臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第249號原 告 陳怡蓁即反訴被告被 告 陳彩新即反訴原告訴訟代理人 蔡文彬律師
游敏傑律師上開當事人間給付租金等事件，本院於民國101年2月9日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣肆拾柒萬壹仟叁佰肆拾元，及自民國一百年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆拾柒萬壹仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
四、反訴被告應給付反訴原告新台幣柒拾萬元，及自民國九十九年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十八，餘由反訴原告負擔。
七、本判決第四項於反訴原告以新台幣貳拾肆萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣柒拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係聲明被告應給付原告新臺幣（下同）40萬元，嗣於訴訟進行中，迭經訴之變更，最終將上開聲明變更為：（一）被告應給付原告471,340元，及自民國100年11月23日民事準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）訴訟費用由被告負擔；（三）願供擔保，請准宣告假執行。核係單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣被告於98年5月25日向伊承租門牌號碼新竹市○區○○路○○○號之加米幼稚園建物（下稱系爭建物），以經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務，租賃期限自98年7月1日起至113年7月31日止，並約定98年8月1日至103年7月31日期間，每月租金為11萬元，另103年8月1日起至113年7月31日止，被告則須按月繳納12萬元之租金予被告，兩造並簽有租賃契約書（下稱系爭租賃契約）為憑。詎被告竟拒絕給付
98 年11月及99年1月之租金共22萬元，且於99年1月29日搬離系爭房屋，則依系爭租賃契約之約定，被告提前解約，亦應賠償2期租金之違約金22萬元；此外，原告為被告代墊健保費、瓦斯費、電話費、電費、娃娃車燃料稅、水費等雜支共31,340元，被告亦應併予賠償，經原告一再催討，均置之不理。為此，爰依租賃契約之約定，聲明請求：(一)被告應給付原告471,340元，及自100年11月23日民事準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；(二)訴訟費用由被告負擔；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯兩造曾約定被告毋須給付98年7月份之租金，且其於98年5月25日簽訂系爭租賃合約時，即已交付第一期即98年8月份之房租，而98年8月17日所給付者則為98年9月份之房租，僅係於租用前先付或後付之問題，是其已將
98 年11月份之租金向原告給付完畢，故無再為給付之義務云云，惟查，原告並未收受被告交付之98年11月份房租，且被告亦未提出載有原告簽收字樣之收據為證，則其上開所辯自無足採。實際上，兩造於簽訂系爭租賃契約之時，曾約定不收受98年7月裝潢期間之租金，然因被告欲提前至98年6月完成裝修，並於同年7月開始全權營運及收取學費，遂持98年7月份之租金要求原告另簽訂系爭頂讓合約，並於系爭頂讓合約第一段載明「乙方（即被告）需每月支付甲方（即原告）…租金」等語。次查，觀之被告提出之98年8月17日派約里亞教育事業支出證明單所示，其中摘要欄位記載為「9808房租」等語，顯見被告所為98年8月預先支付98年9月房租之抗辯不實。第查，被告於受原告催繳98年11月份之房租時，曾於98年11月17日以電子郵件回覆稱「11月份的房租，實際上我方已於7月份先支付給你們，那也是依合約的規定行事」等語，亦與被告上開98年10月預先支付98年11月租金，僅為應於租用前先付或後付之問題云云相互牴觸；況查，被告對於房租給付之說詞反覆，莫衷一是，益顯被告所述不足採信。
（二）又伊因被告遲未支付2期租金，業於99年1月18日以清華大學郵局第10號存證信函，催告被告應於99年1月20日清償完畢，是按民法第440條及最高法院44年度臺上字第1098號判例、83年度臺上字第1773號裁判意旨，伊既於存證信函中表示倘若被告逾期不為清償，除將向法院聲請支付命令，並申請停止供給水、電外，另將請求被告因積欠租金致租賃契約「中斷」之毀約金，而「中繼」即係指終止租約，自屬逾期不清償即終止租約之附停止條件意思表示。職是，系爭租賃契約既因原告依法行使終止權而消滅，且被告對於尚未給付99年1月份租金部分，亦為認諾之表示，則伊請求被告被告支付98年11月房租，洵屬有據。
（三）被告另辯稱系爭建物二樓因無法辦理增班，原告未依債之本旨為給付，故原告請求給付租金無理由云云，惟查，系爭建物確係供被告經營加米幼稚園使用，且被告亦自承知悉僅有系爭建物一樓為合法立案，二樓部分則未經立案；況且，加米幼稚園於經新竹縣政府核准設立之班數為三班，每班30人，共計90人，是倘若被告欲增班，除須招生學員人數臨界或逾越90人以上，並須提出具體可行之增班計畫報府審查，始可辦理，惟依被告98年度學生保險名冊所示，該年度僅有8名學童，即無增班需求，教育局亦無同意被告增班之可能，此外，被告未就增班之事實舉證以實其說，則其上開所辯自係卸責之詞，殊不足採。
叁、被告則以：
一、被告業已將98年11月份之租金對原告給付完畢，且原告亦未合法終止系爭租賃契約，故伊毋須再交付98年11月之房租予原告：
（一）查兩造於98年5月25日分別簽訂之系爭租賃契約及系爭頂讓合約，其內容雖有重複、混合之情況，然性質可略分為「房屋租賃契約」及「幼稚園經營權頂讓契約」。被告雖不否認尚未將99年1月份之租金支付予原告，且尚積欠原告健保費、瓦斯費、電話費、電費、娃娃車燃料稅、水費等雜支共31,340元，惟關於98年8月至同年12月份之房租部分，伊早於98年7月15日、8月17日、9月15日、10月16日及12月15日，即分別以交付支票、現金及匯款之方式給付完畢，亦即原告業於98年10月15日即已收取被告所交付之98年11月份房租。至原告另主張由於被告提前營運，故伊可提前收取99年7月之租金云云，惟兩造已於系爭租賃契約第6條第6項明文約定被告毋庸支付98年7月份之租金予原告，且被告從未承諾支付99年7月份之租金，則原告上開主張即屬自行臆測，被告否認之；又被告於98年8月17日所交付之現金部分，雖經內部會計人員誤載為支付98年9月份房租，然實際上係用以支付98年8月份租金之用，則兩造間就系爭建物之租金給付方式，仍應繫諸於系爭租賃契約之約定，始為正確，且上開誤載行為對於兩造關於被告毋須支付98年7月份租金之約定，應不生影響。
（二）承上，被告雖有收受原告99年1月18日清華大學郵局第10號請求清償租金之存證信函，惟因伊斯時僅有99年1月之租金尚未繳付，亦即被告遲付之租金未達二個月租額，是以，原告主張其係依據民法第440條第1項規定終止系爭租賃契約云云，於法顯有未合。況且，就存證信函之內容以觀，僅記載「…最後的寬限期到今年1月20日前，若仍然不付租金，本人將依民法及雙方之租賃契約向法院聲請強制支付命令及申請停止供水供電，…」等語，足見其係以「1月20日仍未給付」為停止條件。然查，該存證信函所載文意是否得逕行推論有「終止」契約之意思，已非無疑，且縱使系爭租賃契約已因停止條件成就而有終止租約之意思表示，惟原告於寄發該存證信函予被告時，因不符民法第440條第2項遲付租金總額達二個月之租額要件，亦不生終止租賃契約之效力，業如前述。
二、被告並未違反契約約定「提前遷離他處」，且原告亦自承系爭租賃契約已於99年1月底終止，則原告請求被告賠償2個月租金之違約金部分，亦屬無據：
（一）依據系爭租賃契約第1條第3、4項約定，被告係承租系爭房屋之一、二樓，面積858.56平方公尺，含土地使用權，承租用途則為經營托兒所、幼兒園、安親班等相關幼教業務；而被告於簽訂系爭租賃契約時，亦曾向原告詢問系爭房屋二樓是否可經營前開業務，據原告告以：如有增班需求，直接向教育處申請即可等語，被告始同意簽訂租賃契約。然據新竹市政府99年7月20日府教特字第0990076328號函覆意旨，足悉系爭二樓未經合法立案，亦無從辦理增班，則系爭建物二樓既不能作為幼稚園或安親班使用，僅可使用一樓461.1平方公尺之範圍，復又不得增班，被告方知受騙，乃於99年2月5日寄發存證信函終止系爭租賃契約。職是，系爭建物既無法作為約定之用途使用，原告自不得謂其已依債之本旨提出給付，亦即原告未依民法第
423 條規定提出合於約定使用、收益之租賃物予被告，則其請求被告給付租金及違約金乙節，於法即有未合。
（二）承上，被告係因原告未能提供合於約定使用、收益之租賃物此一可歸責原告事由，始提前終止系爭租賃契約，且系爭租賃契約第6條第4項之約定，旨在避免被告於經營加米幼稚園時，提前將園址遷移他處，然實際上原告係將加米幼稚園收回自營，則被告顯不符該條「遷離他處」經營之約定甚明。從而，原告自不得依據該條約定請求被告賠償違約金，至為明灼。
三、綜上，原告依據租賃契約之法律關係，提起本件訴訟，為無理由，應予駁回。為此聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於98年5月25日分別簽訂系爭租賃契約及系爭頂讓合約，約定由原告將其所經營之加米幼稚園經營權轉讓予被告，被告則須支付原告150萬元之頂讓金，被告並以票面金額各50萬元之支票3紙給付完畢；同時，被告向原告承租系爭建物作為經營加米幼稚園之用，98年8月1日至103年7月31 日期間之每月租金為11萬元。
二、系爭租賃契約之承租範圍包括系爭建物之1、2樓，且含土地之使用權；承租用途則為經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務。
三、被告業已支付5期之租金共55萬元予原告，然尚未支付99年1月份之租金11萬元，以及原告為被告代墊之健保費、瓦斯費、電話費、電費、娃娃車燃料稅、水費等雜支，共31,340元。
四、原告曾於99年1月18日在清華大學郵局寄發第10號存證信函予被告，並於信函內向被告表示終止系爭租賃契約之意思表示。而該存證信函亦經被告收受。
五、兩造曾於99年1月29日就系爭建物完成財產移交清點。
伍、兩造之爭點：
一、原告有無提供合於約定使用、收益狀態之租賃物予被告？
二、被告有無積欠租金？原告以被告欠租為由終止租約，並請求被告給付積欠之租金有無理由？
三、原告請求被告給付違約金有無理由？如有，其數額應為何始為合理？
陸、得心證之理由：
一、原告有無提供合於約定使用、收益狀態之租賃物予被告？
（一）按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。而此負有「以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足。
（二）經查，兩造所簽訂系爭租賃契約第一條約定，承租用途為：經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務，有租賃契約書附卷可稽，即原告之義務應為將可經營托兒所、幼兒園、安親班等相關幼教業務之系爭租賃物交付被告，則其租賃契約之給付義務即已完成。而原告所提供系爭租賃物確可經營幼稚園，此觀系爭租賃物之建造執照上載明
一、二層之使用類組均為幼稚園即明，有建造執照、建築物概要表、新竹市消防局函在卷可參，系爭租賃物之建物所有權狀亦載明其主要用途為幼稚園，足認系爭租賃物確可供經營幼稚園使用，應已符合系爭租賃契約約定經營幼教業務之用途。再者，原告原經營之「加米幼稚園」亦經新竹市政府核准立案，有新竹市政府函及所附立案資料等在卷可憑，是系爭租賃物原雖僅一樓為立案幼稚園，然系爭租賃物一、二樓之用途均為幼稚園，如被告有增班需求，自可依法申請之，原告所提供之系爭租賃物並無不合於約定使用、收益狀態情事。再依新竹市政府函覆資料，已立案幼稚園如有增班需求，可依法提出資料申請，僅無法於同址同時經營幼稚園、安親班、托兒所，且系爭租賃契約所約定承租用途為：經營托兒所、幼兒園、安親班等相關之幼教業務，客觀上僅需可經營該等幼教業務之一即應符合契約約定之意旨，尚非需能同時經營托兒所、幼兒園、安親班之幼教業務，原告既已提供可經營幼稚園之幼教業務之租賃物予被告，被告事實上亦已開始經營幼稚園，應即符合約定之使用、收益狀態。參以被告於訂約當時對於系爭租賃物一樓為立案幼稚園，二樓未立案一節亦屬知悉（見本院99年6月10日調解程序筆錄），且兩造間並非僅訂立單純之租賃契約，尚有幼稚園頂讓合約，被告對於系爭租賃物於訂約當時經營幼稚園之狀況自有知悉。此外，由原告原幼稚園之立案班數為三班，每班三十名，合計立案人數為九十名，有新竹市政府函所附函稿、新竹市加米幼稚園設園計劃、園則等在卷可稽，而被告當時學生人數為8名，自被告開始經營起至99年7月13日止，被告並未申請增班，有新竹市政府函附卷可稽，亦難認原告所提供租賃物有何不合於使用、收益狀態情事。是原告既已提出合於約定使用、收益狀態之租賃物，被告以此為由主張終止系爭租賃契約，即無理由。
二、被告有無積欠租金？原告以被告欠租為由終止租約，並請求被告給付積欠之租金有無理由？
（一）按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約，其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第440條定有明文。又出租人因承租人遲延給付租金，定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即為終止，係附有停止條件之終止租約之意思表示，如承租人逾期仍不履行，則條件成就，即發生終止租約之效力，無須再另為終止租約之意思表示（最高法院87年度台簡上字第7號判決參照）。
（二）經查，原告主張被告積欠98年11月、99年1月租金之事實，為被告所否認，辯稱：兩造約定98年7月份租金無須支付，其已於98年7月支付98年11月之租金，僅積欠99年1月租金等語。觀之兩造所簽定之系爭租賃契約第六條第六項，雖約定被告於98年7月不必支付租金，並自98年8月起付租金，然兩造所簽定系爭頂讓合約則約定自接手經營之98年7月1日起，需每月支付租金；而兩造雖就頂讓幼稚園經營權及承租幼稚園所在租賃物簽定二契約，系爭頂讓合約雖主要為頂讓權利義務之約定，然其中亦有租賃相關事項（前言、第4條、第9條），系爭租賃契約書除約定租賃相關事項外，亦併有頂讓金之約定（第3條），且該二契約均屬有效，由此可知，兩造有關租賃或頂讓之相關權利義務，應就上開二契約之約定併同觀察，始能最為符合兩造約定之真意。而兩造所簽定系爭頂讓合約既約定自接手經營之98年7月1日起需每月支付租金，且系爭頂讓合約簽定之時間事實上係在系爭租賃契約之後（此由系爭租賃契約簽定日期由98年5月24日塗改為98年5月25日可知），應足認此部份約定應以系爭頂讓合約之約定較符合當事人訂約時之實際情形，參以被告於99年7月即已開始招收學生、經營幼稚園等情，亦足佐認開始營業之98年7月份之租金應無約定毋庸給付之可能，原告所為原同意裝潢時間不收房租，後改為七月開始營業，六月已裝潢完畢，故已支付七月租金之陳述（見本院100年10月6日言詞辯論筆錄），應屬可採。此再由被告支付租金之時期觀之，其中98年8月17日支付之租金，被告內部作帳亦載為98年8月房租，98年9月16日支付之租金，係記載為98年9月加米館房租，98年10月16日支付之租金記載為98年10月房租，98年12月15日支付之租金記載為98年12月房租，有該等支出證明單、匯款申請書附於99年偵字第4620號卷內可稽，業經本院調閱該偵查案卷查核屬實，且此亦符合系爭租賃契約約定租金應「當月16日前」給付之約定，被告所為前一個月先行交付租金之抗辯，應為臨訟抗辯之詞，尚不足採，被告
98 年11月之租金應未支付。而被告對於尚積欠99年1月份租金之事實亦不爭執（見本院100年10月6日言詞辯論筆錄），故原告主張被告已積欠租金二個月計22萬元之事實，應堪認定。又原告已提供合於契約約定使用、收益狀態之租賃物予被告，業如前述，被告以此為由拒絕租金之給付，自屬無據，被告此部份抗辯自不足採。
（三）次查，原告以被告積欠租金為由，於99年1月18日以清華大學郵局第10號存證信函催告被告應於99年1月20日前給付積欠之租金，有該存證信函在卷可參，且原告於該存證信函內已表明：被告已積欠兩個月租金計22萬元，最後寬限期至99年1月20日前，如仍未支付租金，則將停止供水供電，並將因被告未給付租金造成租賃契約中斷而求償毀約金等語，有該存證信函附卷可稽，即原告已定期催告被告給付租金，並已表明如未給付則終止租約並請求違約金之意思表示，被告對於確有收受該等存證信函，且原告已為終止意思表示等節亦不爭執（見本院100年11月29日言詞辯論筆錄），系爭租賃契約又係約定於每月16日以前繳納租金，原告於99年1月18日催告被告給付租金，自已符合積欠租金達二個月數額之規定，原告據此主張終止租約，應屬可採。
（四）至被告抗辯兩造於99年1月29日約定點交，租賃合約於99年1月31日合意終止云云，惟此為原告所否認，且原告已於99年1月18日發函催告被告給付租金，被告逾期未給付而於99年1月20日已生終止租賃契約之效力，自無於其後再為合意終止之可言；且觀之移交清冊應僅為被告遷離後與原告進行幼稚園內物品點交，且為第三人代被告進行清點程序，難認被告有與原告進行協商而合意終止租賃契約，否則被告豈會於99年2月又發函終止租賃契約？是被告所為兩造就系爭租賃契約係合意終止之抗辯，尚不足採。
（五）兩造間系爭租賃契約已經原告合法終止，被告積欠之98年11月、99年1月租金計22萬元，原告請求被告給付積欠之租金22萬元，即有理由。至原告另請求被告給付健保、水電、瓦斯等費用計31,340元，業據其提出勞工保險局保險費用暨滯納金繳款單、勞工退休金繳款單、健保欠費明細、勞工退休金計算名冊、天然氣氣費收據、中華電信收據、台電電費通知及收據、交通部公路總局違反公路法事件處分書、自來水繳費通知等為證，被告對此亦不爭執，原告此部份請求即有理由。
三、原告請求被告給付違約金有無理由？如有，其數額應為何始為合理？
（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，並應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號判例參照）。
（二）經查，兩造所訂立系爭租賃契約第六條第四項約定：本租賃契約租賃期限未滿，一方擬解約時，需得他方之同意，若被告提前遷離他處時，被告應賠償原告2個月租金，如原告擬提前收回租賃物，亦應賠償被告2個月租金之損害等語，系爭頂讓合約第九條亦約定：本租賃契約租賃自第一年至第十年期間一方擬解約時，需得他方之同意，若被告提前遷離他處時，被告應賠償原告兩個月租金，如原告擬提前收回租賃物，亦應賠償被告2個月租金之損害等語，有該等契約在卷足參，揆其內容係在約定契約當事人一方不履行債務時，應給付他方之損害賠償，核其性質應屬損害賠償總額預定性之違約金。次查，本件原告業已提供合於約定使用、收益狀態之租賃物，而被告確於租賃期間屆滿前提前遷離他處，並積欠租金未付，且其所為係因原告未提供合於約定使用、收益狀態租賃物而遷離之抗辯不足採信，自已有違約情事；至被告雖抗辯其並非遷離他處，而係原告將幼稚園收回自營，故原告不得請求違約金云云，查原告嗣雖將系爭租賃物收回，並自營幼稚園，然其係因被告違約提前遷離他處，且已合法終止系爭租賃契約後，始收回系爭租賃物自用，被告所辯尚不足採。是依據兩造系爭租賃契約第六條第四項（或系爭頂讓合約第九條）之約定，被告自應賠償原告違約金；再者，兩造所約定違約金之數額為2個月租金，依據被告違約之情形、對原告造成之損害及利益之損失、社會經濟狀況等實際情形判斷之，本院認尚屬合理範圍而無過高，尚無酌減之必要。是原告請求被告給付違約金22萬元，應有理由。
四、綜上，原告請求被告給付積欠之租金、違約金及水電、瓦斯等費用計471,340元，及自100年11月23日民事準備書狀送達翌日（即100年12月1日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，即有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
乙、反訴部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查反訴原告起訴時原聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告2,430,169元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）反訴被告應將以反訴原告為發票人、支票號碼HC0000000號、到期日99年8月15日、面額為50萬元之支票，返還反訴原告；（三）反訴之訴訟費用由反訴被告負擔；（四）反訴原告請准供擔保宣告假執行。嗣於100年10月6日當庭減縮聲明為「反訴被告應給付反訴原告100萬元及支票1紙，共計150萬元」；爾後，又於101年2月4日具狀將反訴聲明變更為起訴時之原聲明。核係單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、反訴原告即本訴被告反訴主張：
一、反訴原告係受反訴被告之詐欺始簽訂系爭頂讓合約，伊自得依民法第92條第1項規定予以撤銷，並得依民法第179條規定請求返還不當得利：
（一）查系爭頂讓合約雖記載加米幼稚園合法立案面積為858.56平方公尺，然據新竹市政府99年7月20日府教特字第0990076328號函覆意旨，可知系爭二樓未經合法立案，亦無從辦理增班，僅可使用一樓461.1平方公尺之範圍，則反訴被告顯係故意示以不實之「合法立案」面積，致反訴原告陷於錯誤，而與之簽訂系爭頂讓合約，並受讓幼稚園之經營權，是依最高法院18年度上字第371號判例意旨，堪認反訴被告確有對反訴原告實施詐欺行為無訛。則反訴原告爰依民法第92條第1項前段規定，撤銷伊因被詐欺所為之意思表示，使系爭頂讓合約自始歸於消滅，於法即非無據。至反訴被告雖辯稱反訴原告並無於系爭建物二樓辦理增班之需求云云，惟反訴原告於簽訂系爭頂讓合約後，究有無擴班或將他處學員移至系爭建物二樓上課之需求，為反訴原告商業經營上之考量，與反訴被告於簽訂系爭頂讓合約時，確以不實之事項示以反訴原告乙節，尚屬二事，不容混淆。
（二）從而，反訴原告既已於99年3月2日將撤銷因被詐欺所為之意思表示，以律師函通知反訴被告，則伊自得依據民法第179條不當得利法律關係，請求反訴被告返還已兌現、票面金額合計為100萬元之權利金，同時，反訴被告亦應將尚未兌領票面金額為50萬元之支票，返還予反訴原告。
二、再者，反訴被告亦有終止系爭頂讓合約之意思，縱認反訴被告未明示終止合約，然其索回印章及將加米幼稚園收回自營之行為，亦已構成默示終止系爭頂讓合約，則反訴被告應按比例將頂讓金返還予反訴原告：
（一）反訴被告已自承其係因反訴原告未給付98年11月及99年1月份金租，始決定終止系爭租賃契約；參以兩造已於99年1月29日完成加米幼稚園之財產移交清點，且於反訴被告主動要求下返還加米幼稚園及其負責人之印文，足見反訴被告確有終止系爭頂讓合約之意思。退步言之，縱認反訴被告未以書面明示終止系爭頂讓合約，則其上開行為亦已構成默示終止合約之意思，蓋因加米幼稚園之經營權獨一無二，倘若未終止或解除系爭頂讓合約，反訴被告絕無收回自行經營之理。是以，系爭頂讓合約已於99年1月底終止，並自此向將來失效之事實，堪可認定。
（二）另查，兩造於簽訂系爭頂讓合約時，係約定由反訴被告將加米幼稚園之經營權讓與反訴原告，反訴原告則須交付150萬元頂讓金予反訴原告，合約之有效期間為15年，即自98年7月1日起至113年7月31日止，且約定系爭頂讓合約屆期後，反訴原告具有優先續約權。由此足見，系爭頂讓合約之性質顯屬「繼續性」之契約，亦即兩造約定頂讓經營期間為15年，並預付該段期間之頂讓金150萬元，而非如反訴被告所述僅係以150萬元價格，購買經營機會而已。從而，系爭頂讓合約既提前於99年1月底終止，則反訴被告對反訴原告所交付之15年頂讓金150萬元，除就反訴原告實際經營6個月期間之頂讓金5萬元【計算式：150萬×﹝6月÷（15年×12月）﹞＝5萬】係有權受領外，就其餘反訴原告預繳99年2月至113年7月期間之頂讓金145萬元部分，即屬不當得利，是伊尚得依據民法第179條後段之規定請求反訴被告返還145萬元。
三、退步言之，縱認系爭頂讓合約仍為有效，惟按最高法院89年度臺上字第1904號裁判要旨，反訴原告亦可不解除契約，而主張對現狀變動較小之終止契約。經查，反訴原告已於100年10月17日委請律師發函，並定期催告反訴被告依約履行移轉加米幼稚園之經營權予反訴原告之讓渡義務，惟不獲置理，伊迫於無奈遂另於100年10月27日，委請律師發函依法解除或類推適用民法解除契約之相關規定，「終止」兩造間之系爭頂讓合約。是以，系爭頂讓合約既經合法解除或終止，則反訴原告以合約業經解除為由，依據民法第259條規定請求反訴被告返還頂讓金，抑或類推適用民法第254條規定以系爭頂讓合約已經終止為由，請求反訴被告按比例返還145萬元頂讓金，於法亦屬有據。為此，聲明請求：（一）反訴被告應給付反訴原告2,430,169元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）反訴被告應將以反訴原告為發票人、支票號碼HC0000000號、到期日99年8月15日、面額為50萬元之支票，返還反訴原告；
（三）反訴之訴訟費用由反訴被告負擔；（四）反訴原告請准供擔保宣告假執行。
叁、反訴被告即本訴原告則以：
一、否認反訴原告所為反訴被告係故意示以不實事項，致反訴原告陷於錯誤，即係受詐欺而與之訂立契約之主張，蓋系爭房屋及其坐落之土地，係供設立幼稚園使用而變更地目，系爭房屋亦供經營加米幼稚園使用，是反訴被告表示「如有增班的需求，需提出申請」等語，並無任何不實在。況依最高法院18年度上字第371號、56年度上字第3380號、87年度臺上字第548號裁判意旨，可知倘若反訴原告欲依民法第92條規定，撤銷其所為之意思表示，自應就其斯時係因欲於系爭房屋二樓增班，因誤信反訴被告所為系爭房屋二樓可隨時增班之不實之事項，因而陷於錯誤與之訂立合約，且反訴被告具有主觀上惡意詐欺等節，負舉證說明之責。惟反訴原告並未就其上開主張舉證以實其說，則其主張撤銷因受詐欺所為之意思表示，洵屬無理。
二、另否認反訴原告主張因反訴被告拒不履行經營權頂讓契約，應負給付遲延責任，反訴原告本得依法解除契約，惟主張對現狀變動較小之終止契約云云。經查，依系爭頂讓合約第3條約定「甲方（即反訴被告）幼稚園原先在新竹市教育局立案之設立人不變，可是乙方（即反訴原告）有權自行使用甲方幼稚園及設立人印章…」，故反訴被告有無辦理變更設立人之義務，而應負給付遲延責任，已非無疑。況查，依據新竹市私立幼稚園負責人申請辦理變更應報事項一覽表第5點之規定，變更幼稚園負責人須檢附設園園址、園設使用權證明或租用三年以上公證契約等文件，亦即租賃契約須經公證，詎反訴原告竟以節稅為由，欲將公證租約之租金改為每月2萬元，然為反訴被告所拒絕，以致辦理公證之事一再延宕，顯為可歸責於反訴原告之事由，伊自不負遲延責任，故而反訴原告並無契約終止或解除權。
三、又反訴被告係因加米幼稚園之負責人仍登記為伊之母親，伊為避免勞健保罰款不斷累計增加、唯恐遭取消幼稚園立案及亟須用印等因素，遂於反訴原告撤離系爭房屋後，始於99年2月向反訴原告要求返還加米幼稚園及其負責人之印章。而依最高法院29年度上字第762號判例意旨，可知若係單純之沉默，不得謂為默示之意思表示；茲查，本件係因反訴原告指示其幼稚園主任即訴外人林靜慧，於99年1月29日將設備清冊交予反訴被告簽收，伊因不願為難訴外人林靜慧，方於簽收單上簽名，故反訴原告不得據此遽謂兩造係合意終止契約。再查，系爭建物內之設備器材係反訴被告無償提供予反訴原告使用，兩造已於系爭頂讓合約中約定明確，且依兩造於98年7月8日簽訂之協議書內容，亦載明「若承租人五年內不再承租時…需原狀歸還」等語，足悉反訴原告本負有將設備返還予反訴被告之義務，自不能將反訴被告終止租約之行為，視為合意終止系爭頂讓合約，應分別以觀。
四、另按最高法院79年度臺上字第2353號裁判要旨，可知契約終止與契約解除之性質不同，自無類推適用之餘地，此即民法第263條未準用同法第259條規定之故。又合意解除契約並無民法第259條規定之適用，蓋合意解除契約之合意行為，其性質為另一契約，則依契約自由原則，合意解除契約後之法律效果，自應依當事人之合意定之，並不當然適用民法第259條回復原狀之規定，最高法院63年度臺上字第1989號裁判亦同此旨。
五、從而，系爭頂讓合約並未解除，且終止契約與合意解除契約並於民法第259條回復原狀規定之適用，是反訴原告請求反訴被告回復原狀，按比例返還頂讓金，於法無據。為此，爰聲明請求：（一）反訴原告之訴駁回；（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、兩造於98年5月25日分別簽訂系爭租賃契約及系爭頂讓合約，約定由原告將其所經營之加米幼稚園經營權轉讓予被告，被告則須支付原告150萬元之頂讓金，被告並以票面金額各50萬元之支票3紙給付完畢；同時，被告向原告承租系爭建物作為經營加米幼稚園之用，98年8月1日至103年7月31 日期間之每月租金為11萬元。
二、兩造已於99年1月29日完成財產移交清點；反訴原告另於99年2月12日返還加米幼稚園及其負責人之印章予反訴被告，並經反訴被告簽收無訛。
伍、兩造之爭點：
一、反訴被告有無施用詐術使反訴原告陷於錯誤而訂立系爭頂讓合約？反訴原告請求撤銷系爭頂讓合約之意思表示，並請求返還頂讓金有無理由？
二、反訴被告有無給付不能情事？反訴原告以給付不能為由請求解除系爭頂讓合約，並請求返還頂讓金有無理由？
三、兩造就系爭頂讓合約是否已合意終止？反訴原告主張頂讓合約已默示合意終止，請求反訴被告返還頂讓金有無理由？如有，反訴原告所得請求返還頂讓金之數額應為何？
陸、得心證之理由：
一、反訴被告有無施用詐術使反訴原告陷於錯誤而訂立系爭頂讓合約？反訴原告請求撤銷系爭頂讓合約之意思表示，並請求返還頂讓金有無理由？
（一）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文；而所謂詐欺，係指欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號號判例參照）。反訴原告主張其為反訴被告所訛詐而訂立系爭頂讓合約，自應就被詐欺之事實負舉證之責任。
（二）經查，反訴原告主張反訴被告故意告知不實之合法立案面積，致反訴原告陷於錯誤受讓幼稚園之經營權之事實，為反訴被告所否認，反訴原告就此並未舉證以實其說，尚難僅憑空言遽認反訴原告係受反訴被告之詐欺而簽定系爭頂讓合約。參以反訴原告於訂約當時對於頂讓之系爭租賃物一樓為立案幼稚園，二樓未立案乙節亦屬知悉（見本院99年6月10 日調解程序筆錄），自難認係受反訴被告之詐欺而簽訂系爭頂讓合約。再者，系爭合約乃反訴原告所擬，並於反訴被告審閱後同意並簽定，再參酌反訴被告在簽約後，已將幼稚園之相關設備、生財器具點交予反訴原告，並將幼稚園所在建物與反訴原告訂立租賃契約，且反訴原告亦開始收取學費等情狀，此為兩造所不爭執，實難認反訴被告於簽約時有施用詐術積極以欺罔行為使反訴原告陷於錯誤之情事。此外，反訴原告並未提出其他佐證以實其說，自難認反訴原告所主張之此部分事實為真。則反訴原告以其受詐欺為由，依民法第92條第1項規定，委請大然法律事務所於99年3月2日以99年然律字第99057號函為撤銷與反訴被告間系爭頂讓合約之意思表示，尚乏依據。從而，反訴原告以系爭頂讓合約已撤銷，依不當得利規定，請求反訴被告返還所受領頂讓金100萬元及尚未兌現之面額50萬元支票，自無理由，應予駁回。
二、反訴被告有無給付不能情事？反訴原告以給付不能為由請求解除系爭頂讓合約，並請求返還頂讓金有無理由？
（一）按契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務，債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付，其型態及法律效果均有不同，所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。
（二）經查，依據系爭頂讓合約前言及第1條之約定，反訴被告所讓渡予反訴原告者乃系爭幼稚園之經營權，兩造並同意：自98年7月1日前，反訴被告應結清所有員工年資、薪資、勞健保、水電費、電話費...未列之所有費用或負債皆與反訴原告無關，概由反訴被告完全負責處理，合約生效日起由反訴原告負責，合約有效期間內，反訴原告擁有該幼稚園完全之經營及所有權，盈虧皆歸反訴原告所有等情，此觀系爭頂讓合約第2條、第3條約定可明，是可知系爭頂讓合約之目的乃著重於使反訴原告自98年7月1日起可接續幼稚園之經營。查反訴被告已交付幼稚園內之相關設備暨器具（此由反訴原告嗣將相關設備移交返還予反訴被告之移交清冊可知），而反訴被告並就幼稚園所在建物與反訴原告簽定租賃契約，由反訴原告承租，反訴原告並於委由律師發函撤銷、解除、終止系爭頂讓合約前，已招收學生並收取學生月費，有幼稚園家長說明會廣告單附於98年他字第2317號偵查卷內可參，足見反訴原告確已接手經營幼稚園一段期間（98年7月1日起至99年1月），堪認反訴被告有依系爭頂讓合約內容而為履行，並無給付不能之情事。
（三）反訴原告雖主張反訴被告未將幼稚園設立人名義變更予反訴原告，自始未履行經營權讓渡之義務云云，然查，系爭頂讓合約第三條原約定：「甲方幼稚園原先在新竹市教育局立案之設立人不變，可是乙方有權自行使用甲方幼稚園及設立人印章」等語，且反訴被告並已將幼稚園之方形大印、圓形印章、負責人私章等均交付反訴原告使用（此由反訴原告嗣將該等印章歸還反訴被告，有反訴被告簽收之證明可知），兩造嗣雖又於98年7月8日簽定協議書，約定反訴被告同意無條件將負責人轉讓予反訴原告或其指定之第三人，有協議書附卷可稽，然在負責人尚未變更完成前，反訴原告仍可繼續經營幼稚園，由反訴被告就系爭頂讓合約主要負擔之義務為幼稚園經營權之讓渡觀之，反訴被告並無何債務不履行之給付不能情事。從而，反訴原告主張因反訴被告拒不履行經營權頂讓契約，而解除兩造間之系爭頂讓合約，並請求返還頂讓金等，亦無理由。
（四）至反訴原告主張兩造應已合意解除頂讓合約乙節，其所持理由概為兩造已完成財產移交，並已返還幼稚園大小章等，然為反訴被告所否認，而財產移交部分，原頂讓合約雖係約定毋庸交還，但依據兩造嗣於98年7月8日所簽協議書約定，因反訴原告於五年內即搬離不再承租，故應依約交還，自無從據此主張有兩造有合意解除之約定。再者，系爭頂讓合約之經營權已讓與，反訴原告並未因負責人尚未變更而無法經營幼稚園，且幼稚園大小章之返還亦為經營權已轉讓後所生事實，反訴原告據此主張兩造已合意解除系爭頂讓合約，亦屬無據，併此敘明。
三、兩造就系爭頂讓合約是否已合意終止？反訴原告主張頂讓合約已默示合意終止，請求反訴被告返還頂讓金有無理由？如有，反訴原告所得請求返還頂讓金之數額應為何？
（一）按所謂「默示」之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。次按，無法律上之原因，或雖有法律上之原因，而其後已不存在，而一方受利益，致他方受損害者，他方得依民法第一百七十九條之規定請求不當得利之返還，再者，契約終止後，契約關係即為消滅，當事人就逾契約約定所受領之給付，即屬無法律上之原因，而致他方受有損害時，他方自得依前開規定請求返還。
（二）經查，系爭頂讓合約第8條約定合約有效期間為十五年，自民國98年7月1日起至113年7月31日止，合約到期反訴原告有優先續約權，有該頂讓合約附卷可參，即兩造約定系爭幼稚園經營權之頂讓係有期間者，並非一次性之經營權買斷，是系爭頂讓合約應屬繼續性契約之性質。次查，系爭頂讓合約雖係因反訴原告因可歸責於己之事由提前遷離並結束系爭幼稚園之經營，然反訴被告於反訴原告自行搬離、結束幼稚園經營後，已將幼稚園大小印章取回，並已完成財產移交，嗣反訴被告並將幼稚園收回自行經營，則由反訴被告將幼稚園經營權收回自營之行為，應可認為已有默示終止系爭頂讓合約之意思表示；蓋幼稚園經營權雖曾頂讓予反訴原告，然於反訴原告結束經營後，反訴被告收回自行經營，反訴原告即無從再為該幼稚園之經營，系爭頂讓合約自已於反訴被告收回自營時已有默示合意終止之情事；易言之，系爭幼稚園之經營權不可能已讓渡予反訴原告，又同時由反訴被告收回自營，如反訴被告在反訴原告自行結束系爭幼稚園之經營後，未將經營權收回自營，則無論反訴原告是否繼續經營系爭幼稚園或再頂讓與他人或經營狀況如何，系爭頂讓合約均無終止之可言，然反訴被告既已將經營權收回自營，衡諸社會常情及當事人真意，自足認反訴被告已有終止系爭經營權頂讓關係，使其向將來失效之意思；此外，參以反訴被告亦自承頂讓合約已於99年1月底因反訴原告自行搬離而終止等情（見本院
100 年11月29日言詞辯論筆錄），足認系爭頂讓合約已因默示合意終止之事實，應堪認定。
（三）次查，系爭頂讓合約之標的主要乃系爭幼稚園之經營權，而衡諸一般社會常情及慣例，幼稚園之頂讓除經營權之讓渡外，通常亦包含相關營業設備、生財器具之讓渡，系爭頂讓合約中雖僅約定反訴被告將幼稚園全部頂讓予反訴原告經營，然系爭租賃契約第三條第一項則約定：「頂讓金：包含娃娃車乙台、冷氣十幾台、大冰箱三個、課桌椅七八十張、華森威系統桌椅三十張、教室內各式櫃子三四十個、圖書室書櫃、辦公室各式櫃子數十個....。共計新台幣一百五十萬元整。付款分作三張支票」等語，應足認本件頂讓金除主要之經營權之價值外，亦附帶包含相關營業設備、生財器具之價值。而系爭頂讓合約因兩造間默示合意終止而向將來失效，業如前述，於系爭頂讓合約終止後，反訴被告已將幼稚園收回自行經營，並已取回相關設備及生財器具，則反訴原告已無從再行使系爭頂讓合約之經營權，反訴原告請求反訴被告返還部分頂讓金，衡情應屬有據。至反訴被告雖稱頂讓金已因經營權一次之頂讓而無從返還云云，然系爭頂讓合約係約定頂讓期間為十五年，並非一次性買斷，業如前述，反訴原告雖已開始經營系爭幼稚園，然其經營期間不到一年，契約即行終止，而由反訴被告收回經營權自行經營，無論契約終止之原因為何，系爭頂讓合約之效力已向將來消滅，反訴原告亦無從再行使該經營權，反訴被告已取得之頂讓金，就契約終止後之期間，自已無法律上原因，本院認自應估算返還部分頂讓金，以維公平。
（四）至反訴被告所應返還頂讓金之數額，本院審酌系爭幼稚園經營權讓渡後，反訴原告所取得者除有形之經營權、幼稚園營業設備、生財器具及附帶之利益（如學生月費等）外，尚包含無形之經營利益（如潛在學生等）、經營信譽等，參以反訴被告主張頂讓金約定150萬元之原因為幼稚園已經營八年之聲譽、現有學生及潛在學生等因素（見100年11月1日言詞辯論筆錄），認頂讓金返還之數額不應以經營期間為唯一判斷標準。蓋反訴原告於系爭頂讓合約終止前已取得上開經營權之相關權益，雖約定之頂讓期間為十五年，而反訴原告經營期間未及一年，然反訴原告取得經營權之初期，除經營權外，尚得享有反訴被告原有之學生、設備等既有軟、硬體資源，應會較經營後期獲取較多經營利益，此等經營利益非可以時間及經營權之改變而完全切割，自不得全以經營時間比例作為頂讓金之計算，反訴原告主張頂讓金應依頂讓期間比例返還，全未慮及頂讓幼稚園經營權之相關利益、已收取之學費、潛在學生及附帶之設備、生財器具之價值等，自不合理。是本院審酌反訴原告取得系爭經營權後經營幼稚園之時間僅佔不及契約約定期間之十五分之一、所取得之學費、學生（含潛在學生）、使用相關營業設備等之經營利益及系爭頂讓合約終止之原因、終止對反訴被告造成之損害...等一切實際狀況，認反訴被告應返還反訴原告頂讓金70萬元，以符兩造之利益均衡及公平。
四、綜上，反訴原告請求反訴被告返還頂讓金70萬元及自反訴狀繕本送達翌日（即99年5月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、本件事證已臻明確，本、反訴兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 李勻淨