臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第21號原 告 丑○○訴訟代理人 蔡志忠律師複 代理人 乙○○被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林富華律師被 告 壬○○
號訴訟代理人 辛○○
癸○○被 告 戊○○
己○○丙○○兼上三人共同訴訟代理人 丁○○上四人共同訴訟代理人 庚○○
8巷6被 告 寅○
號訴訟代理人 子○○上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國99年7月23日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告台灣中油股份有限公司所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號如附圖編號A所示面積十一點五四平方公尺、編號B所示面積六點六三平方公尺、同段二０六地號如附圖編號D所示面積九六點五一平方公尺；對被告壬○○所有同段二二六地號如附圖編號C所示面積三一０點０四平方公尺；對被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○共有同段二０七地號如附圖編號E部分面積約二一五點八九平方公尺；對被告寅○ 所有同段二二０地號如附圖編號H 所示面積一點二九平方公尺土地，有道路通行權存在。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，本件被告台灣中油股份有限公司（以下簡稱中油公司）之法定代理人業由卯○○變更為辰○○，復由辰○○變更為甲○○，有公司變更登記事項表、被告中油公司民國98年3月12日油人發字第09810093210號函、經濟部98年10月8日經營字第09803520890號函為證，並經甲○○聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，亦為民事訴訟法第255條第2款、第7款所明定。本件原告起訴時原以中油公司、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○為共同被告，並聲明：「一、確認原告對被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○共有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號內面積約264平方公尺、對被告中油公司所有同段206 地號內面積約204 平方公尺、對被告壬○○所有同段226 地號內面積約288 平方公尺，如原告證物⑤建築線指定申請圖所示著黃色部分土地有
6 公尺寬之道路通行權存在〔位置及面積以實測為準〕。
二、被告中油公司應將坐落同段206 地號原告道路通行權範圍土地內之圍牆拆除〔位置及面積以實測為準〕。」嗣於訴訟進行中，原告除撤回上開訴之聲明第二項對於被告中油公司拆除圍牆之請求，另追加寅○ 為被告，並依新竹縣竹東地政事務所99年5 月27日複丈成果圖，將其訴之聲明變更為：確認原告對被告中油公司所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○ ○號如附圖編號A 部分面積11.54 平方公尺、編號B 部分面積6.63平方公尺、同段206 地號如附圖編號D 部分面積96.51 平方公尺；對被告壬○○所有同段226 地號如附圖編號
C 部分面積310.04平方公尺；對被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○共有同段207 地號如附圖編號E 部分面積約215.89平方公尺；對被告寅○ 所有同段220 地號如附圖編號H部分面積1.29平方公尺土地有5 公尺寬之道路通行權存在。
」查原告上開變更前後之請求所據之基礎事實並未變更，僅為減縮或擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結；且其所為之前揭訴之撤回，被告等均未於10日內提出異議而視為同意撤回，經核均與首揭規定相符，自應准許。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張對被告中油公司、壬○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○、寅○ 等人所有坐落於新竹縣○○鎮○○段227、206、226、207、220地號等土地如附圖所示A、B、C、D、E、H部分之土地有袋地通行權存在，為被告等所否認，則原告就被告所有上開土地是否有袋地通行權存在，於兩造間即屬不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此不明確之狀況得以確認判決予以排除。是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應認有即受確認判決之法律上利益，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣原告所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），為特定農業區甲種建築用地，與公路並無直接連接，目前雖經由新竹縣竹東地政事務所複丈日期97年9月25日之複丈成果圖2/3（卷一第151頁）所示級配道路（下稱現況道路）通行至位於同段230 地號上之縣道竹48線既有道路。惟系爭土地若欲達合法建築之通常使用目的，須依新竹縣建築管理自治條例第8 條第2 項、第9 條第3 款私設通路，且私設通路之寬度不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。而依建築技術規則建築設計施工篇第2 條第1 項第
3 款規定，私設通路長度大於二十公尺，最小寬度應為5公尺。原告為使系爭土地達到建築之通常目的，自有通行周圍地損害最少之處所、方法之必要，即依序必須通行如附圖所示同段221 之1 、221 地號（以上所有權人為原告）、207地號（所有權人為被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○）、206 地號（所有權人為被告中油公司）、226 地號（所有權人被告壬○○）、227 地號（所有權人為被告中油公司）、220 地號（所有權人為被告寅○ ）等土地，始能對外連接經指定建築線之同段230 地號現有巷道，進而合法申請建築許可。系爭土地現況雖非絕對不通公路，惟現況道路部分路段因被告中油公司圍牆之興建，致路寬僅約3 公尺，原告無法據以指定建築線，申請核發建造執照，系爭土地若未能為通常之建築使用，無異為喪失經濟價值之袋地，參照最高法院53年台上字第2996號判例意旨，原告非不得依民法第78
7 第1 項及第788 條規定，請求確認就被告所有上開土地有道路通行權存在。
二、原告之前手寅○羅（同段207、221、221-1、224地號土地之前所有權人）曾於87年6月3日與被告壬○○（同段226地號所有人、訴外人巳○○（同段系爭206地號土地所有權人）等人簽定「道路無償永久使用協議書」，同意各自提供土地鋪設6公尺寬道路，該協議書第三條並約定，包含系爭基地在內之土地所有權人享有永久無償通行使用權利，且效力及於受讓人等，有卷附該協議書及附圖可稽。嗣後，簽訂協議書之人均遵守約定闢建6公尺寬之級配道路完成。被告中油公司於買賣取得206等地號土地所有權後，竟在同段206地號土地原鋪設6公尺道路範圍內設置圍牆，使原6公尺寬道路縮減為現況3公尺寬。此外，227地號臨接現有巷道之路口寬度不足5公尺，致系爭土地之對外私設通路寬度有部分不足5公尺，不能合法申請建築使用。被告中油公司施作圍牆之時，既知有6公尺寬之現況道路存在，而又任意減縮路面，自應受「道路無償永久使用協議書」之拘束，提供協議書所示之土地供作道路使用。原告慮及被告中油公司圍牆之完整性，不再主張拆除被告中油公司之圍牆，惟被告中油公司及丁○○等人仍應容忍原告通行現況道路。
三、現況道路已存在達十年之久，原告通行現況道路，自屬對周圍地損害最小之方式。至於被告中油公司、寅○ 主張原告可另外通行新竹縣竹東地政事務所複丈日期98年4 月16日複丈成果圖（卷二第42頁）所示221-1 、220 、218 地號土地上之道路云云。惟查，被告中油公司所指之「道路」，極為狹窄，最窄處僅有2.83公尺寬，且路面雜草叢生、荒煙蔓草，不適合作道路通行使用，雖原告前手寅○羅曾向寅○ 主張對該路有通行權，禁止寅○ 破壞路面，經判決確定，惟該判決之既判力並不及於原告，對原告並無拘束力。此外，被告中油公司主張之方案對外通行須經第三人所有土地，且土地使用情形變動較大，將衍生更多糾紛，故本件應以原告所主張之道路通行方案為合適。
四、訴之聲明：確認原告對被告中油公司所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號編號A部分面積11.54平方公尺、編號B部分面積6.63平方公尺、同段206地號編號D部分面積96.51平方公尺；對被告壬○○所有同段226地號編號C部分面積310.04平方公尺；對被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○共有同段
207 地號編號E 部分面積約215.89平方公尺；對被告寅○所有同段220 地號編號H 部分面積1.29平方公尺，如卷附新竹縣竹東地政事務所99年5 月27日土地複丈成果圖所示編號土地有5公尺寬之道路通行權存在。
貳、被告方面：
一、被告中油公司答辯意旨略以：
（一）原告主張欲通行之路徑並非適宜之聯絡：系爭土地若依原告主張通行之道路，將行經同上段207、2
06、226、227、220等多筆土地，且開闢道路之面積甚多，顯非通行周圍地損害最小之處。若依被告主張之通行路徑（卷二第42頁），道路之面積較小，且該道路業經原告之前手寅○羅於91年間就同段207地號土地主張對220地號有通行權，而經確定判決確認在案（即本院91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號確定判決，參卷二第96頁至第105頁）。原告所有之系爭土地及221、221-1地號土地均較207地號更接近220地號土地，是以原告通行之路徑應如被告中油公司所提出方案，較為適當。
（二）原告所提出之「道路無償永久使用協議書」，其效力並不及於被告中油公司：被告中油公司並非上開協議書之簽訂人，該協議書所載其中乙方巳○○於簽定上開協議書時，亦非206地號之土地所有人，縱認上揭協議書已發生債權之效力，惟其非但對當時206地號土地所有人不發生任何拘束力，對於其後之受讓人，更不具效力。是以，被告中油公司於92年5月30日以買賣原因登記取得206地號土地所有權，自無上開協議書之適用餘地。況由206地號之土地登記資料所示，被告中油公司之前手為午○○，而午○○之前手為未○○，又未○○之前手為申○○；被告中油公司買受206 地號土地時從未被告知有上揭協議書之存在。
俱見被告中油公司並無知悉或可得知上揭協議書存在之可能性。
（三）再者，被告中油公司於92年間買受206地號土地後，施作擋土牆，施作之位置已自地籍線往內退縮3公尺；且事前與相鄰土地即207地號土地所有人（即訴外人寅○羅）及226地號土地所有人（即被告壬○○）等協議在案。足徵被告中油公司於行使206 地號土地所有權之際，並能兼顧相鄰關係，實無違法或不當之情事存在。對於原告主張行走被告中油公司圍牆外之道路部分，被告中油公司並無意見。
（四）又袋地所有人得主張通行鄰地，須以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」為前提；至於所謂能否為通常使用者，並非任由袋地所有人主觀決定之，足徵原告諉稱系爭基地若無5公尺寬之私設道路即不能供其通常之建築使用云云乙節，非可置信。又依原告起訴狀所載，原告申請指定建築線時，係將被告中油公司所有之227地號土地指定為建築線（原證5卷一第21頁），且新竹縣政府依原告之申請所核發之97年1月25日府工養字第0970014077號函（卷一第95頁），亦將屬於被告中油公司多筆地號土地（含227地號）逕行認定為既成道路、現有巷道。
227地號土地並非現有巷道，而原告將此屬於被告中油公司之私人土地指定為建築線，既無法律依據更屬不合事理。是足徵原告援引建築法第42條及第48條等規定，即顯失所據，益徵原告主張建築基地以私設通道連接建築線長度超過20公尺以上寬度即須5米云云乙節，顯有誤導法院裁判之企圖，洵非可採。
（五）爰聲明：原告之訴駁回。
二、被告壬○○則以：被告壬○○所有之系爭226地號土地與同段207、206地號土地毗鄰，因農業耕作需要，為方便出入，經各地主同意，於87年6月3日簽訂「道路無償永久使用協議書」。該協議書之內容須確定合法，否則無效，如簽訂協議書之任何一方無法共同履行時，則所簽之協議書當然無效。上開協議書簽定時，乙方巳○○並非206地號土地之地主，當然無權簽訂該「道路無償永久使用同意書」，故該協議書應為無效，反對原告為建築之用而通行被告壬○○所有之226地號土地。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○等四人除援用被告壬○○97年5月6日答辯狀外，另稱：207地號土地係向訴外人寅○羅購得，買受時即附有該「道路無償永久使用協議書」，訴外人寅○羅並表示該協議書係有效，不須再重新簽訂。
被告戊○○等四人願維持現狀（即維持現有道路之寬度）供原告通行，除此之外，不可以再增加被告戊○○等四人之負擔。為此聲明：原告之訴駁回。
四、被告寅○ 則稱：系爭土地得藉由現況道路與公路相通，並非袋地。原告之前手寅○羅曾提起本院91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號訴訟，主張卷二第42頁所示道路為既成道路，要求被告寅○ 將破壞之路面回復原狀，業經判決確定，其後寅○羅於強制執行程序中與被告寅○ 達成和解，由被告寅○ 給付寅○羅新臺幣15萬元後雙方均拋棄其餘請求，且不得再為請求或主張。寅○羅將系爭土地出售與原告，原告又反於上開確定判決之意旨，主張通行220 地號如附圖所示H 部分土地，令被告寅○ 無所適從，況被告寅○ 與「道路無償永久使用協議書」無任何關係，應無義務提供土地供原告通行，自無從同意原告之主張。此外，原告主張建築房屋須留設5 公尺寬之私設道路，惟位於230 地號上之既有道路之寬度最窄處並未達5 公尺，且被告寅○ 訴訟代理人子○○申請於新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地（特定農業區甲種建築用地）興建房舍時，房屋所臨新竹縣○○鎮○○路○○○ 巷之路寬僅約3.4 公尺，原告所稱須私設5公尺之道路始得於特定農業區甲種建築用地上興建房屋云云，並不可採。為此聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告所有新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地為特定農業區甲種建築用地，目前依新竹縣竹東地政事務所97年11月12日複丈成果圖2/3所示之級配道路對外通行，惟該級配道路現況有部分路寬不及5公尺，無法符合建築技術規則第2條所定與建築線連接之私設通路之寬度規範，致原告所有之224地號土地無法指定建築線。
二、原告及被告戊○○、丁○○、己○○、丙○○等人之前手寅○羅，曾於87年6月3日與226地號所有人壬○○、訴外人巳○○訂立「道路無償永久使用協議書」，其後參與協議人並於簽約後一年多在206、207、226、221、221-1地號上開設路寬6公尺之級配道路。
三、被告中油公司於92年間向訴外人申○○買受206地號土地，於92年12月23日邀集相鄰地主寅○羅、壬○○協議，將206地號原本作為級配道路使用之土地，自地界線退縮3公尺，並興築圍牆，而為級配道路之現況。
四、新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地之前所有人即訴外人寅○羅，曾因被告寅○ 破壞同段220 地號上之柏油路面，而訴請本院91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號回復原狀，獲勝訴判決，並於該訴訟中主張同段207 地號土地所有人得通行220 地號土地。
五、原告於96年間向訴外人寅○羅買受系爭224地號土地時，上開級配道路已與現況相同。
肆、本件之爭點：
一、被告壬○○與訴外人寅○羅、巳○○訂立「道路無償永久使用協議書」是否對原告及被告中油公司、被告丁○○等4 人有拘束力？
二、系爭土地之現況是否為袋地？原告為指定建築線之故而請求確認通行如其聲明所示之路寬5公尺道路用地，有無理由？
三、原告依民法第787條第1項規定，請求通行如聲明所示之土地，是否係周圍地損害最少之處所及方法？得否准許？
伍、本院之判斷：
一、被告壬○○與訴外人寅○羅、巳○○訂立「道路無償永久使用協議書」對原告及被告中油公司、被告丁○○等4 人並無拘束力：
（一）被告壬○○與訴外人寅○羅、巳○○於87年6月3日訂定「道路無償永久使用協議書」，約定訴外人寅○羅就同段20
7 地號、訴外人巳○○就同段206 地號、被告壬○○就22
6 地號土地各留設路寬6 公尺之道路，供同段206 、207、224 、225 、226 等地號土地永久無償通行使用，此有協議書影本附卷可稽（卷一第22頁至第23頁）。原告據該協議書第3 條所載，認協議書之效力及於「受讓人、繼受人、合法繼承人、法定代理人、管理人等」，故主張被告中油公司應受協議書之拘束，准許原告通行，此為被告中油公司所否認，並以前詞置辯。經查，「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」民法第758 條定有明文。上開協議書之約定，並無產生物權得、喪、變更之效力，且立約人並未持往辦理相關物權登記，自無從認該「道路無償永久使用協議書」具有物權效力。該協議書既係訴外人寅○羅、巳○○及壬○○意思表示合致之約定，且嗣後寅○羅並依協議所載意旨，施作6 公尺寬之級配道路完竣，自應認上開協議書僅於各該簽訂協議書之人間具有債權效力。
（二）被告中油公司、丁○○等4人均非道路無償永久使用協議書之契約當事人，依債之相對性原則，應認被告中油公司及丁○○等4人均無受該道路無償永久使用協議書拘束之必要。
二、系爭土地之現況為與公路無適當聯絡之袋地，為使系爭土地能發揮建築之通常效用，應得通行周圍土地以至公路：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祗須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。（最高法院84年度台上字第1479號判決參照）又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年台上字第2247號判決參照）。
（二）查系爭土地為特定農業區甲種建築用地（卷一第10頁），位於由級配土石鋪成之現況道路之底端，並未直接面臨公路，若經由私設之現況道路則可接位於同段230地號上之竹48號縣道，並連接快速道路。而系爭土地之現況為空地、被告壬○○所有之同段226地號、被告丁○○等4人所有之207地號土地，除部分供作道路使用外，其餘部分則作為農業用地，勘驗時為休耕狀態；另同段206、227地號土地，除206地號土地有部分作為現況道路使用，及227地號提供部分土地作為竹48縣道轉進系爭現況道路之轉彎處外，其餘部分均為被告中油公司興築圍牆，供作配氣站使用；另同段220地號土地為農業用地，勘驗時如附圖所示H部分，放置紐澤西護欄，並未供耕作使用，此有地籍圖（卷一第120頁）、現場照片（卷一第17頁至第20頁、第164頁至第168-1 頁）、衛星照片（卷一第51頁）等在卷可查，並經本院分別於97年9月25日、98年4月16日、99年5月5日、同年月27日至現場勘驗明確，且經新竹縣竹東地政事務所製作複丈成果圖存卷可稽，足知系爭土地及周邊土地除被告中油公司之配氣站外，目前並無其他建物，尚未高度開發利用，且系爭土地須透過現況道路，始得與公路接壤，應認屬與公路無適宜聯絡之袋地。
（三）復按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年台上字第3141號判決參照）。經查，系爭土地目前須經現況道路始得與同段230地號上之公路相接，而現況道路最窄處僅有3.25公尺，此有新竹縣竹東地政事務所複丈日期97年9月25日之複丈成果圖2/3（卷一第151頁）可佐。而依新竹縣建築管理自治條例第8條第2項「建築基地以私設通路連接建築線者，除另有規定外，均應檢附該私設通路之土地權利證明文件。...」、第9條第3款「建築基地與建築線接連部分之最小寬度，規定如下：...三、以私設通路連接建築線者，不得小於建築技術規則所定私設通路之最小寬度。」之規定，配合建築技術規則建築設計施工編第2條「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。... 」之規定，本件系爭土地如欲達建築之通常效用，須以私設通路連接建築線，而該私設通路之長度已逾20公尺，故私設通路之路寬，應達5 公尺，始能供建築之用，若依現況道路之現有狀況，確實無法使系爭土地為建地之通常使用。本件系爭土地既未能與公路有適宜連聯絡，於考慮其通行之道路時，自應一併考慮其建築所須基本要求，始能發揮袋地之效用。
三、原告請求通行如聲明所示之土地，尚屬周圍地損害最少之處所及方法，應予准許：
（一）按袋地得通行周圍地以至公路之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項規定甚明。而考量通行之必要範圍並選擇周圍地損害最少之處所及方法，本即為利益衡量，應依實際情形，考量通行與否之利弊得失，以決定通行道路是否確為周圍地損害最少之處所及方法。經查，本件原告請求通行之道路，絕大部分已有現況道路存在，若不許原告通行依現況道路修正後之如附圖所示方案，在被告壬○○與訴外人寅○羅、巳○○所締道路無償永久使用協議書已無拘束後手效力之情形下，一旦土地所有人收回原先供作現況道路之土地，作為他用，將使原告所有之系爭土地及221、221之1地號土地、被告丁○○等4人所有之207地號土地形成無路可供進出之袋地，回復到沒有協議書時之狀況，對兩造土地所處區域之發展，將有不利之影響。反之，若依原告請求之道路確認通行，非但原告所有之系爭土地得以發揮建地之通常效用，被告丁○○等4人及被告壬○○日後倘欲建築農舍，均無庸另行解決通路及建築線之問題，應能促進該區域之繁榮興盛。此外，被告壬○○所有之226地號土地依現況已提供268.44平方公尺作為道路之用（參卷一第151頁之複丈成果圖），雖原告主張之通行方案，被告壬○○須提供226地號土地達310.04平方公尺之土地，較目前約多出41.6平方公尺，惟此部分應由原告以償金填補損害，尚不得因此謂原告主張之方案非周圍地損害最少之處所及方法。另被告壬○○辯稱若依原告主張之方案供其通行，其所有之226地號土地將有不方整之情形，對被告壬○○不利云云，惟查，依附圖可知，被告壬○○所有之226地號土地與224-1、220地號土地接壤處，本即非端正之矩形，自不因如附圖所示C部分土地之提供而大幅破壞226地號土地之地形，亦不致影響226地號土地之使用狀況，故被告壬○○上開答辯，尚非可採。此外，被告中油公司及被告丁○○等4人均表示得提供現況道路供通行（卷二第210頁反面），而原告主張通行之方案，係沿被告中油公司圍牆施測，對於被告中油公司並無影響，且對被告丁○○等4 人所有之207 地號土地主張通行之面積，較現況道路使用207 地號土地之面積為小，對被告丁○○等4 人並無不利。另對被告寅○ 而言，提供如附圖所示H 部分之土地1.29平方公尺，對其所有面積達2600.67 平方公尺之220 地號土地（卷二第166 頁）幾無影響，且被告寅○ 無庸再提供220 地號土地之其餘部分供通行使用（詳後述），對被告寅○ 亦無不利，應堪認原告所提通行方案係對周圍地損害最小之處所及方法。
（二）被告中油公司、壬○○、寅○ 固均主張原告應通行卷二第42頁複丈成果圖所示經221-1 、220 、218 地號土地之道路以通公路，認該路始屬通行周圍地損害最少之處所及方法。惟查，被告中油公司等人主張之道路，於勘驗時均長滿雜草，通行困難，幾已無法辨識有道路存在，且寬度最窄處僅2.83公尺，最寬處亦僅為3.96公尺，不敷袋地建築基本需求，自難認係適合之通行道路。此外，被告寅○
認其已提供上開220 地號土地供卷二第42頁複丈成果圖所示道路使用，且該道路為既成道路，原告應通行該路，不得另事主張，另被告寅○ 已與原告前手寅○羅協議和解，約明和解後不得再為任何主張，故被告寅○ 並無義務再提供220 地號如附圖所示H 部分土地供原告通行云云為辯。惟查：
１、本院卷二第42頁複丈成果圖所示經221-1、220、218地號土地之道路現況為雜草叢生，久無行人、車輛通行，幾已無法辨認道路之存在，業經本院勘驗明確（參卷二第165頁之勘驗筆錄）。依新竹縣建築管理自治條例第4條有關現有巷道之定義觀之，上開道路之現況並不符既成巷道之要件。如上開道路曾經新竹縣政府核為既成巷道，被告寅○ 亦得向道路主管機關請求廢止而無庸再行提供該部分達125.43平方公尺之土地供他人通行。
２、被告寅○ 與被告寅○羅間本院91年度竹東簡字第13號、91年度簡上字第55號確定判決所示道路，已因時空之變換而不復得供通行，業如前述，而上開確定判決之當事人（
207 地號土地之所有人寅○羅）、訴訟標的、聲明均與原告無涉，原告自不受該確定判決之拘束。被告寅○ 所辯原告應受前案之拘束，僅得通行該案道路，不得另行主張通行H 部分土地之主張，即非有據。
四、綜上，原告依民法第787條規定，請求確認其就如附圖所示道路有通行權，核屬有據，應予准許。
五、按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：...二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2款規定甚明。本件原告欲通行被告等人所有之土地，被告等人為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，本院援依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第81條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
民事第一庭 法 官 蔡孟芳以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 李慧娟