臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第237號
原 告 袁石妹訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師複代理人 洪坤宏律師被 告 劉木欽
告 劉文秀
劉日男劉華光上四人共同 羅秉成律師訴訟代理人
曾能煜律師複代理人 戴愛芬律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國101 年7 月9 日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回應以書狀為之；另訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項前段、第4 項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，不在此限；另被告於訴之變更或追加無異議而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，同第255條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項亦有明文。本件原告原聲明：「被告等應連帶將坐落新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段（下稱同小段）851 地號（下稱系爭土地）之水池回復原狀。」復於99年2 月2 日以書狀追加及變更聲明為﹕
「被告應連帶將系爭土地之廢棄土石清除，回復為池塘原狀，並將同小段850-1 地號土地上之建築廢棄土、鋼筋等物清除，將填塞之排水溝渠回復排水功能。」另於99年3 月12日補正聲明為﹕「被告應連帶將系爭土地面積約1,143 平方公尺之廢棄土石清除回復池塘原狀，並將同小段850-1 地號面積約130 平方公尺之建築廢棄土石、鋼筋等廢棄物清除，將填塞之排水溝渠回復排水功能。」再於100 年6 月17日變更聲明為﹕「被告應連帶將系爭土地如竹東地政事務所複丈成果圖（即附圖）所示虛線部分，面積563 平方公尺之廢棄土石清除回復池塘原狀，並將同小段850-1 地號土地如附圖所示a 部分，面積40平方公尺、b 部分，面積34平方公尺之建築廢棄土石、鋼筋等廢棄物清除，將填塞之排水溝渠回復排水功能。」又於100 年7 月25日以書狀變更「被告應連帶將系爭土地如附圖所示虛線部分，面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復池塘原狀。」嗣於101 年1 月4 日再聲明﹕「被告應連帶將系爭土地如附圖所示虛線部分，面積563 平方公尺之廢棄土石清除，回復池塘原狀，交付原告使用。」有起訴狀、歷次書狀可參。核原告所為或為減縮應受判決事項之聲明，或均基於原告與被告之父、祖即訴外人劉阿石間之租約所生之主張，其請求之基礎事實核屬同一，且被告對原告前揭訴之變更及追加並無異議而本案言詞辯論，依前所述，原告所為訴之變更或追加，應予准許。又原告雖於100 年
7 月25日將同小段850-1 地號之聲明以減縮為由而不予請求，惟系爭土地與同小段850-1 地號土地，請求客體不同，請求之依據自亦不同，自非減縮應受判決事項之聲明而應屬撤回該部分之請求，被告對此部分撤回於收受書狀後未於十日內提出異議，自生撤回之效力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：原告於38年間即向被告劉日男、劉文秀、劉木欽（下合稱被告劉日男等三人）之父、祖即訴外人劉阿石承租系爭土地下游之同小段第181-3 、184 、850-1 、854等11筆農地耕作（下稱系爭租約），訴外人劉阿石並附隨而提供系爭土地及同小段853 地號及已徵收之同段180 地號溜地，供原告作水稻灌溉儲水之用及管理。並要原告須負責維護池塘邊坡及清理池底淤泥，以維儲水灌溉之用。嗣訴外人劉阿石死亡後，由被告劉日男等三人繼受系爭租約關係，故兩造間除就上開11筆耕地存在有新竹縣寶山鄉寶山字第18號之三七五耕地租約（即系爭租約）關係外，對於系爭土地，雙方間亦存有因系爭租約之附隨義務而衍生之無償借用關係，是被告劉日男等三人依約，即應提供合於系爭租約之附隨義務所產生之借用契約之約定目的之借用物予原告使用。詎被告劉日男等三人於97年1 、2 月間，竟夥同被告劉華光（即新竹縣寶山鄉山湖村村長），假藉執行新湖路拓寬工程為由，違法將廢棄之土石傾倒在系爭土地，且填平溜池，致改變溜池原有地貌，已實質上變更系爭土地之地目，此非法廢溜之行為，損害、影響到原告對系爭土地之灌溉使用權益，是以，被告等人之行為，除違反系爭租約約定及相關法令外，被告劉日男並遭新竹縣政府課予罰鍰之行政處分在案，此已對原告構成侵權行為，為此爰依侵權行為損害賠償（對被告四人）及借用契約之法律關係（對被告劉日男等三人）提起本件訴訟。並聲明：㈠被告等應連帶將系爭土地如附圖所示虛線部分，面積563 平方公尺溜地之廢棄土石清除，回復為池塘形狀後，交付予原告使用。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告等負擔。
二、對被告抗辯之陳述：㈠系爭土地確實於成立系爭契約時，由被告劉日男等三人之
前手及被告劉日男等三人同意並交付系爭土地供原告農耕種植使用，茲分述如下：
1.前情業經證人何德光、朱沐順到庭之證述至明。
2.訴外人劉阿石與原告訂立系爭租約時，位於系爭土地下游之租約地，地目均為田，正產物載明為穀，除提供下游灌溉亦提供上游農舍及旱地目做家畜、家禽類飲用及租約地澆灌用水。原告承租之旱地及農舍附近並無任何水源可取得，故系爭租約成立時，訴外人劉阿石即將系爭土地及同小段853 地號及已徵收之同小段180 地號溜池交予原告作水稻灌溉儲水之用，顯見自系爭租約訂立之始即有附帶將系爭土地交付原告使用事實。
3.又訴外人劉阿石若未提供系爭土地予原告作儲水灌溉使用，原告當時何以能種植須大量仰賴儲水灌溉始得長成之水稻，並繳交穀作為正產物之租額？且原告所承租之耕地附近除系爭土地及小段853 地號溜池可提供租約耕地外，並無任何水源可供租約耕地灌溉，當明彼時非有系爭土地及同小段853 地號溜池水源，實無法提供耕作需大量水源之稻水。
4.另系爭土地及同小段853 地號溜池內所設之放流塘涵，其出水口均設於系爭租約標的之同小段850-1 、854 地號土地上，顯見系爭土地及同小段853 地號溜池係提供原告耕地灌溉之用為事實。縱被告等人否認當初有同意並交付之意思表示，惟被告劉日男等三人出租圍繞系爭土地及訴外標的即同小段853 、180 地號溜池外之農地，供原告耕作後，明知原告引用系爭土地及同小段853地號溜池之池水灌溉多年而從未表示異議；且迄今亦不否認同小段853 、180 地號溜池仍續供原告灌溉使用等情，亦足以間接推知被告等人確有同意並交付系爭土地供原告使用之效果意思者，則被告等嗣後片面否認，亦非可採。
5.原告於被告非法填平系爭土地後，雖勉力接濟其他水源供用，惟灌溉水源仍嫌不足，致原告種植之柑橘已有歉收、受有農損之情，非謂原告就系爭土地溜地已無使用之目的或必要，依理更無因被告等違約、非法之填土行為而逕認原告已無引水灌溉之必要，被告所辯，至無可採，況被告等同意並交付系爭土地係因兩造前成立之系爭租約而來，即可知使用借貸契約即附隨於兩造之系爭租約而存在。而兩造系爭租約迄今仍存續中，且租約中並未限制原告耕作之農作物種類，為被告所不爭執。就此，原告於兩造系爭租約存續中既可隨時變更農作物種類，則被告等豈可逕以原告目前種植之作物種類，據為認定農作用水量之認定標準。換言之，原告既有權變更農作種類，被告等依理不可以原告目前種植之農作物種類，斷定兩造間使用借貸契約之契約原因或目的已否存在之據，被告等人就此顯無從善盡舉證之責。從而，被告自不得以此主張終止使用借貸契約，被告等依法仍負有回復原狀並交付使用之義務。
6.依新竹縣政府之函文內容所示，系爭土地依法本應回復原狀，並續供原告等鄰近農地灌溉之用，此核水利法、農業編定之地目等記載均同，縱兩造間並無私權規範亦同，況核上陳，被告等就系爭土地確有使用借貸契約之契約義務至明，尚不容被告妄肆否認。
7.被告劉日男等三人就系爭土地將遭填平，非惟事先明知，且具體簽署同意文在案，不容被告嗣後空言否認。況其等亦負契約責任，依法仍無解於回復原狀之法律責任至明。至被告劉華光辯稱其係以證人邱坤桶之命令而為填土，經證人邱坤桶到庭否認，是以被告劉華光所辯，更屬無稽。
㈡原告合理質疑被告假藉公益行非法傾倒廢棄物之嫌，茲分述如下：
1.新湖路工程之拓寬原係沿系爭土地依靠新湖路邊坡作加寬工程，為第一階段計畫，惟此一工程於獲公家機關合法認可程序前即驟予施工，且施工時亦未設施工告示及施工案號，已屬非法施工至明；嗣被告等地主於上開工程將系爭土地與新湖路之間行道保護樹木與竹林砍除、並已進行基礎工程後，反出面阻止續行施工而建議鄉公所改成第二階段計畫，足見上開工程計劃未周、程序反覆，浪費公帑。並依證人邱坤桶到庭之證述，顯見被告等人非法傾倒廢棄物無論是第一階段或第二階段均無任何合法依據，亦難認有何公益之有。
2.本件被告傾倒廢土之行為係發生於00年00月間至97年年初，而被告等地主係於原告陳情有關單位致遭縣府處分後，始於97年6 月間提出上開工程拓寬計劃之土地同意書，足證被告非為公益始為同意書之提出，而係為規避違法填土始提出同意書。又新竹縣政府及寶山鄉公所對原告之陳情，回復均表示被告非法填土廢除水利用地且處分在案，鄉公所亦明確表示並未使用系爭土地，足見被告等人非法填土已損及原告使用系爭土地水利用地權益。
3.依證人邱坤桶到庭之證述可知無論拓寬計畫第一或二階段均無將系爭土地全部廢除之必要；何況證人邱坤桶之證述表示對被告劉華光填土並不知情，施作工程係寶山鄉公所主辦、被告等人亦非施工包商無施工廢除系爭土地之權源，遑論非法傾到建築廢棄物。
4.第一階段施工進行中，被告已提出反對意見：認為未截彎取直乃有第二階段計畫，被告即在未取得原告同意情況下填平系爭土地。待填平後原告又不同意從系爭土地壩頂拓寬，改為同小段80-1地號土地上方填土經過，但同小段850-1 地號與原道路落差10餘米且為陡峭之坡地，邊坡護堤工程費浩大，乃有證人邱坤桶於會勘紀錄之批示，可知被告達成填土目的後一再要求鄉公所變更拓寬計畫，使鄉公所增加經費，終至計畫不可行而告終，但被告非法填土已然完成，而拓寬案中不同意者並非原告，乃被告地主，亦有會勘紀錄可明。
5.再者，關於新湖路拓寬案中，同小段179 及849-2 地號土地，部份均係原告承租地、被告劉華光及劉木欽等亦未照會原告即施作拓寬，挖除原告農作物後任佃農自負損失且因拓寬後承租面積減少，但租金依舊收取，被告所辯，實難取信於人，實難謂被告等係熱心地方公益慨然捐增土地之人。
㈢被告依法須回復原狀，並確有續供原告等鄰近農地灌溉之需，茲述如下：
1.系爭土地下游灌溉租約耕地有同小段176-1 、176-2 、
854 、176-3 、178 等地號，地目為田。系爭土地灌溉同小段850-1 、849-2 、177 、179 等租約耕地，地目為田，並支援灌溉同小段853 地號所轄同小段176-1 、176-2 、176-3 、178 、854 地號耕地，而系爭土地位於系爭租約地田之最上方，並可灌溉支援下游共9 筆耕地，而原告於系爭租約中田之面積共計為0.7426公頃，逢秋冬兩季及枯水期系爭土地同小段853 地號溜池水已有不足現象，如今系爭土地遭非法廢溜後，目前僅剩位於下游的同小段853 地號溜池作為耕作灌溉水源，故耕地缺水更嚴重，已供應不足，大量沙泥於豪雨時流入系爭土地，大幅降地系爭土地蓄水量，致使灌溉用水益形不足，系爭土地並無法放流引灌溉上游耕地，故有請求回復系爭土地水利地之必要。
2.至於寶山水庫其設置功能為民生飲用水源，並非作為灌溉用、其水權轄屬台灣自來水公司所有，公司可隨時禁止私自抽取作為灌溉用水。況原告早已表明寶山水庫之水源僅供作物噴灑農藥及作業施肥之用，且依被告所提照片中之抽水管路亦可知出水量足以灌溉0.7426公頃之耕地。又寶山水庫於春夏多雨時若乾，水位皆下降至枯水位，更遑論論秋冬旱季，是被告不應隨意指認寶山水庫可作為灌溉水源，作為非法廢除系爭土地水利地卸責之辯辭。
3.原告佃農在不影響被告收取正產物租額情形下對於農作之輪種及配合政府轉作政策可自由選擇種植農作，故原告於承租後為增加收入陸續種過甘蔗、綠豆、水稻、茭白筍、水芋、瓜類、仙草等作物，其間亦數次輪迴種植水稻，但缺乏水的要件作物自然無法有正常之成長與收成，原告發生欠收情形歷經數次，但原告繳租未減，然欠收之災想必為被告等人所不樂見。又以現在之機具需變更輪種並非困難之舉，果園與水田變換，以挖土機施作剷除原作物再輪種亦僅需10數天，原告近年所種柑桔類已成滯銷水果，以柳橙類盛產期已跌至每公斤10元上下，目前原告仍有部份未銷售完，並非被告所謂有鉅額利益可圖，故原告確實有請求被告回復系爭土地之需要。
4.依水利法第2 條規定，系爭土地屬政府編定之水利用地，理應作防洪、蓄水、灌溉之用，被告等人未經合法申請，廢溜已損及原告灌溉權益，並依前據原告陳情，新竹縣政府亦回函表示，將依法令被告等人恢復原編定使用。再觀，原告所提之新竹縣政府、新竹縣環保局、寶山鄉公所等政府單位及證人邱坤桶之證述、均未顯示被告等人有正當廢除水利用地施工權源，原告自得請求回復原狀。
5.65年間原告購置抽水馬達，並沿系爭土地溜池邊坡穿越現在之新湖路柏油路面底下，延伸敷設塑膠抽水管線至同小段181-31、181-4 地號土地供作灌溉作物及牲畜飲用水，嗣經本院於100 年11月3 日履勘現場時，系爭土地溜地內以抽水馬達挖掘水管，為雙方不爭事實，抽水管線為直徑2 公分之塑膠管，並鋪設於山湖路柏油路面下層數10年，附近為原告承租地，且無鄰居共用水源，確實為原告所設置，且目前仍存留於柏油路面下，附近除系爭土地溜池外亦無其他水源供抽取，並非原告臨訟鋪設，況附近亦無住家鋪設管線，該水管若非用於抽取系爭土地溜池水源，豈有其他水源可供抽取。又管線之廢除並非原告所為，路旁樹木之砍除及水管上方之填土皆係被告所為，並非原告同意之行為。被告既認為該塑膠管係水管且系爭土地溜池附近並無水源，足證原告是抽取系爭土地溜池給水無疑。縱使被告否認系爭土地溜池沒有水管往上游抽取使用，但系爭土地溜池亦提供下游耕地使用，其下游出水口位於原告向被告承租之同小段850-1 地號耕地，其功能為供同小段850-1 地號耕地灌溉用水灼燃甚明。
6.再者，系爭土地溜池之蓄水量並不足供應11筆租約地灌溉之用，此於本院100 年11月3 日履勘現場時可知，蓄池水明顯不足秋冬和旱季時灌溉之用。被告既承認系爭土地溜池原供原告使用，何以於系爭土地非法填土後臨訟獨否認訴外人劉阿石有提供系爭土地供原告灌溉使用，被告所辯，不足採信。
7.至馬達出水鐵管3 公分，挖掘部分為2.4 公分，係原告為增加壓力由出口鐵管3 號公分套接小口徑管線以增強壓力使抽水能達更遠距離。另原告於100 年12月7 日所提照片之龍眼樹，其高度僅半截，原告架設之電線較高，係為防止大卡車通過拉斷，故照片中始未顯示電線。
8.被告所提照片拍攝之水管與採證當時之管線完全不同系統，至採證管線尾段不通係被告封堵原告農舍大門，施作擋土牆、毀損掩埋線，造成泥土進入管線阻塞。另水電源線並非一定依附水管才能抽水，只需電源通至馬達供電即可。
㈣系爭土地溜地依其編定地目之使用用途（土地法）、水利
法、水土保持法…等相關規定，依法本應保持溜池供用；依約應提供原告等灌溉使用，依法依理既均應回復原狀使用，何有過度保護承租人之疑慮。又依實施三七五減租條例之歷史背景可知，原告向被告承租耕地迄今達60餘年，期間原告均本持佃農傳統「惟勤惟耕與逆來順受」之忠厚，以夙夜匪懈之辛勤精神從事耕作。且原告素無積欠穀租。然訴外人劉阿石去世後，被告等地主因未實際耕作其未出租之地主保留地，且不顧及其父、祖與原告之情感，無法體諒原告耕作辛苦及收入之微薄，常指稱原告獲有鉅額利益。反觀原告自承租迄今投入之人力、物力、肥料及耕地改良均自負投資、且尚須負擔天然災害風險，亦僅獲得法定之1000分之625 收成利益，近年來農產品滯銷傷農是事實，扣除成本原告實際所獲利潤根本無法達到1000分之
625 ，被告等地主係經營過企業之人，果如被告地主所稱原告耕作有鉅額利益可圖，則被告目前仍擁有10倍於原告承租地之自有保留耕地，何以不從事耕作獲取鉅額利益，而任期荒蕪，並作為非法棄土損壞耕地？
貳、被告則以：
一、被告劉日男等三人之先祖即訴外人劉阿石於38年間與原告成立系爭租約，惟未曾無償提供系爭土地溜池供原告灌溉之用。原告所承租之土地為山坡地，該處並無農田水利會設置之灌溉溝渠經過，且系爭土地之存水量不足，根本難以種植稻作，事實上原告亦未曾在此種植稻作，原告係於種植柑橘，而非稻作，故無引水灌溉之必要，原告僅需於每季定期噴灑農藥即可，況原告噴灑農藥需用之水，乃直接自寶山水庫內引水，而非自系爭土地中抽取，且系爭土地早無蓄水功能，池水幾近乾涸，原告之子即訴外人袁森雄係於寶山水庫內設置馬達、塑膠管抽取水源使用。
二、又原有道路為新湖路，此段道路因曲折彎延不易通行，且經常發生事故，多數鄉民反應須予改善，寶山鄉公所因此核撥經費進行道路拓寬及截彎取直工程，施工單位設計第一階段計畫進行工程，因需用土地將行經系爭土地，寶山鄉公所即與土地所有權人即被告進行協調，被告基於回饋鄉里之善念，概然允之。嗣訴外人袁森雄知悉上開道路計劃拓寬之消息後，尚於現場協調時到場，且就須使用系爭土地乙事並未為反對表示，且提出意見供施工單位參考。嗣後施工單位自科學園區載運地下室擴建工程所挖掘之土方回填至系爭土地，訴外人袁森雄亦無任何反對表示。直至被告劉日男認為寶山鄉公所設計擴寬之道路仍有彎延情形，未達真正截彎取直之目的，建議施工單位設計第二階段計畫進行截彎取直工程時，訴外人袁森雄認此變更設計將使用到承租之同小段850-1地號土地，致種植之50顆柑橘須移植，方為反對之表示，村長即被告劉華光見此，即發動村民樂捐20萬元做為地上物補償金，因原告仍不同意，工程因此延宕。後訴外人袁森雄因案拆屋還地敗訴確定後，始提起本件訴訟，要求被告將系爭土地之溜池回復原狀。實則，系爭土地早無蓄水灌溉功能，原告亦無使用之事實，回填系爭土地溜池並未對原告造成任何損害。
三、耕地三七五減租條例施行至今已60餘年，政策目的已達，故對耕地承租人已無保護之必要。該條例雖未廢止，惟不宜過度保護承租人。原告既主張兩造就系爭土地有用借貸關係存在，即應負舉證之，而不得僅以系爭土地附近存有系爭租約一事，逕認被告有提供系爭土地供原告使用之義務。且證人朱沐順、何德光到庭之證述，縱或屬實，亦僅能證明原告在事實上有使用系爭土地之行為，尚難證明兩造間曾就系爭土地達成使用借貸之合意，以及被告有交付系爭土地溜池供原告無償使用之事實。又被告並無任何舉動可推知有默示同意成立使用借貸之意思表示，自難以被告單純未反對原告使用系爭土地溜池乙事，推認有默示同意。另原告均種植柑橘，並未種植稻作，故無使用水源灌溉之必要。且因原告長期使用被告所有大片耕地種植水果而獲取鉅額收益，卻僅需繳納與其耕種收益完全不符之極少數租金，及原告無償使用系爭土地、同小段853 號溜池達60年之久，及回填土方係○○○鄉○○○○○道路所致，及系爭土地溜池自97年6 、7 月遭填土至今，被告所種植之柑橘仍然茂盛，而無缺水枯萎，以及被告目前仍可提供同小段853 地號溜池內之水源供原告使用，則本件顯無必要命被告支出費用挖掘系爭土地溜池予原告使用。是兩造間縱就系爭土地曾達成使用借貸之約定，亦因原告已無使用系爭土地溜池之必要，在使用借貸之原因及目的已不存在之情況下，被告自得以本書狀向原告為終止使用借貸之意思表示，請求原告返還借貸物，則原告在此情形下自無回復系爭土地溜池之原狀予被告使用之義務。
四、被告以土方回填系爭土地溜池，為寶山鄉公所計劃拓寬道路工程所使用，並供一般民眾通行，茲述如下：
㈠觀寶山鄉公所99年3 月30日寶工字第0990001933號函及檢
附之資料可知，道路擴寬工程曾經變更設計，而有使用系爭土地為道路地基之必要，故回填土方至系爭土地與路面地基相同之高度，做為拓寬道路之用。另觀寶山鄉公所回函檢附之大承工程顧問有限公司97年1 月16日函文可知，擴寬道路工程確曾變更設計，僅因無法取得原告之土地同意書而作罷。並依證人邱坤桶到庭之證述可知，本件擴寬道路工程確實會使用到系爭土地溜池，且在系爭土地溜池回填土方，乃擴寬工程之必要行為，亦為避免危險確保行車安全之必要作為。
㈡本件道路擴寬於第一階段計畫時，即已使用到系爭土地，
故被告早已提供系爭土地之使用同意書予寶山鄉公所，嗣寶山鄉公所於97年6 月25日就變更設計進行協調，要求被告提供其他筆土地之使用同意書時，被告依規定提供同意書，故該次提供之同意書自未包含系爭土地。至於原告所提原證2 之寶山鄉公所函文內容僅以最後完工結案之道路範圍未包含系爭土地而為上開回覆，但該函文並未說明箇中變更設計之曲折情形。
五、新湖路拓寬工程係寶山鄉公所發包僱工施作，因數度變更設計，而有回填土石至系爭土地之必要，且該施工處為一斷崖，所以非常危險，因鄉公所經費不足，被告劉華光知悉科學園區第三期地下室擴建工程所挖掘土方，可免費回填至系爭土地，並經寶山鄉公所、被告劉日男同意後，方回填土方至系爭土地。惟因被告劉華光在回填前未依水土保持法規定擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，經原告檢舉，新竹縣政府即對土地所有權人即被告劉日男科處罰鍰。然而，在系爭土地上回填土石乃道路寬拓工程所必要，且為避免施工中行車之危險，寶山鄉公所尚發函新竹縣政府，足證被告劉華光在系爭土地回填土方，乃經寶山鄉公所同意之必要行為，絕非故意或過失侵害原告權利之行為。嗣因兩造無法達成協議後，原告即向新竹縣環保局舉報被告劉日男傾倒廢土，雖經環保局課處罰鍰在案，惟被告劉日男僅同意提供土地○○○鄉○○○○道路，實際施工回填土方之人並非被告，且施工單位所回填者亦非廢土，環保局課處罰鍰之真正原因即為實施回填時未向相關機關申請，而非違法傾倒廢土，被告劉日男對上開行政處分提出異議遭駁回後，雖未提出行政訴訟，但前開被課處行政罰鍰情節，與是否構成民法第184 條無涉。
六、又被告否認原告所承租之耕地因被告不法回填廢土，致毀損其排水系統、土石崩落，及發生農作損失乙事，且原告所提照片或為施工初期照片，因相關措施尚未完備，逢大雨時難免有部分積水或泥濘，或為同小段852-5 地號之情形。至雖有石塊掉落之情形，惟被告劉華光曾向原告表示欲開機具將石塊運出，惟為原告拒絕，被告劉華光尚與其子徒手將石塊搬至耕地邊緣，況依履勘現場筆錄可知，系爭土地於回填數年後，同小段850-1 地號耕地，耕作情形乃然正常，而種植之橘子樹枝葉茂密，無農作損失，可見被告種植之橘子樹實毋需使用系爭土地溜池之水源灌溉。另系爭土地溜池上亦已植生草木，不會造成原告所指之排水不良或土石崩落。
七、關於三七五租約記載之穀租，僅為計算折算租金之方式而已，原告並非每年交付稻穀實物予被告。再者，原告承租之土地約達1.4814公頃，每年僅約繳納三七五租金27,500元，該等租約已有數10年因政策關係未經調漲，原告使用土地種植柑橘之獲利與租金數額根本無法等比計算，亦為不爭之事實。另被告所收受之農林、工礦、紙業、水泥股票，均為無價值之股票，形同廢紙，更無原告所指政府另闢地主投資管道之情。
八、新竹縣政府以函文命被告（書狀誤載為原告）將系爭土地溜池回復原狀，乃因被告（書狀誤載為原告）於廢溜時，未依水利法第46條規定為之，係屬行政措施，與兩造間之私權爭訟無關，況該行政處分亦未提及系爭土地溜池須回復原狀之目的，係為續供原告原鄰近農地灌溉所需，是原告過度引申該函之文義。又回填系爭土地係被告劉華光依寶山鄉公所之命所為，被告劉日男等三人並無參與回填行為，自無侵害原告權利之情，原告請求回復系爭土地溜池原狀，並無理由。
九、綜上所述，爰請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，倘受不判判決，請准供擔保免為假執行。
叁、兩造肯認之爭點：
一、被告劉日男之父先祖前出租系爭11筆耕地予原告耕作時，是否有一併附帶提供系爭土地內之溜池，供原告作為所承租土地之灌溉使用，並因此與原告之間就系爭土地，成立無償使用借貸關係？系爭土地溜池是否在被填土之前，一直都是供原告作系爭租約承租土地灌溉使用？原告主張依據雙方間之借用關係及系爭租約之附隨義務關係，請求被告劉日男等三人將系爭土地溜池內之廢棄土石清除，回復為池塘之原狀，有無理由？
二、被告等人是否有在系爭土地內回填鋼筋等建築廢棄物？或係施作新湖路拓寬工程之人員所為者？
三、上開回填土方於系爭土地溜地內之行為，是否係為進○○○鄉○○○○路之道路拓寬工程所為，而具有合法化之事由？
四、被告就系爭土地遭土方等物填滿是否對原告構成侵權行為？原告依侵權行為之法律關係，為本件之請求，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張系爭土地於系爭租約訂定時即交予原告使用，惟為被告劉日男等三人所否認，經查﹕
㈠按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨及98年度台上字第633 號判決意旨參照。
㈡本件原告不爭執系爭租約之租賃標的不含系爭土地（見卷
㈠第127 頁），復有本院依職權調閱之新竹縣寶山鄉私有耕地租約及附表附卷可參（見本院99年度審訴字第31號卷（下稱31號卷）第70頁至77頁），是原告與被告劉日男等三人間就系爭土地並無租賃關係存在，可堪認定。
㈢證人朱沐順於本院審理時證稱系爭土地原為一池塘，自其
孩堤時期即已存在，原告之子在池塘下方種田，一直由原告之子使用（見卷㈠第26頁反面、第27頁）。另證人何德光亦到庭證稱系爭土地上之池塘係原告家在灌溉使用（見卷㈠第28頁反面）。以系爭租約於38年間即已成立，租賃標的均為耕地（參見私有耕地租約附表地目為田及旱），自須水源灌溉始能種植，被告劉日男等三人之先祖即訴外人劉阿石於與原告訂立系爭租約時，若無同意原告使用系爭土地溜池，以原告承租之耕地面積總計達1.4814公頃，若無水源，焉能種植作物，又何能支付地租。且本院於10
0 年11月3 日履勘現場，系爭土地現為雜草及雜林，下方為柑橘園，地號為同小段850-1 地號，上方則為系爭土地，二者落差約四、五公尺，呈斜陡坡狀，進入果園，至果園與系爭土地落差處，面對落差左側有一磚塊檔板，該處凹陷等情，有該日勘驗筆錄可憑，與31號卷第259 頁即原證七所示之灌溉排水設施（即塘涵）之示意位置大致相符，再參以證人朱沐順、何德光均證稱系爭土地之塘涵與原證七示意圖所示相同，且曾幫忙清理池塘及塘涵之淤泥，及涵塘之功能只能使水往下流，不能往上抽，以木頭栓塞塞住，水位較塘涵高時，將木塞拔除，水即可往下流（見卷㈠第27頁、29頁）之設施原理，系爭土地在需水之耕地上方，又有塘涵之原始設施存在，若無系爭土地所有人之同意，焉會在與原告承租之同小段850-1 地號土地連接處有此灌溉設施之設置，且於96年底、97年1 月初系爭土地上之池塘未填土前之數十年來均由原告使用作為向訴外人劉阿石及被告劉日男等三人承租土地之灌溉水源而無任何異議，是縱使訴外人劉阿石與原告訂立系爭租約時就系爭土地供原告使用無明示之意思表示，亦因原告向被告劉日男等三人承租耕種之土地，須水源灌溉，又位於現存灌溉設施之下方，數十年來均由原告使用等情事，而可推知有此等使用借貸關係之承諾，揆諸前揭說明，原告主張與被告劉日男等三人間就系爭土地有使用借貸關係存在，尚非無據。
二、被告於系爭土地上之填土行為是否構成侵權行為？㈠兩造均不否認系爭土地之池塘已因填土而不復存在，且經
本院勘驗屬實，有本院100 年11月3 日勘驗筆錄可稽。惟被告劉日男等三人否認有填土行為，經質之證人朱沐順證稱填土乃被告劉華光所為（見卷㈠第28頁），證人何德光則稱填土時未看到，但協調時有原告之子、被告劉華光及其他人在場，惟被告劉日男未在場（見卷㈠第29頁）。另證人即當時任寶山鄉鄉長之邱坤桶亦稱「（被告訴訟代理人問﹕系爭池塘填土是否知道？）是後來才知道的，後來因為經過那個地方看到才知道的，當時第一階段已經有挖開五分之一作基礎工程，而且很深，又已停工，很危險，第一階段承包商反應至鄉公所，我去會勘認為有立即危險，就責成村長即被告劉華光作立即性的維護措施，他怎麼作我不知道，事後經過才知道已經填土了」、「我沒有具體的指示，維護的方法很多，只要能夠維護道路行車安全就可以了，當時那個道路的彎路太大而且挖的很深，確實很危險。」（見卷㈠第30頁反面），是系爭土地溜池雖經填土而失其池塘之功能，惟既非被告劉日男等三人之決定，亦非渠等所為，即難認該三人與被告劉華光間有何共同作為，且亦無證據可證被告劉日男等三人對被告劉華光之填土行為予以幫助，是原告主張被告劉日男等三人就系爭土地之填土行為侵害其權利，自非可採。
㈡被告劉華光雖不否認於系爭土地上填土，惟辯稱因新湖路
曲折彎延，進行截彎取直工程，有使用系爭土地之必要，且為使系爭土地與路面地基同高而回填土地等語，經查﹕
1.證人邱坤桶證稱「因為道路拓寬的規劃會經過原告兒子的土地上的地上物柑橘，所以因為爭議無法解決而未完成拓寬，此段的工程第一階段是進行原有道路的拓寬，有動到池塘，因為要作基礎的工程擋土牆，所以有挖開池塘靠近道路的部分作基礎的工程擋土牆，那時沒有把整個池塘動到，只有動到約五分之一，後來因為地主劉木欽（即被告之一）看過後認為這樣捐贈土地給政府拓寬道路成果並沒有如預期的拉直，所以要求鄉公所停工再變更道路拓寬設計為截彎取直，因為年度快結束了經費有限，整個工程就停擺在那，一直都在評估當中，沒有繼續再施作，後來整個工程就中途結算了。」、「（被告訴訟代理人問﹕地主要求截彎取直是第幾階段？）第二階段。」、「（被告訴訟代理人問﹕請求提示寶山鄉公所99年3 月30日函覆之第三頁設計圖，第二階段截彎取直之工程是否如圖示黑色深色線的圖示？）是。」、「（被告訴訟代理人問﹕是否第二階段的截彎取直工程會動到原告的柑橘園？）是的。」、「（被告訴訟代理人問﹕是否因此原告不同意這個規劃案？）是的，因為上面有橘子樹約五十幾棵，鄉公所無法給與徵收補償，地方上人士希望集資新台幣二十萬元給與補償，但是沒有得到原告的同意，所以就沒辦法進行。」、「（被告訴訟代理人問﹕第二階段之規劃設計是否需要就系爭池塘填土？）第二階段有兩個方案在評估，一個方案是拉直從池塘上方經過，另一個方案是從850-1 橘子園的上方經過，兩個方案851 池塘都要填土，但是第一個方案850-1 不用填土，第二個方案850-1 要填土，但是85
1 池塘填土的範圍較小。」另依新竹縣寶山鄉公所99年
3 月30日寶工字第0990001933號函所附施工設計平面圖，原規劃之施工道路有使用系爭土地（見卷㈠第155 頁），後變更設計及竣工後之設計即無使用系爭土地之情（見卷㈠第156 、157 頁），核與證人邱坤桶所述原須使用系爭土地，後因佃農與地主發生爭議而有變更設計之情，大致相符，是新湖路之拓寬、截彎取直工程雖竣工時並無使用系爭土地，然於規劃初始並進行基礎工程時確有使用系爭土地之事實，洵堪認定。
2.再依證人邱坤桶所述因基礎工程開挖過深，有立即危險而要求被告劉華光即刻維護，另參以31號卷第67頁照片所示，系爭土地基礎工程開挖後，與路面高度落差甚大，且位於彎道處，對行車安全危害甚鉅，則被告劉華光依證人邱坤桶之指示就寶山鄉公所進行之拓寬、截彎取直工程所生之危險為維護保全措施，尚難認有侵害原告權利之情事。
3.又原告依系爭租約承租之土地現並無種植稻作，且於一、二十年前即轉作柑橘及其他作物等情，為原告所自承（見卷㈠第128 頁）。再經本院履勘現場，同小段850-
1 地號土地上之柑橘並任何枯萎現象，有本院100 年4月28日勘驗測量筆錄（見卷㈠第115 頁反面）可憑，以系爭土地池塘於96年底、97年1 月初即填土覆蓋，至本院履勘時仍有柑橘等作物正常成長，原告之權利，顯未因系爭土地溜池被填土而受侵害。況證人邱坤桶證稱包商反應開挖部分有危險而至現場會勘時，系爭土地開挖處有如31號卷第67頁之水管，該水管應是佃農抽水用，抽至路邊坡上方橘子園，且抽水處並非系爭土地池塘（見卷㈠第30頁反面、第31頁），是原告於系爭土地為土方填覆前，除系爭土地外，尚有其他灌溉水源可資使用，且被告劉日男等三人亦明確表示迄今仍提供同小段85
3 地號溜池供原告使用（見卷㈠第182 頁），則原告依系爭租約承租之土地並非無水源可供灌溉，縱系爭土地因覆土而無法使用，原告之權利亦未受影響。
4.至被告劉華光承證人邱坤桶指示所為之維護措施雖採用廢棄土方填土之方式為之，且未依水土保持法之規定先擬具水土保持計畫，容有不當，然此違反相關法令之行為，容有行政處罰，惟並不當然即可認侵害原告之權益，況依前所述，原告之權益並未受有損害，是原告之主張，尚難信實。
㈢綜上，被告四人就系爭土地之填土行為並不構成侵權行為
，從而原告依侵權行為之法律關係請求被告四人連帶清除系爭土地之廢棄土石，回復為池塘形狀後交付予原告使用，並無理由，應予駁回。
三、原告依據契約關係請求被告劉日男等三人回復系爭土地溜池之原狀，有無理由？㈠按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。
㈡經查，原告與被告劉日男等三人間就系爭土地存有使用借
貸關係，已為本院如上之認定，惟系爭土地因新湖路拓寬、截彎取直之基礎工程所為之填土而致雜草叢生，然原告承租之土地上仍種有橘子等其他作物，且成長情形尚佳，另原告自承除非糧價上漲，有利可圖，才會考慮耕作水稻，目前並不考慮（見卷㈠第128 頁），可見目前水源充足，並無匱乏之情。
㈢次查，原告雖謂承租之土地均須使用系爭土地及同小段85
3 地號溜池云云，惟觀之原告承租之土地，除同小段181-
4 、181-31地號土地與系爭土地較為接近外，其餘承租土地或與同小段853 地號溜池緊臨，或在該溜池附近，此有相關地籍資料可參（詳見新湖路平面圖），以被告劉日男等三人不爭執迄今仍提供同小段853 地號溜池供原告使用，原告對此亦未否認，則原告何需捨近求遠使用系爭土地溜池灌溉除同小段181-4 、181-31地號以外之土地，是原告此部分主張，自難採信。又原告自承同小段181-4 、181-31地號土地主要種植蕃薯，需水少，且自寶山水庫接管抽水至同小段181-4 地號原告所建之蓄水池，並接副管至同小段181-4 、181-31、179 地號土地使用（見卷㈠第19
5 頁反面），是原告已另有水源可供其承租之土地使用。原告雖又主張抽取寶山水庫之用水乃為噴灑農藥及葉面施肥之用云云，惟水之用途非僅侷限於此，況證人邱坤桶亦表示31號卷第67頁照片所示系爭土地內之水管是抽水至路邊坡上方橘子園灌溉用的，是原告所述，是否屬實，尚非無疑。而原告種植之作物均屬用水不多之柑橘、蕃薯等物，並無意改種稻作，且於系爭土地因填土而無法供水灌溉後，原告承租土地之作物仍成長而無枯損之情，可見同小段853 地號之溜池，加上原告抽自寶山水庫之水源，已足供原告承租土地水源之用，從而，系爭土地之借貸目的，堪認已使用完畢，則依民法第470 條第1 項之意旨，被告劉日男等三人依使用借貸契約即無回復系爭土地原貌之必要，亦無交付原告使用之義務。
㈣準此，原告依契約關係請求被告劉日男等三人清除系爭土
土地上之廢棄土石，回復池塘原貌後將之交付原告使用，於法不合，自應予以駁回。
伍、原告之請求均予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究。至被告等有無違反水利法、廢棄物清理法或其他相關法令之行為，應由主管機關依相關法規處理，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖中 華 民 國 101 年 1 月 31 日