臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第144號原 告 林火順訴訟代理人 喬國偉律師
洪坤宏律師被 告 新竹市政府法定代理人 許明財訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 楊勝鈞上列當事人間返還土地等事件，本院於民國99年3月3日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於新竹市○○段○○○○○號土地如附圖103巷AC路面所示，面積三０點六二平方公尺土地上之柏油路面刨除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣叁拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原主張其所有之新竹市○○段1060地號土地遭被告無權占用，原告乃基於民法第767條規定，訴請被告將所占用土地上之柏油道路刨除後返還土地，並給付相當於租金之不當得利予原告，嗣原告於訴訟程序進行中當庭以言詞撤回相當於租金之不當得利之請求，且經被告同意，核與前揭規定相符，應予准許；又原告起訴後依新竹市地政事務所實際測量結果，就請求被告刨除柏油道路後返還土地之面積有所減縮，乃屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告前於民國（下同）70年12月29日經由法院拍賣程序取得坐落於新竹市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權，嗣原告與鄰地所有權人發生土地產權糾紛而申請地籍圖時，發覺被告未經原告之同意，亦無任何合法權源，竟占用系爭土地如附圖103巷AC路面所示、面積30.62平方公尺之土地，在其上鋪設柏油作為巷道，侵害原告所有權之行使，原告屢與被告協調均未果，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱其未占用系爭土地，僅就其上柏油路面進行養護工作云云，惟系爭土地係遭被告占用開設道路，且於其上鋪設柏油，並編定巷弄供通行之用，並非僅就系爭土地上之柏油路面進行養護工作而已，是被告上開所辯與事實不符。
２、又被告辯稱系爭土地上遭新竹市○○路○段○○○巷道路（下稱103巷道路）占用之部分屬既成道路，則原告本件主張為權利濫用云云，惟103巷道路係被告於4年前鋪設柏油後，才有供公眾通行之情形，非如被告所稱已供公眾通行至少3、40年，則系爭土地遭103巷道路占用之部分自非屬既成道路。又依地籍圖之記載，103巷道路乃沿新竹市○○段○○○○○號土地所開設，惟因行政機關作業疏失，週鄰土地坐落位置標示發生位移之結果，導致系爭土地遭占用部分與新竹市○○段○○○○○號土地相重疊，既然已有道路存在之事實且其開設位置乃位於他筆地號土地，則原告請求依正確之地籍位置回復所有權，自非權利之濫用。
（三）為此聲明：
１、被告應將坐落於新竹市○○段○○○○○號土地如新竹市地政事務所99年6月2日第708號土地複丈成果圖103巷AC路面所示面積30.62平方公尺土地之柏油路面刨除，將土地返還原告。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張占用系爭土地之巷道為103巷道路，惟103巷道路並非被告所鋪設，至於103巷道路究係何時開設已不可考，惟其供不特定人車通行之時間至少已有3、40年，被告僅係就103巷道路之柏油路面進行養護工作而已，並未占用系爭土地。
（二）系爭土地遭占用之部分已成為既成道路之用地，則原告請求返還系爭土地遭占用之部分係以損害他人利益為目的，且其權利之行使亦已違反公共利益，自屬權利濫用，故其請求為無理由：
１、依司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書記載：「…既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷…」，可知道路如符合前揭三項要件，即應認成立公用地役關係。查103巷道路究係何時所開設已不可考，惟其供不特定人車通行使用已長達3、40年未曾中斷，而原告之前手就系爭土地供作通行使用並無阻止或反對之情事，顯已符合前揭司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書所揭櫫之三項要件，自應認屬既成道路而成立公用地役關係。又103巷道路所坐落之位置數十年來均無位移，僅係重測前編定為新竹市○○段○○○○○號，但重測後改為新竹市○○段○○○○○號，僅係界址線位移，對於通行之事實並無變動，仍然成立既成道路及公用地役權。
２、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。查系爭土地上之柏油道路供公眾通行之時間至少已有3、40年，且經編定為103巷道路，已成為既成道路，又位於103巷道路銜接新竹市○○路○段幹道所必經之地，如將系爭土地上之柏油道路拆除並返還該部分土地予原告，則103巷道路勢必因此於該處被中斷，阻隔通行，如此將嚴重影響及妨害到利用103巷道路通行之眾多不特定之大眾之通行權益，況縱將柏油路面鏟除，原告亦因系爭土地遭占用部分已成既成道路而無法自由使用，足見原告提起本訴要求被告鏟除柏油路面之行為，其因權利行使所能獲得之利益極少，卻會造成通行使用103巷道路之不特定人之鉅大損失，顯然對國家社會經濟有不利之影響，益證原告權利行使之目的，顯係以損害通行使用103巷道路之不特定人為主要目的，違反公共之利益，自屬權利之濫用，揆諸前揭規定與說明，原告之訴應屬無理由。
（三）為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之所有權人。
（二）原告所請求被告返還之土地上，目前確實鋪設有如附圖所示AC柏油路面，面積30.62平方公尺，且由被告進行路面養護中。且該等土地係位於新竹市○○路○段○○○巷道路內，在103巷道路與中華路六段之銜接處，此有土地登記謄本、地籍圖在卷可稽，並經本院會同兩造及新竹市地政事務所履勘現場，製有勘驗筆錄附卷可按。
四、兩造爭點：
（一）被告是否為原告所請求返還之系爭土地的占用人？
（二）原告所請求返還之系爭土地，是否為既成道路之用地？
（三）原告請求返還系爭土地，是否以損害他人為主要目的或有違反公共利益，為權利濫用而無理由？
五、本院之判斷：
（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由書可供參照）。查，系爭103巷道路，僅一端可通行至新竹市○○路○段省道，巷底則遭鐵皮阻擋圍住，無法通行，由103巷口進入，一邊依序為原告所有之中華路6段103巷101號房屋（臨中華路），及他人所有之同段103巷2號、6號、8號、12號房屋，另一邊為空地及廢棄工廠等情，業據本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（見卷第41頁）；且證人即居住103巷2號之林清水及103巷8號之顏阿美於本院履勘現場時均證稱渠等自67、68年間居住至今，103巷之前為泥土路面，70幾年左右始鋪設柏油，103巷僅供其等幾戶出入等語（見卷第40頁反面、41頁正面），足證系爭巷道僅為特定少數人所使用；又原告所有之1060地號（重測前為鹽水港段415-14地號）與103巷其餘住戶所共有之1080地號（重測前為鹽水港段415-13地號）毗鄰，原103巷道係坐落於1080地號土地，嗣於87年度地籍圖重測時界址線位移，致103巷道部分坐落於原告所有之1060地號土地上，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、地籍圖重測土地界址糾紛協調會調處筆錄可佐（見卷第6、7、96至109頁），足見103巷內住戶原係通行自己所有之1080地號土地，惟因重測後界址線位移乃致占用原告所有之系爭土地，則於103巷等住戶通行之初，原告自不可能出面阻止，亦不符合前述土地所有人明知其所有土地供公眾通行而不出面阻止情事，則依前開說明，自難認系爭巷道係供「不特定之公眾」通行且土地所有權人明知並未阻止而成立公用地役關係之「既成道路」。至系爭土地縱經被告編定為103巷道，僅是行政機關基於職權所為之行政管理，自無使系爭土地成為既成道路而成立公用地役關係之效力。
（二）按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。本件被告雖辯稱系爭土地為銜接新竹市○○路○段幹道必經之地，如將柏油道路刨除並返還土地予原告，將妨害利用103巷道路通行之住戶權益，而原告土地既已為既成巷道無法自由使用，原告訴請縱刨除柏油路面交還土地，所能獲得之利益極少，有違反公共之利益而屬權利濫用云云。惟系爭土地地目為建，公告土地現值每平方公尺12,800元，價值非輕，僅因土地重測而位移至103巷住戶所通行之土地上，如不能收回，損失不可謂不大；自宜由原告與103巷住戶協調解決或由被告編列預算予以徵收，則原告依民法第767條規定，請求排除侵害，尚難認有權利濫用之情形，被告辯稱依權利失效原則，原告不得為本件之請求云云，並非可採。
（三）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1段定有明文。是請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。經查，系爭土地雖經被告新竹市政府於其上鋪設AC柏油路面，惟被告新竹市政府之目的係為公眾通行使用，難認其具有占有系爭土地之意思，是被告所辯其主觀上無占有系爭土地之意思等語，堪予採信。又被告僅係在系爭土地上進行路面養護，於鋪設柏油路面完畢，即行離去，至下次進行養護時，再為鋪設或修補，被告對系爭土地並無實力支配，亦無得排除他人之干涉，在客觀上其非現實占用系爭土地之人，應甚明確，自不得以被告鋪設AC柏油路面之行為，即認其對系爭土地有事實上之管領力。故原告主張被告無權占有系爭土地如附圖AC路面所示並訴請返還，即有未合。惟被告在系爭土地上舖設AC柏油路面供人通行，顯然妨害原告之所有權，從而，原告本於所有權人之地位，請求被告除去妨害即刨除系爭土地如附圖所示AC柏油路面、面積30.62 平方公尺而回復原狀，為有理由。
（四）從而，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示AC部分，面積30.62平方公尺之柏油路面刨除，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，則非有據，應予駁回。
六、本件係所命給付之價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。原告雖亦請求宣告假執行，惟其聲請僅係促使法院之職權發動，附此敘明。又被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
民事第二庭 法 官 楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
書記官 林欣宜