同意，而違反契約第4 條第1 項「本房屋供老地方小吃館營業之用」，被上訴人僅得在證明其受有損害時，請求上訴人范光明如數賠償，而不得主張解除契約及請求相當於五倍租金之違約金。退一步言，縱認本件租約第
6 條第1 項約定未排除民法第438 條之適用，然觀被上訴人於98年9 月3 日寄發之存證信函可知，被上訴人並未提及上訴人范光明有違反租賃物約定使用方法之處，且被上訴人所指卡拉OK音量已影響他人，要求上訴人范光明改善時，僅提及若不改善要報警處理，未提及將終止契約。次觀被上訴人於98年9 月9 日寄發之存證信函，被上訴人於此存證信函僅提及上訴人范光明違反契約第4 條第3 項之非法營業，並未提及上訴人范光明違反約定之使用方法，且被上訴人亦未給予上訴人范光明改善期間，立即於此存證信函終止租約，故被上訴人於98年9 月3 日、98年9 月9 日之存證信函不生終止租約之效果。再被上訴人於98年9 月22日所發存證信函係要求上訴人范光明返還租賃物，核其文義乃延續98年9 月9日存證信函所表明終止契約後之返還租賃物請求，並無另一終止租約之表示，故亦不生終止租約之法律效果。
(四)次按系爭契約第4 條第5 項所約定「按照租金五倍之違約金」之性質應屬懲罰性違約金，亦即被上訴人得請求此項懲罰性違約金之情形限於上訴人范光明若未在契約屆滿後即時遷讓房屋，而不及於契約終止後未遷讓或違反約定方法使用房屋之情形。又觀以系爭契約第6 條第2 項約定，可知兩造對於被上訴人若以「非法營業」之原因終止租約後，上訴人范光明不交還房屋時，雙方並未約定懲罰性違約金。是以被上訴人係以上訴人范光明違反房屋使用方式，而依第6 條第4項約定「解除契約」，並非終止契約，亦非契約期滿拒絕遷讓，故被上訴人不得依第4 條第5 項之約定，請求上訴人范光明支付按日依租金五倍計算之違約金。退步言之，兩造於98年5 月8 日簽立之租約，限於附圖編號Ａ小吃店，每月租金僅18,000元，附圖編號B 果汁吧部分係兩造於調解書約定另行出租之範圍，二者係屬不同租約，是被上訴人縱得向上訴人范光明請求賠償相當於租約五倍之違約金，其租約計算基準亦非每月30,000元。
(五)查上訴人范光明縱符合契約第6 條第1 項所指「違反約定使用房屋」之情，仍須由被上訴人證明其受有實際損害，上訴人張嘉芸方須負連帶賠償責任，又契約第6 條第2 項所指「終止租約後，拒不搬遷」之情形，並無違約金之約定，上訴人張嘉芸自毋須負連帶賠償責任。另查上訴人范光明於本件並無租賃期滿拒不搬遷之事實，被上訴人自不得依契約第4條第5項 約定請求上訴人范光明賠償五倍違約金，且上訴人張嘉芸之連帶責任亦不及於此條之約定。
(六)為此聲明請求：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋如受不利判決時，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項
(一)被上訴人前向訴外人古煥岳、古煥能、古煥賢等人租用坐落新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 地號土地上1139建號建物（門牌號碼：新竹縣竹北市縣○○○街○○○ 號），上開建物除供被上訴人作牙醫診所之用外，如原判決附圖A 部分則由被上訴人與上訴人范光明於95年5 月8 日簽訂原證三之「房（店）屋租賃契約書」（下稱系爭租約），轉租予上訴人范光明，供上訴人范光明經營「老地方小吃館」（下稱系爭小吃館），原判決附圖C 通道部分、D 廁所部分亦於租賃期間提供予上訴人范光明使用，上訴人則擔任系爭租約之連帶保證人。系爭租約第4 條、第6 條約定如下（見原審卷一第21-24 頁）:
１第4 條（使用租賃物之限制）：
⑴本房（店）屋供「老地方小吃館」營業之用。
⑵未經甲方（即被上訴人）同意，乙方（即上訴人范光明）
不得將房（店）屋全部或一部分轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房（店）屋。
⑶房（店）屋不得供非法營業或使用，不准存放危險物品，
影響公共安全。若有其他違反公共安全之規定，一切責任概由乙方完全負責，決不異議。
⑸「除甲方同意繼續出租外，乙方於租賃期滿即日將店屋以
誠意照原狀遷還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利向甲方請求遷移費或任何費用。如不即時遷讓交還房（店）屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金或即申請停水停電至遷讓完了之日止，乙、丙方（即上訴人張嘉芸）決不異議」。
２第6 條（違約處罰）：
⑴乙方違反約定方法使用房（店）屋，致損害甲方權益時，
願聽從甲方賠償損失，若有拖欠租金，經甲方催告限期繳納仍不支付時，甲方得終止租約。
⑵乙方於終止租約或租賃期滿不交還房（店）屋，即應支付
違約金 新台幣 元整，如訴訟時其訴訟費用、律師費用一切歸乙方負責支付。
⑶乙方如有發生違約事項，以致損害甲方之權益者，丙方決
負完全賠償連帶責任，並乙、丙方願拋棄先訴抗辯權。⑷甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件
時，甲方得隨時解約收回房（店）屋，因此乙方所受之損失，甲方概不負責。
(二)被上訴人與上訴人范光明於98年8 月20日在新竹縣竹北市調解委員會成立調解，約明「香雞排及果汁吧店面（如附圖所示B ）聲請人（即被上訴人）應於98年9 月7 日前騰空，同年9 月8 日至100 年5 月7 日止，每月租金12,000元出租予對造人（即上訴人范光明）」，由被上訴人將原判決附圖B部分轉租予上訴人范光明（見原審卷一第25頁、卷二第71頁）。
(三)上訴人范光明於98年9 月間在原判決附圖A 部分設置「卡拉OK」設備。
(四)被上訴人於98年9 月3 日以存證信函通知上訴人范光明「卡拉OK音量已影響他人，請改善，否則報警處理」（見原審卷一第33-34 頁）。於98年9 月9 日再以存證信函通知上訴人范光明、張嘉芸「本建築及地段屬第二種住宅區，不可設立卡拉OK歌唱廳，卡拉OK為非法設立營業，因此告知台端於壹星期內遷出完成，也立即終止租約，如不即時遷出，所有法律責任自負，也按租金五倍求償及申請停水停電至遷出完畢，特此通知」（見原審卷一第35-36 頁）。於98年9 月22日以存證信函通知上訴人范光明、張嘉芸「台端向本人承租竹北市縣○○○街○○○ 號作為老地方小吃館營業之用，但台端竟違反雙方協議之租賃物使用限制，於老地方小吃館設立卡拉OK伴唱設施，逕自破壞雙方之租賃關係…，台端向本人承租之租賃物屬都市計劃土地使用分區中第二種住宅區…，台端設置卡拉OK之行為若未變更營業登記則屬變相營業違反商業登記法及稅捐稽徵法之相關規定，並違反都市計劃法關於分區管制之規定，亦違反雙方協議之租賃物使用限制…，本人依雙方協議之規定『終止』與台端之租賃關係，並請台端於收文後七日內返還租賃物…，本人已於98年9 月3 日竹北六家郵局存證號碼00507 文中告知與台端終止契約亦催告台端於一星期內遷出完成，但台端置之不理，故自應代為表示二次催告之意，尚請台端速依主旨所示辦理」（見原審卷一第37-40 頁）。
(五)上訴人范光明於原判決附圖A 部分設置卡拉OK設施產生噪音，且超出噪音管制標準，違反噪音管制法，新竹縣政府分別以下列函文通知上訴人范光明改善，否則將依法告發裁處，並將不定期派員查核：
１98年9 月25日新竹縣政府府授環空字第0980145366號函（見原審卷一第205 頁）。
２98年10月22日新竹縣政府府授環空字第0980160977號函（見原審卷一第206 頁）。
３98年10月30日新竹縣政府府授環空字第0980172488號函（見原審卷一第207 頁）。
４98年11月25日新竹縣政府府授環空字第0980180247號函（見原審卷一第209 頁）。
５98年12月3 日新竹縣政府府授環空字第0980180379號函（見原審卷一第210 頁）。
６98年12月9 日新竹縣政府府授環空字第0980193725號函（見原審卷一第208 、211 頁）。
７98年12月31日新竹縣政府府授環空字第0980202047號函（見原審卷一第212 頁）。
(六)上訴人范光明於99年11月3 日、99年12月2 日以存證信函通知被上訴人將於99年12月7 日遷讓系爭租賃物，請被上訴人配合點交（見本院卷第89-90 頁）。
(七)被上訴人依原審判決聲請假執行，原判決附圖所示A 位置面積78.84 平方公尺店面、B 所示位置面積25.56 平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、C 所示位置面積30.8
6 平方公尺之通道、D 所示位置面積2.49平方公尺之廁所由本院執行處於100 年3 月18日點交予被上訴人，業據調取本院99年度司執字第32978 號返還租賃物執行卷宗核閱屬實，並有本院執行處100 年5 月31日新院燉99司執禹字第32978號函附卷可參（見本院卷第150 頁）。
(八)被上訴人因訴請上訴人返還租賃物訴訟事件支出律師費7 萬元，有簽收單1紙在卷可稽（見原審卷一第43頁）。
四、本院之判斷：本件上訴人主張：上訴人范光明於兩造成立調解前晚，即98年8 月19日晚間曾向被上訴人表示要增設卡拉OK設備及裝潢，並獲被上訴人同意；且兩造簽訂之租約第4 條約定供「老地方小吃館營業」，以台灣目前小吃飯館之通常經營狀況而言，經營小吃館附設卡拉OK，乃正常營業型態，亦為兩造簽訂契約時可以預見，未達「供非法營業或使用」之程度，亦非未依約定方法使用租賃物；又被上訴人於98年9 月3 日寄發之存證信函並未提及有何違反租賃物約定使用方法之處，僅提及若不改善要報警處理，至於被上訴人於98年9 月9 日寄發之存證信函，僅提及上訴人范光明非法營業，未提及違反約定之使用方法，且未給予上訴人范光明改善期間，立即於此存證信函終止租約，不生終止租約之效果；而98年9 月22日所發存證信函係要求上訴人范光明返還租賃物，並無另一終止租約之意思表示，故亦不生終止租約之法律效果；又觀以系爭租約第6 條第2 項約定，可知兩造對於被上訴人若以「非法營業」之原因終止租約後，上訴人范光明不交還房屋時，雙方並未約定懲罰性違約金，故被上訴人不得依契約第4 條第5 項約定請求賠償五倍違約金；且上訴人之連帶責任亦不及於此條約定；倘上訴人應負連帶賠償責任，其等之賠償務義應至99年12月7 日為止等語。被上訴人則以：被上訴人否認同意上訴人范光明增設卡拉OK設備；上訴人范光明自98年8 月31日起即違反系爭租約將系爭小吃館場地改作卡拉OK店使用、進而增設舞廳，所製造之噪音已違反法定噪音管制標準，有違兩造租約第4 條第1 、3 項之約定，被上訴人並已合法催告及終止租約，上訴人范光明自應依系爭租約第4 條第5 款之約定，支付自98年9 月17日迄100 年3 月18日遷讓返還系爭租賃物為止每日5,000 元之違約金，上訴人張嘉芸亦應依租約第6 條第3 項之約定負連帶賠償責任等語，資為抗辯，故本件兩造之爭點在於：㈠上訴人范光明於98年9 月間在原判決附圖A 部分設置卡拉OK設備是否徵得被上訴人之同意？㈡如未徵得被上訴人之同意，上訴人范光明設置卡拉OK設備之營業行為是否構成未依系爭租約第4 條第1項之約定方法為租賃物之使用、收益；或違反系爭租約第4條第3 項約定而屬「供非法營業或使用」？㈢如上訴人范光明違反租約約定，被上訴人於98年9 月9 日、98年9 月22日以存證信函通知上訴人范光明、張嘉芸終止兩造間之租賃關係，是否合法？㈣被上訴人可否依系爭租約第4 條第5 款之規定，請求上訴人范光明給付違約金？若可，違約金酌減後之數額為何？㈤上訴人張嘉芸擔任系爭租約之連帶保證人所應負之連帶責任範圍為何？㈥如上訴人應給付被上訴人不即時遷讓交還店屋時起至遷讓完了之日止之違約金，其計算違約金之起迄時間為何？茲分述如下：
(一)上訴人范光明於98年9 月間在原判決附圖A 部分設置卡拉OK設備並未徵得被上訴人之同意：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，原告舉證證實自己主張之事實為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院89年度臺上字第126 號判決意旨參照）。本件上訴人范光明固主張於98年8 月20日在新竹縣竹北市調解委員會與被上訴人成立調解前一日，已徵得被上訴人同意在系爭小吃店內增設卡拉OK設備及進行裝潢，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人范光明迄本案辯論終結前均未舉證證明此部分之主張，參以兩造在新竹縣竹北市調解委員會成立之調解內容並無任何增設卡拉OK設備之記載，有調解書附卷可稽（見原審卷一第25頁）；且被上訴人先後於98年9 月3 日、98年9 月9 日、98年9 月22日寄發存證信函予上訴人范光明表達「卡拉OK音量已影響他人，請改善，否則報警處理」、「本建築及地段屬第二種住宅區，不可設立卡拉OK歌唱廳，卡拉OK為非法設立營業」、「台端違反雙方協議之租賃物使用限制，於老地方小吃館設立卡拉OK伴唱設施，逕自破壤雙方之租賃關係」，有存證信函及送達回執各3 份附卷足憑（見原審卷一第33-40 頁），嗣更進而於98年11月6 日提出本件訴訟；反觀上訴人范光明於98年10月8日寄發予被上訴人之存證信函卻全未提及設置卡拉OK已獲同意而予反駁，有存證信函在卷可稽（見原審卷一第85-88 頁），且被上訴人於98年11月6 日提起本件訴訟後，經本院開庭3 次並至現場履勘，上訴人均未以已徵得被上訴人同意設置卡拉OK置辯，而僅辯稱小吃館附設一個卡拉OK，乃正常營業型態，非屬非法營業，亦非未依約定方法使用租賃物云云，及至99年7 月28日始於原審具狀為此抗辯（見原審卷二第65頁），顯屬可疑，應認被上訴人抗辯未同意上訴人范光明設置卡拉OK設備為可採。況且，縱認上訴人此部分主張為真，亦不影響其所為係非法營業而違反系爭租約第4 條第3 項約定，及被上訴人已合法終止系爭租約之結果（詳下述），併此說明。
(二)上訴人范光明設置卡拉OK設備之營業行為構成未依系爭租約第4 條第1 項之約定方法為租賃物之使用、收益；亦違反系爭租約第4 條第3 項之約定而屬「供非法營業或使用」：
１查兩造於系爭租約第4 條第1 項及第3 項約定「⑴本房（店
）屋供『老地方小吃館』營業之用」、「⑶房（店）屋不得供非法營業或使用，不准存放危險物品，影響公共安全。若有其他違反公共安全之規定，一切責任概由乙方完全負責，決不異議」，有系爭租約存卷可考（見原審卷一第22頁）。
惟上訴人范光明所經營之老地方小吃館，內有卡拉OK設備，店門口亦懸掛「附設卡拉OK」、「視聽世界」之明顯招牌，此為上訴人所不爭執，並據原審法官至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片數幀附卷足憑（見原審卷一第163-166 、30頁、原審卷二第14-22 頁）。而上訴人范光明於原審反訴請求被上訴人賠償營業損失，所提出經營系爭小吃館支出之設備費用共計471,076 元中，其中並未見一般小吃店之廚房設施費用，反而係卡拉OK音響裝置274,000 元、店面木作隔間、木作舞台、地板、舞池等木作裝潢42,000元、照明設備31,000元、流動廁所54,000元、招牌500 元、變壓器開關5,000元、電視38,576元等，有上訴人提出之估價單、收款單、請款對帳明細表、出租單、出貨驗收請款單（見原審卷二第92-98 頁），堪認上訴人范光明經營之系爭小吃館，縱有供給飲食，亦係以提供客人使用卡拉OK設備為主要營業活動，上訴人范光明主張系爭小吃館中卡拉OK設備僅係附設，應非屬實。至於被上訴人主張附設卡拉OK係台灣目前小吃飯館之通常經營狀況，被上訴人應可預知云云，惟供給飲食與提供唱歌服務，本不相同，除有特別約定外，難認出租店面予他人經營小吃館，即可認知承租人將會提供卡拉OK服務，況上訴人范光明係以提供客人使用卡拉OK設備為主要營業活動，提供飲食為輔，已如前述，準此，被上訴人辯稱上訴人范光明未依系爭租約第4 條第1 項之約定方法為租賃物之使用、收益情事，核屬有據。
２次查，系爭租約出租之店屋（門牌號碼：新竹縣竹北市縣○
○○街○○○ 號）所坐落之土地（即新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 地號土地）係屬第二種住宅區，有土地及建物謄本、竹北市公所都市計劃土地使用分區證明書附卷可稽（見原審卷一第12-19 、32頁）。上訴人范光明未經主管機關許可，在住宅區之系爭小吃館內設置卡拉OK營業，違反商業登記法及都市計畫法關於分區管制之規定，且其卡拉OK設備產生噪音，超出噪音管制標準，違反噪音管制法，經新竹縣政府自98年9 月25日迄98年12月31日多次發函通知上訴人范光明改善，否則將依法告發裁處，並將不定期派員查核，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第( 五) 點），上訴人范光明設置卡拉OK營業行為已影響附近住家住居安寧，而屬系爭租約所指「非法營業或使用」行為，堪以認定；至於上訴人聲請之證人即在系爭小吃店附近擺攤販賣三明治之攤販黃興雖證述：被告經營的卡拉OK我並不覺得吵等語，惟綜其證述前後文內容係「我租賃的部份是角落，我是賣三明治，目前還有租賃，我的位置在光明一路、縣政十六街口，就在牙醫路口，便利商店對面…，被告經營卡拉OK偶爾會聽到聲音，因為我做生意在路邊，所以被告經營的卡拉OK我並不覺得吵」等語（見原審卷一第195 頁反面至196 頁），可見證人黃興因在路口擺攤，且光明一路上為竹北市著名商圈，往來行人車流甚多，兼受人車往來噪音影響，並有道路相隔，是以證人黃興對上訴人范光明經營之卡拉OK設備所生噪音之主觀感受，衡情自低於當地住宅區之居民，故證人黃興之證詞，不足為有利上訴人之證明。此外，上訴人范光明雖提出娛樂稅核定稅額繳納書主張該營業行為經過許可（見原審卷二第74頁），惟新竹縣稅捐稽徵局係地方稅捐課徵之主管機關，非商業登記主管機關，上訴人范光明提出之核定稅額繳納書，僅足證明其有繳納娛樂稅，與其違反商業登記法、都市計畫法、噪音管制法之「非法營業」無涉；上訴人另主張依契約條文解釋，「非法營業」應與「存放危險物品，影響公共安全」相關或類同，惟就該約定用語觀之，並無此限制，且承租人非法營業或使用，即屬與原約定之使用目的相違，是上訴人此部分之主張難認可採。基此，被上訴人辯稱上訴人范光明違反系爭租約第4 條第3 項之約定而非法營業，為有理由。
(三)被上訴人已於98年9 月9 日、98年9 月22日以存證信函阻止並合法終止系爭租賃關係：
１按承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方
法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之；承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438 條定有明文。次按兩造於系爭租約第4 條第1 、3 項約定：「本房（店）屋供「老地方小吃館」營業之用」、「房（店）屋不得供非法營業或使用，不准存放危險物品，影響公共安全。若有其他違反公共安全之規定，一切責任概由乙方完全負責，決不異議」，系爭租約第6 條第4 項則約定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方（指被上訴人）得隨時解約收回房（店）屋，因此乙方（指上訴人范光明）所受之損失，甲方概不負責」，此有系爭租約在卷可稽（見原審卷一第22-23 頁）。
２經查，被上訴人主張其已於98年9 月3 日寄發存證信函予上
訴人范光明阻止其在系爭小吃店內設置卡拉OK，惟該份存證信函係記載「卡拉OK音量已影響他人，請改善，否則報警處理」等語（見原審卷第33-34 頁），難認已就上訴人范光明「違反約定方法使用系爭租賃物」及「非法營業」為阻止行為。惟被上訴人再於98年9 月9 日以存證信函通知上訴人范光明、張嘉芸「本建築及地段屬第二種住宅區，不可設立卡拉OK歌唱廳，卡拉OK為非法設立營業，因此告知台端於壹星期內遷出完成，也立即終止租約，如不即時遷出，所有法律責任自負，也按租金五倍求償及申請停水停電至遷出完畢，特此通知」等語（見原審卷一第35-36 頁），因已表明上訴人范光明在第二種住宅區設立卡拉OK歌唱廳為非法營業，並限期1 星期內遷出，自屬就被上訴人范光明設置卡拉OK設備之「非法營業」為阻止行為。其後，上訴人再於98年9 月22寄發存證信函向上訴人范光明、張嘉芸表示「台端向本人承租竹北市縣○○○街○○○ 號作為老地方小吃館營業之用，但台端竟違反雙方協議之租賃物使用限制，於老地方小吃館設立卡拉OK伴唱設施，逕自破壞雙方之租賃關係…，台端向本人承租之租賃物屬都市計劃土地使用分區中第二種住宅區…，台端設置卡拉OK之行為若未變更營業登記則屬變相營業違反商業登記法及稅捐稽徵法之相關規定，並違反都市計劃法關於分區管制之規定，亦違反雙方協議之租賃物使用限制…，本人依雙方協議之規定終止與台端之租賃關係，並請台端於收文後七日內返還租賃物…，本人已於98年9 月3 日竹北六家郵局存證號碼00507 文中告知與台端『終止』契約亦催告台端於一星期內遷出完成，但台端置之不理，故自應代為表示二次催告之意，尚請台端速依主旨所示辦理」等語（見原審卷一第37-40 頁），而被上訴人范光明對於其在系爭租賃店面營業至99年1 月4 日始暫停營業之事實，並不爭執，且有財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局99年1 月6 日北區國稅竹縣三字第0993000008號函存卷可參（見原審卷二第91頁），堪認被上訴人於98年9 月9 日發函阻止上訴人范光明經營卡拉OK商業行為後，被上訴人范光明仍繼續為之，準此，被上訴人依民法第438 條之規定及系爭租約第4 條第1 、
3 項、第6 條第4 項之約定，於98年9 月22日發函終止兩造之租賃關係，自屬合法有據。上訴人雖以被上訴人未給予上訴人范光明改善期間，故98年9 月9 日之存證信函不生終止租約之效果等語置辯，惟查民法第438 條第2 項之規定，承租人違反約定方法為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人即得終止契約，並無如民法第440 條第1 項規定，出租人須定相當期限催告承租人支付租金，始得終止契約，況被上訴人已另於99年9 月22日發函終止兩造間之租賃關係，故上訴人此部分之抗辯，難認可採。
３至於上訴人主張系爭租約第6 條第4 項約定係定型化契約條
款，明顯違背誠信及公平原則，應屬無效云云。惟查，本件被上訴人以上訴人范光明設置卡拉OK設備之營業行為構成系爭租約第4 條第1 項未依約定方法為租賃物之使用、收益，而終止兩造間之系爭租約，核與民法第438 條之規定相符；至於被上訴人范光明非法營業行為違反系爭租約第4 條第3項約定而屬「供非法營業或使用」，其違約情形更甚於未依約定方法使用收益，準此，被上訴人依系爭租約第6 條第4項之約定終止系爭租約，並無悖誠信及公平原則，其理自明，被上訴人此部之抗辯，尚非可採。此外，上訴人主張違反系爭租約第4 條第1項 「本房屋供老地方小吃館營業之用」之約定，依第6 條第1項 之約定，被上訴人僅得在證明其受有損害時，請求上訴人范光明如數賠償，而不得主張解除契約云云，惟解除權之行使及終止契約，不妨礙損害賠償之請求，民法第258 、263 條定有明文，上訴人主張被上訴人僅能請求損害賠償，不得終止契約，除與兩造於系爭租約第6條第4 項之約定不符外，亦與民法之規定有違，難認正當。
(四)被上訴人以系爭租約第4 條第5 款之規定，請求上訴人范光明給付違約金，難認有據：
１按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查系爭租約第4 條第5 項約定：「⑸「除甲方同意繼續出租外，乙方於租賃期滿即日將店屋以誠意照原狀遷還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利向甲方請求遷移費或任何費用。如不即時遷讓交還房（店）屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金或即申請停水停電至遷讓完了之日止，乙、丙方決不異議」；同租約之第
6 條第2 項則約定：「⑵乙方於終止租約或租賃期滿不交還房（店）屋，即應支付違約金 新台幣 元整，如訴訟時其訴訟費用、律師費用一切歸乙方負責支付」語，此有系爭租約附卷可按（見原審卷一第22-23 頁）。比對參照上開二條款之約定可知，兩造僅對於上訴人范光明於租賃期滿未按原狀遷還系爭租賃物予被上訴人時，有違約金之約定，至於就兩造終止租約後不交還系爭租賃物之違約情形，則無違約金之約定至明，稽諸上開最高法院判例意旨，系爭租約文字既已明確記載租賃期滿未按原狀遷還系爭租賃物，上訴人應支付違約金，而對於終止租約後不交還系爭租賃物之違約金則刻意空白未加約定，當事人真意已形諸文字至明，自無須別事探求兩造立約時之真意，準此，被上訴人辯稱合法終止兩造租約後，其仍得依第4 條第5 款約定請求違約金，難認正當。
２被上訴人既不得向上訴人范光明請求給付違約金，則上訴人
張嘉芸依租約條款所應負起之連帶責任範圍；暨計算違約金之起迄時間為何等爭點即無贅述必要。又被上訴人依系爭租約第6 條條第2 項之約定請求上訴人連帶給付7 萬元律師費用部分，業據提出律師費簽收單為據（見原審卷一第43頁），上訴人則主張若被上訴人合法終止租約，上訴人就不爭執此部分的賠償費用等語（見本院卷第229 頁反面），而被上訴人已於98年9 月22日以存證信函合法終止系爭租賃關係，業如前述，準此，上訴人自得向被上訴人請求連帶給付7 萬元，併此敘明。
(五)綜上析述，上訴人范光明於98年9 月間在原判決附圖A 部分設置卡拉OK設備並未徵得被上訴人之同意；且其設置卡拉OK設備之營業行為構成未依系爭租約第4 條第1 項之約定方法為租賃物之使用、收益，亦違反系爭租約第4 條第3 項之約定而屬「供非法營業或使用」；被上訴人已於98年9 月9 日、98年9 月22日以存證信函阻止並合法終止系爭租賃關係；被上訴人依系爭租約第6 條第2 項之約定，請求上訴人連帶給付7 萬元律師費，核屬有據；惟以系爭租約第4 條第5 款之規定，請求上訴人范光明給付違約金，難認有理。從而，被上訴人依系爭租約之約定及終止租賃關係後之法律關係，請求上訴人遷讓返還租賃物及連帶賠償7 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴主張：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)被上訴人於簽立調解書後，立即反悔並接續為下列違背調解約定及誠信之行為，其目的乃在拒絕履行調解內容並終止租約：
１被上訴人拒絕依調解內容清除防火巷雜物，上訴人范光明為
此尚聲請法院強制執行，且被上訴人於98年9 月21日在防火巷通往廁所之走道上另堆置雜物，致上訴人范光明及小吃店之客人均無法使用廁所。
２被上訴人於98年8 月29日至98年8 月30日關閉總電源，造成上訴人范光明2 天無法營業。
３被上訴人於98年9 月21日又將供應租賃店面冷氣之冷卻水水
塔管線切除，造成上訴人范光明經營之小吃店之冷氣無法使用，客人不願在大熱天上門，而受有相當之損害。
(二)被上訴人前開行徑，已符合民法第184 條第1 項之侵權行為，並違背租賃契約及調解書約定，因而造成上訴人范光明、張嘉芸受有下列損害：
１營業損失482,000 元：
⑴被上訴人范光明於98年8 月29日至98年8 月30日關閉總電
源，造成上訴人2 天無法營業，每日營業損失以2,000 元計算，2 日為4,000 元。
⑵上訴人范光明開設之「老地方小吃館」，每日營業最低額
為2,000 元（此部事實可向北區國稅局新竹縣分局查詢）上訴人范光明自99年1 月4 日暫停營業至99年8 月31日止，共計239 日，營業損失達478,000 元。
２設備損失471,076 元：
⑴被上訴人在98年9 月21日切斷冷氣之冷卻水管，小吃店因
此無法使用冷氣，造成客人不願光臨，另被上訴人以雜物阻塞通路，造成客人無法使用廁所，終致小吃店之客源不斷流失，不得已於99年1 月4 日暫停營業。
⑵上訴人范光明為開設小吃店，花費音響裝置274,000 元（
參原審所提被證16）、木作裝潢42,000元、照明設備31,000元（參原審所提被證17）、流動廁所54,000元（參原審所提被證18）、招牌500 元（參原審所提被證19）、變壓器開關5,000 元（參原審所提被證19）、電視38,576元（參原審所提被證20），合計471,076 元，理應由被上訴人負責賠償。
３上開損失合計953,076 元，上訴人范光明暫先請求其中450,
000 元賠償，其餘530,076 元金額則先予保留。
(三)為此聲明請求：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，請判令被上訴人應給付上訴人400,000 元，及自反訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之5 計算之利息。
⒊請准供擔保宣告假執行。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人主張除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
(一)上訴人范光明前於「後巷通道」堆置物品，被上訴人為此於98年9 月3 日以存證信函通知上訴人移除，上訴人置之不理。被上訴人代為移除後，上訴人又堆放物品，兩造租約於98年9 月9 日終止後，上訴人已不得再使用該巷道，惟上訴人仍經由該巷道騷擾、破壞被上訴人之診所設備，被上訴人不得已才於98年9 月21日在上訴人已無權使用之該巷道內放置被上訴人物品，上訴人卻聲請不知情之執行法院要求排除，被上訴人因執行法院無法審究上訴人以上違約、違法情狀，為免徒增困擾乃自行搬除。
(二)又上訴人所指稱之總電源設置，除上訴人外，外人無法進入，故上訴人指稱被上訴人於98年8 月29日、8 月30日兩天關閉總電源，造成上訴人無法營業並非事實。
(三)另上訴人所指「供應租賃店面冷氣」之冷卻水塔原本即約定不供上訴人使用，上訴人卻偷用且拒付電費（嗣於99年4 月
8 日調解付清），被上訴人於98年9 月9 日與上訴人終止租約後，依兩造簽訂之「房店屋租賃契約書」第4 條第5 款規定，上訴人如不即時遷讓交還房店屋時，被上訴人可即申請停水停電至遷讓完了之日止，故被上訴人於98年9 月21日（租約終止後）將冷卻水塔管線切除並未違約。
(四)依上所述，被上訴人並無上訴人所指之違約及侵權行為，上訴人以反訴一部請求賠償450,000 元，自無理由。
(五)為此答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人與上訴人范光明於98年8 月20日在新竹縣竹北市調解委員會成立之調解書，約明「租賃物防火巷（如附圖所示
C ）之雜物聲請人（即被上訴人）應將其清除」、「防火巷之後門（如附圖所示D ）對造人（即上訴人范光明）不能上鎖」，有調解書附卷可稽（見原審卷一第25頁、卷二第71頁）。
(二)被上訴人於98年9 月21日在「原判決附圖C 防火巷內」堆置雜物。
(三)被上訴人於98年9 月21日將供應租賃店面冷氣之冷卻水塔管線切除。
四、本院之判斷：上訴人范光明主張：被上訴人於98年9 月21日在附圖C 所示防火巷通往廁所之通道上堆置雜物，致上訴人范光明及小吃店之客人均無法使用廁所；復於98年8 月29日至98年8 月30日關閉總電源，造成上訴人范光明2 天無法營業；再於98年
9 月21日又將供應租賃店面冷氣之冷卻水水塔管線切除，造成上訴人范光明經營之小吃店之冷氣無法使用，客人不願在大熱天上門，而受有營業損失482,000 元、設備損失471,07
6 元，共計953,076 元之營業損害，爰依兩造調解書之約定及民法第184 條第1 項之規定，暫先請求其中450,000 元之損害賠償，其餘530,076 元金額予以保留等語。被上訴人則以：兩造租約於98年9 月9 日終止後，上訴人范光明已不得再使用該巷道，惟上訴人范光明仍經由該巷道騷擾、破壞被上訴人之診所設備，被上訴人不得已才於98年9 月21日在上訴人范光明已無權使用之該巷道內放置被上訴人物品；上訴人所指稱之總電源設置，除上訴人外，外人無法進入，故上訴人指稱被上訴人於98年8 月29日、8 月30日兩天關閉總電源，造成上訴人無法營業並非事實；又上訴人所指「供應租賃店面冷氣」之冷卻水塔原本即約定不供上訴人使用，上訴人卻偷用且拒付電費（嗣於99年4 月8 日調解付清），被上訴人於98年9 月9 日與上訴人終止租約後，依兩造簽訂之系爭租約第4 條第5 款規定，上訴人如不即時遷讓交還房店屋時，被上訴人即可申請停水停電至遷讓完了之日止，故被上訴人於98年9 月21日租約終止後將冷卻水塔管線切除並未違約等語，資為抗辯。故本件反訴部分之爭點厥為：㈠上訴人范光明主張被上訴人：⒈於98年9 月21日在防火巷通往廁所之走道上堆置雜物、⒉於98年8 月29日至98年8 月30日關閉電源、⒊於98年9 月21日又將供租賃店面之小吃店之冷氣之冷卻水水塔管線切斷，致上訴人范光明無法營業，受有損害，依民法第184 條第1 項侵權行為法律關係及兩造調解書之約定，請求損害賠償，有無理由？㈡如有理由，其得求之損害賠償金額為何？茲分述如下：
(一)查兩造於98年8 月20日在新竹縣竹北市調解委員會成立之調解內容約明「租賃物防火巷（如附圖所示C ）之雜物聲請人（即被上訴人）應將其清除」，有調解書附卷可稽（見原審卷一第25頁、卷二第71頁）。而上訴人范光明主張被上訴人於98年9 月21日在防火巷通往廁所之走道上堆置雜物，及於同日將供租賃店面之小吃店之冷氣之冷卻水水塔管線切斷等情，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人范光明就此部分主張之設備損失共計471,076 元，分別為卡拉OK音響裝置274,00
0 元、店面木作隔間、木作舞台、地板、舞池等木作裝潢42,000元、照明設備31,000元、流動廁所54,000元、招牌500元、變壓器開關5,000 元、電視38,576元，其中除流動廁所外，均係98年9 月上旬非法設置卡拉OK設備之支出，非作為小吃店營業之用，有上訴人范光明提出之相關支出單據可參（見原審卷二第92-98 頁），並據證人游文明、儲台富證述屬實（見本院卷第124-125 、143-144 頁），上訴人范光明縱受有設備損失，亦係非法經營卡拉OK之設備損失，無由令被上訴人負損害賠償責任；至於上訴人范光明承租流動廁所54,000元之花費，其承租期間係自98年9 月25日迄99年1 月24日、99年7 月26日至100 年1 月25日，有請款對帳明細表及出租單在卷可稽（見原審卷二第93、95頁），惟被上訴人已於98年9 月22日寄發存證信函合法終止兩造間之租賃關係，該份存證信函並分別於同年月23、24日由上訴人范光明、張嘉芸親收無訛，有存證信函及掛號郵件收件回執附卷足憑（見原審卷一第37-40 頁），基此，上訴人范光明縱支出承租流動廁所之花費，因兩造斯時已無租賃關係，自亦與被上訴人無涉，難謂被上訴人應就上訴人范光明此部分之花費負損害賠償責任。
(二)上訴人范光明另主張被上訴人於98年8 月29日至98年8 月30日關閉電源致其無法營業，受有每日2,000 元之營業損失，惟此為被上訴人所否認，上訴人范光明既未舉證證明關閉電源係被上訴人所為，逕自請求被上訴人給付共計4,000 元之營業損失，自無理由。
(三)至於上訴人范光明主張自99年1 月4 日暫停營業至99年8 月31日止，共計239 日，營業損失達478,000 元部分，因被上訴人已於98年9 月22日寄發存證信函合法終止與上訴人范光明間之租賃關係，上訴人范光明已無權占用系爭租賃物，其於無權占用期間之99年1 月4 日起停止營業，自與被上訴人無涉，上訴人范光明反訴請求被上訴人給付自99年1 月4 日起至99年8 月31日止，共計239 日，營業損失達478,000 元，核屬無據。
(四)從而，上訴人范光明主張被上訴人：⒈於98年9 月21日在防火巷通往廁所之走道上堆置雜物、⒉於98年8 月29日至98年
8 月30日關閉電源、⒊於98年9 月21日又將供租賃店面之小吃店之冷氣冷卻水水塔管線切斷，致上訴人范光明無法營業，受有損害，依民法第184 條第1 項侵權行為法律關係及兩造調解書之約定，請求損害賠償，並加計自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
叁、綜上所述，被上訴人得請求上訴人范光明遷讓返還系爭租賃
物，並得請求上訴人連帶給付7 萬元律師費，及上訴人范光明部分自98年11月14日起，被告張嘉芸自98年11月12日起均至清償日止按年息百分之5 計算之利息。另上訴人反訴請求部分，均無理由，應予駁回。原審就被上訴人本訴請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，及原審就上訴人反訴部分，為上訴人敗訴判決，均核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第449 條第1 項、第45
0 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭洪英法 官 吳靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 陳筱筑