臺灣新竹地方法院民事裁定 99年度簡聲抗字第3號
抗 告 人 乙○○相 對 人 瑞洋建設股份有限公司法定代理人 甲○○上列抗告人與相對人間就確認土地租賃存在事件，抗告人聲請回復原狀既聲明上訴，抗告人對於中華民國99年5 月31日本院新竹簡易庭99年度竹簡聲字第29號（含99年度竹簡字第506 號）裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原審聲請意旨略以：㈠之前信件寄存於警察局時，曾請教東門派出所警員信件寄
放多少時間合法？警員表示2 、3 個星期，因其不明確的回答，於是在向本院訴訟輔導科2 位法律輔導員中1 位請教問題時，順便詢問信件存放警察局的時間，第一窗口櫃台肯定地回答2 週，因此特地於存放14日時領取，現在明白10天內始為正確。而本院98年度竹簡字第506 號確認土地租賃存在等事件（下稱506 號）判決，係於民國（下同）98年12月27日向東門派出所領取。
㈡春節將近，因在山上工作、整理、採集農產品、挖蘭草、
小樹種、園藝作物、盤算高價的山蘇數量．．．及預算盆栽塑膠盒等，又現值冬天下午過4 、5 點後，一不留意就天黑，在深山裡，沒開路，好幾個路段須背著山產農作攀爬，借助繩索將貨品送下山，有時天已全黑，怕踩到小生物，暫住山上竹木屋是較安全可靠的，因此山中有好幾個竹木屋應急。有時急需金錢，急著下山將農作物變現，剛巧遇到內山驟雨，即使下山，來到唯一的通路─河底路，河水漫過1 、2 台尺仍可勉強通過，一旦大水漫過1 公尺便不能勉強，之前即有住市區之青年在此附近游泳溺水。所以把農產品藏好，聲請人就在河邊的竹屋過夜，為此遲誤回家。
㈢506 號判決因寄存於警察局而於98年12月25日發生送達效
力，但聲請人於同年月27日領件，致99年1 月17日始提起上訴，於同年月27日接獲本院上訴駁回裁定，爰依法聲請准予回復原狀，並同時就確認土地租賃存在等訴訟提起上訴，請求1.506 號判決除確定者外，應予廢棄。2.確認土地上房屋存在。3.農作物、山蘇、蘭花草、樹種園藝作物，屬農業經營云云。
二、本件抗告意旨略以﹕㈠請求回復原狀以還原事實真相，才能去除偏頗之虞及顯失
公平，顯示法院有權力係被當事人雙方期待發揮公平、權威、信賴。了解案件真相，充分掌握事實原委，以做公平、正確決定，雙方當事人心知肚明。
㈡回顧過去，重回事情當時，法院可以旁觀者立場，評估當
事人是否有所隱瞞，或重建當事人可能忽略之部分細節。又因人在山中，內心沉澱，時間過得較快，空間大，集山中蕨類、山產，覺得時間不足，尤其過午後不久就天黑。且因有時工作太過專注，忘了天黑，山上無人，背著山產，爬山高低、慎防踏空、滑倒、受傷。而滑倒須爬入屋內。
㈢山上天氣與平地不同，突下大雨，與平地電視天氣報導不
一致，平地天晴，山中隨時天暗雷雨、河水急速高漲，山中水氣豐富，雨勢快、急，唯居住山中者能識，儘量進入小木屋避雨，陋屋但功能大，可於屋中休閒或整理山產。有時自新竹到北埔，新竹好天氣，但竹東下雨，必須半路穿雨衣。
㈣山居工作，淡泊至極，收入微薄與世俗功利主義迥然不同。書證乃事件當時之紀錄，須加以因地制宜、區別。
㈤小木屋對山中工作勞務者非常重要。有保護生命、財產安
全之必要。歧視建材新舊與城市房屋比較，不客觀。相對人說木屋不值一文，但依農業發展條例第8 條之1 對建材、竹木、鋼角、鐵絲、木板，就地取材與農業生產有關，皆可做休閒、實用。只要租約仍存在，房屋因滅失亦可重建出租人，相關公司及原出租人均負有同意重建之義務（51年台上2987號）。綜上，原裁定內容或事實相悖而提起本件抗告，求為廢棄原裁定。
三、經查﹕㈠按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，
遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項之規定，聲請回復原狀。因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之。遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之。聲請回復原狀，應同時補行期間內應為之訴訟行為。回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之。但原法院認其聲請應行許可，而將該上訴或抗告事件送交上級法院者，應送由上級法院合併裁判，民事訴訟法第164 條第1 項、第2 項、第165 條第1 項前段、第2 項、第3 項及第16
6 條分別定有明文。又此所謂不應歸責於當事人或代理人之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，且必其事由之發生，與訴訟行為逾期有因果關係者，始足當之（最高法院18年抗字第165 號判例及87年度台聲字第366 號裁定意旨參照），是於天災以外之事由，必有使當事人或代理人因此不能委任代理或不能以其他方法避免遲誤之情形方屬之（最高法院19年聲字第212 號判例參照）。次按送達不能依民事訴訟法第136 條及第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他處所適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138 條第1 項、第2 項所明定。
再按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440 條、第442 條第1 項亦有明文。
㈡本院506 號判決於98年12月14日寄存送達於原告所記載之
送達處所即新竹市○○街○ 巷○○號所轄之警察機關東門派所出，有送達回證可憑（見506 號民事卷第59頁），是50
6 號判決於98年12月25日即生合法送達之效力，則上訴之20日不變期間至99年1 月14日屆至，抗告人遲至99年1 月17日始就506 號判決提起上訴，有本院收文章附於抗告人所提聲明上訴狀（見506 號民事卷第61頁），抗告人顯逾上訴之不變期間。
㈢抗告人雖主張曾詢問警員及本院訴訟輔導科同仁，得到不
同及不正確之回答云云，然有關寄存送達何時生效已為民事訴訟法第138 條第2 項所明定，抗告人即難諉為不知而認屬不可歸責於己之事由。況依抗告人所述其詢問事項為「信件寄放多久時間合法？」、「信件存放警局的時間」（見本院99年度竹簡聲字第29號卷第1 頁），似非就寄存送達之生效時日為詢問，況抗告人對自身權益影響甚大之事項既已詢問，且就查詢之結果有所歧異時，竟未予詳查確認，反「特定於存放14天」（見本院99年度竹簡聲字第29號卷第4 頁）後始為領取，顯非屬「以通常人之注意，不能預見或不可避免之事由」，是應認係可歸責於抗告人之事由而至遲誤上訴期間。
㈣復按釋明者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之
程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如是，最高法院95年度台抗字第386 號、97年度台抗字第26 4號著有裁定。抗告人另主張山中天氣與平地不同，晴雨不定，河水暴漲，漫過通路，不能勉強通過而住於竹屋過夜，遲誤回家等情，雖於原審提出照片四紙為證，惟此照片並無拍攝日期，且抗告人所指唯一通路仍有遊客於其上玩水，水深約至腳踝上下，再觀之遊客多著短袖、短褲，顯非冬季，與本院506 號判決寄存警察機關之98年12月14日及送達生效日即98年12月25日暨上訴期間屆滿日之99年1 月14日之時令並不相同，本院實無從依此得到抗告人所主張遲誤上訴期間之原因存在之薄弱心證，則抗告人既未依法釋明遲誤本院506 號判決之上訴期間及未舉證遲誤期間之消滅時期，所為之主即難採信。
㈤抗告人又主張書證須因地制宜云云，惟按當事人不在法院
所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，民事訴訟法第162 條第1 項前段定有明文。是法律已就當事人住居所不在法院所在地，依其距離之遠近而對不變期間之計算另加計在途期間以維公平。本件抗告人既於提起確認土地租賃存在之訴即本院506 號民事事件中陳明其住居所在新竹市○○街○ 巷○○號（見506 號民事卷第3 頁），即在本院所在地，自無因抗告人至山中收集各種植物、山產而就上訴之不變期間為不同之處理，故縱有遲誤不變期，亦屬可歸責於抗告人己身之事由所致，其聲請回復原狀，難認有理由。
㈥末按當事人縱因不應歸責於己之事由遲誤上訴期間，但其
遲誤之原因，在提起上訴時必已消滅，其於提起上訴時，並不聲請回復原狀，迨其上訴經裁定駁回後，始行聲請者，如自提起上訴時起已逾十日之期間，即屬無從准許，最高法院28年聲字第245 號判例參照。本件抗告人前於99年
1 月17日就本院506 號判決提起上訴，經本院於99年1 月21日以上訴逾期裁定駁回抗告人之上訴後，抗告人復於99年2 月5 日聲請回復原狀（見506 號民事卷第61、66、83頁），是縱認抗告人就回復原狀之原因有所釋明，依前揭說明，亦逾民事訴訟法第164 條第1 項之10日期間，所為之聲請，自無從准許。
四、綜上，抗告人聲請回復原狀於法未合，不應准許，而其就本院506 號判決上訴亦逾上訴不變期間，上訴為不合法，原審就抗告人前述聲請均予駁回，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，抗告人其餘陳述及主張，對認定結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 楊明箴法 官 彭淑苑上為正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
書記官 謝國聖中 華 民 國 99 年 9 月 27 日