臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第267號原 告 黎瑞昌
黎喜垣彭喜生翁黎富美鄭彭貴美吳彭榮美羅彭智美黎清明黎清吉黎清安黎文兆黎金妹吳淑如黎瑞雍黎元康黎元宙黎元吉黎元宗江榮信郭建勳郭建成郭秀美張黎文宣鄭黎文采黎凡煒共 同訴訟代理人 李承訓律師
陽文瑜律師被 告 卓秋霞上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年1月17日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落新竹縣○○鎮○○段六一一─一地號土地權利範圍十八分之一，於民國九十七年十一月三日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第二五二二四○號收件所為新台幣壹佰零伍萬肆仟捌佰肆拾陸元之普通抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）緣分割前坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地原為原告與訴外人欒明文及游美榮、江惠貞、黎鈞霖、江祺茵、黎文昱等人所共有；及至民國97年8月間，訴外人欒明文向本院提起分割共有物之訴（視為調解之聲請），業經本院於97年9月10日以97年度竹調字第223號成立調解（原證1）。
（二）前開調解成立後，訴外人欒明文為避免原告及其他共有人逕依調解筆錄向地政機關辦理共有物分割登記，遂要求由其擔任地政士之胞弟欒中文於97年9月12日傳真辦理共有物分割登記相關規費資料予原告黎清安等人（原證2），致原告及其他共有人認為訴外人欒明文業已委託其胞弟欒中文辦理共有物分割登記事宜，加上此為原告等之祖產，既已達成調解，當不致有任何問題，遂未另行辦理共有物分割登記。詎被告及訴外人欒明文卻意圖自己不法所有，明知其等間並無任何債權債務關係，且前開分割前系爭611地號土地業經全體共有人達成分割調解，竟未先依據調解筆錄之內容為分割，即捏造其等間有消費借貸契約，並以訴外人欒明文積欠其妻即被告借款新台幣（下同）1,054,846元，於91年10月3日屆清償期尚未返還為由，將該分割前系爭611地號土地原本登記在訴外人欒明文名下之應有部分1/18（當時雖已調解成立，然尚未完成分割登記），於97年10月30日送件，而於97年11月3日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第252240號收件設定1,054,846元之普通抵押權登記予被告（原證3）。嗣訴外人欒明文及被告虛偽設定抵押權之目的達成後，乃再行依據前開調解成立內容向地政機關送件辦理共有物分割登記，訴外人欒明文分得之土地仍編為同地號即新竹縣○○鎮○○段○○○○號（原證4），而原告及其餘共有人分得而維持共有之土地則編為新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號（原證5），然訴外人及被告前開虛偽設定抵押權之登記日期雖係在調解成立之後，惟因調解並不生形成判決之效力，以致前開抵押權仍存在分割後由原告及其餘共有人分得之系爭坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上（應有部分1/18），因而造成原告及其他共有人之重大損害（即被告隨時可就原告與其他共有人所共有之系爭611-1地號土地實行抵押權，且原告所共有之系爭611-1地號土地有他項權利負擔，要處分、設定抵押權貸款等均受有限制）。
（三）訴外人欒明文與被告就主張之消費借貸契約及抵押權設定登記之行為均屬通謀虛偽意思表示：
㈠查訴外人欒明文本身資產甚多，此由本院調取之訴外人欒
明文財產資料，以公告現值計算，其於92年度之財產資料共計316筆，財產總額則高達2億2千餘萬元（原證6），如以市值計算，其財產總額將更高即明；且比對被告與訴外人欒明文財產資料，其中屬於訴外人欒明文與被告共有者即至少有座落桃園縣○○鎮○○段粟子園小段20-17地號、桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號及桃園縣○○鄉○○段○○○○○號等3筆土地（原證7）；況訴外人欒明文與被告名下之多筆土地或建物之地價稅單、房屋稅單均係送至同址，諸如訴外人欒明文及被告名下坐落桃園縣內土地之地價稅單，其90至96年度均係寄至桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號之同一地址（桃園縣政府地方稅務局99年10月4日桃稅土字第0990131131號函及所附明細表參照）；又如訴外人欒明文及被告名下坐落桃園縣內之多筆建物多年度房屋稅單亦均係寄至同址（桃園縣政府地方稅務局99年10月15日桃稅房密字第0990045634號函及所附明細表參照）；另如訴外人欒明文名下坐落新竹縣內之土地地價稅單及建物房屋稅單（98年度除外）、被告名下坐落新竹縣內95-98年度之土地地價稅單亦均係寄至上址（新竹縣政府稅捐稽徵局99年10月1日新縣稅東一字第0990084806號函及所附明細表參照）；況依被告之戶籍謄本備註欄記載，其亦係原設籍桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號訴外人欒明文戶籍內，是被告顯知悉訴外人欒明文有鉅額財產；又訴外人欒明文既有眾多財產，根本無向財產較少之被告借款為必要，而被告既知悉訴外人欒明文有龐大資產，亦無借款給訴外人欒明文之必要。又縱訴外人欒明文有向被告借款，且於91年10月3日即已屆清償期未返還，衡諸被告為訴外人欒明文之配偶，且同住一址，訴外人欒明文名下之多筆不動產稅單又係與被告稅單寄至同址，被告即可於借款屆期行使權利，而訴外人欒明文名下既有多筆財產，亦可輕易清償，何以被告既未行使權利要求清償，亦未要求訴外人欒明文提供擔保設定抵押，反而要待事隔6年後之97年10月間始就訴外人欒明文僅有應有部分1/18之系爭分割前611地號土地為抵押權設定登記，此均顯違常情，可證訴外人欒明文與被告所為前開消費借貸契約及抵押權設定登記之行為均屬通謀虛偽意思表示。
㈡再依本院調得之案件繫屬資料，訴外人欒明文於90年至91
年間向本院聲請之本票准予強制執行事件即有6件，且依本院調取之91年度票字第1068號案卷，訴外人欒明文於所提出之聲請狀係主張其向該事件之相對人購買土地，該相對人則於91年3月16日簽發面額340萬元之本票以為買賣土地違約之擔保等情，則訴外人欒明文既尚有龐大資金購買土地，何以還須向被告借款？又何以任令本身借款不清償而生高額利息、違約金？再參酌本院調取之其他本票准予強制執行事件，均可明訴外人欒明文於該段期間尚有資力可貸與金錢給第三人，何須於90年10月間向其妻即被告借款？又何以屆期未還款？況其縱果有貸款需求，以其名下有諸多不動產下，亦可輕易向金融機構貸得款項，何以不為？均顯與常情不符，益證其間之消費借貸契約顯屬虛偽自明。
㈢另由本院調取之訴外人欒明文在合作金庫商業銀行龍潭分
行及被告在前中華商業銀行（嗣後被上海匯豐銀行合併，上海匯豐銀行分割移轉予匯豐（台灣）商業銀行）中壢分行設立之帳戶往來明細資料，可明被告與訴外人欒明文間之資金往來頻繁，且除系爭支票外，大部分均以匯款或轉帳方式，且互有匯入對方之帳戶情形，根本無需再另以簽發支票為借款；又苟訴外人欒明文曾有於90年10月16日向被告借款100萬元（假設語氣），依匯豐（台灣）商業銀行99年12月20日（99）台匯銀（總）字第38564號函附交易明細表所示，當被告主張之債務清償日屆至後，訴外人欒明文至少於92年7月24日匯款55萬元、92年10月29日匯款400萬元、93年1月8日匯款130萬元及93年1月16日匯款72萬元（其實尚有多筆款項由訴外人欒明文匯入被告帳戶情形），亦應認訴外人欒明文早已清償對被告之借款，亦即於系爭抵押權設定時，其間之借貸關係已不存在，可證在設定系爭抵押權時顯以不實之債權辦理登記，仍屬虛偽自明。次參諸匯豐（台灣）商業銀行99年9月21日（99）台匯銀（總）字第35636號函附交易明細表及99年10月21日（99）台匯銀（總）字第36560號函所示，被告於前中華商銀中壢分行之支存帳戶於90年10月18日分別經提示兌現100萬元及77萬元，其款項係由被告在該行之活存帳戶於90年10月17日語音轉帳177萬元；再依匯豐（台灣）商業銀行99年12月20日（99）台匯銀（總）字第38564號函附交易明細表所示，被告所開立前開活存帳戶之所以得以於90年10月17日語音轉帳177萬元入支存帳戶，主要係90年10月12日匯入255萬元，只是該覆函僅註明此部分匯款係來自彰化銀行，並未提出匯款人之姓名，然在該款項匯入之前，被告於該活存帳戶之存款尚且為負785,244元（原證8），則被告何以會借款給訴外人欒明文，亦顯違常情，益證其間確無借款債權存在。
㈣況依原證3之抵押權設定契約書所載，訴外人欒明文與被
告約定之遲延利息及違約金均高達年息20%，已屬法定最高利率，違約金甚至明顯高於一般之借貸標準，而渠等2人為夫妻，誼屬至親，衡情豈會約定如此高之利息及違約金！又訴外人欒明文苟與被告約定有如此高之利息及違約金，何以借款屆期未將其龐大資產處理以清償，而任令利息及違約金繼續增加，且逾6年餘始為抵押權之設定，益證其間之消費借貸契約及抵押權設定顯屬虛偽自明。
（四）被告與訴外人欒明文至少對原告均構成侵權行為，被告即應負損害賠償之回復原狀義務：
㈠本件縱認被告與訴外人欒明文間所為借貸及抵押權設定行
為並非通謀虛偽意思表示（假設語氣），惟基於前述，訴外人欒明文既然名下有多筆不動產，並對多人擁有債權，可輕易由其名下不動產向金融機構借得款項，根本無庸向其妻即被告借款；縱一時因資金需求而有向被告週轉之必要，應亦可在短期間內清償，何以會事隔多年仍未清償？又其既已提起分割共有物訴訟且已調解成立，則苟其確有積欠其妻即被告借款，何以未待分割登記完成再行就其分得部分設定抵押權？是訴外人欒明文所為顯係故意侵害原告及其他共有人就分得土地之所有權（使所有權無端增加抵押權設定之負擔）自明。至被告乃訴外人欒明文之配偶，依前述顯知悉訴外人欒明文名下有多筆不動產及諸多資金（蓋為系爭借款前已有多筆款項匯入被告帳戶之記錄），苟其確有借款給訴外人欒明文，一旦清償期屆至，衡情應可輕易要求訴外人欒明文清償，何以均未為此要求或至少及時要求提供擔保？反而要在事隔6年後始為系爭抵押權之設定？又被告為訴外人欒明文配偶，雙方共同生活，其就訴外人欒明文有就系爭土地提起分割共有物訴訟且已調解成立應有所知悉，則苟其要訴外人欒明文提供擔保，何以不要求訴外人欒明文名下其他更完整之不動產為設定，反而係就僅為訴外人欒明文原本應有部分1/18之系爭土地為設定抵押權？又何以不要求訴外人欒明文完成共有物分割登記後始設定？是其所為亦顯係故意或至少有重大過失侵害原告及其他共有人就分得土地之所有權自明，則被告亦應構成侵權行為自明。
（五）原告無論基於所有權妨害除去請求權、侵權行為回復原狀請求權或代位權，均得請求被告塗銷系爭土地之抵押權：㈠原告得依民法第767條第1項中段、第821條前段等規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；又所有人對於妨害所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第87條第1項前段、第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。
⑵查本件基於前述，被告與訴外人欒明文間於90年10月間所
為消費借貸契約應為通謀虛偽意思表示，或至少訴外人欒明文早已為清償，則於97年10月間其二人以其等間有消費借貸關係因而為系爭抵押權設定登記之行為，應均屬通謀虛偽意思表示，且已妨害原告及其他共有人之所有權，原告自得依民法第767條第1項段、第821條前段規定，就共有之系爭611-1地號土地全部為本於所有權之請求，即請求被告塗銷在系爭611-1地號土地所為抵押權設定登記。
㈡原告亦得本於侵權行為、代位權法律關係請求被告塗銷系爭抵押權登記：
⑴次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害，發生前之原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1項分別定有明文；又「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之」（最高法院67年度第5次民事庭庭長推總會議決議（二）意旨參照）。
⑵本件基於前述，被告與訴外人欒明文就其間之消費借貸或
抵押權設定行為，縱非通謀虛偽意思表示，但被告之所為至少構成侵權行為，從而原告自得本於侵權行為法律關係，請求被告回復原狀即塗銷系爭抵押權設定登記。
⑶又訴外人欒明文與原告及其他共有人間既然成立民事訴訟
法上之調解，參諸民法第825條規定意旨，訴外人欒明文本應對原告及其他共有人負出賣人擔保責任（在原告及其他共有人分得之土地不會有權利瑕疵或物之瑕疵），其卻為圖私利，而與被告共同設定系爭抵押權，以損害原告及其他共有人，從而原告亦得行使代位權，請求被告塗銷登記。
（六）依下列訴訟標的之法律關係為同一聲明選擇訴之合併，請求擇一為有利於原告之判決：
㈠依民法第767條第1項中段、第821條前段之所有權妨害除去請求權。
㈡依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第213條第1項侵權行為法律關係之損害賠償回復原狀請求權。
㈢依民法第113條、第242條代位權之法律關係。
（七）綜上，爰聲明判命：㈠被告應將座落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地權利範
圍1/18，於97年11月3日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第252240號收件所為1,054,846元之普通抵押權設定登記，予以塗銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯聲明及要領：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明及陳述略以
（一）原告所提原證3抵押權設定契約書，係訴外人欒明文以其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地權利範圍1/18，設定抵押權予被告，做為借款之抵押擔保。被告與訴外人欒明文雖是夫妻關係，但彼此間確有債權存在，爰提出被告簽發發票日為90年10月16日、付款人為中華商業銀行中壢分行、受款人為訴外人欒明文、票號為JB0000000號、票面金額為1,000,000元支票暨訴外人欒明文於90年10月16日簽發受款人為被告、到期日為91年10月3日、票號為TH066486號、票載金額為1,000,000元本票影本為證。
（二）為此，爰聲明請求：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、程序部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
四、本院判斷之理由：
（一）原告主張分割前坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地原為原告與訴外人欒明文及游美榮、江惠貞、黎鈞霖、江祺茵、黎文昱等人所共有；及至97年8月間，訴外人欒明文向本院提起分割共有物之訴後，業經本院於97年9月10日以97年度竹調字第223號調解成立。又前開調解成立後，訴外人欒明文要求由其擔任地政士之胞弟欒中文於97年9月12日傳真辦理共有物分割登記相關規費資料予原告黎清安等人，致原告及其他共有人認為訴外人欒明文業已委託其胞弟欒中文辦理共有物分割登記事宜，遂未另行辦理共有物分割登記。惟被告及訴外人欒明文於上開辦理共有物分割登記前，乃以訴外人欒明文積欠其妻即被告借款1,054,846元，於91年10月3日屆清償期尚未返還為由，將該分割前系爭611地號土地原本登記在訴外人欒明文名下之應有部分1/18，乃於97年10月30日送件，而於97年11月3日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第252240號收件設定1,054,846元之普通抵押權登記予被告。嗣被告及訴外人欒明文於上開完成抵押權設定登記後，訴外人欒明文始再依前開調解成立內容向地政機關送件辦理共有物分割登記，訴外人欒明文分得之土地仍編為同地號即新竹縣○○鎮○○段○○○○號，而原告及其餘共有人分得而維持共有之土地則編為系爭611-1地號，並載有被告之上開普通抵押權設定登記之事實，業據提出本院97年度竹調字第223號調解筆錄、訴外人欒中文傳真予原告黎清安等人之共有物分割規費明細、被告及訴外人欒明文就系爭分割前611地號土地設定抵押權之登記申請書、設定契約書暨依調解筆錄分割完成後之系爭611地號、611-1地號土地登記簿謄本等影本為證，並有新竹縣竹北地政事務所99年6月21日北地所登美字第0990003419號函檢送之系爭分割前611地號土地辦理分割登記資料在卷足參，復為被告答辯書狀所不爭執，自堪信為真實。
（二）被告與訴外人欒明文間就系爭分割前611地號土地原本登記在訴外人欒明文名下之應有部分1/18，於97年10月30日送件，而於97年11月3日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第252240號收件設定1,054,846元之普通抵押權登記予被告，確係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，且係共同妨害原告及其餘共有人分得維持共有之系爭611-1地號土地所有權之侵權行為：
㈠被告與訴外人欒明文係夫妻關係，被告於90年1月15日遷
入桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，90年2月16日住址變更，再於93年4月15日遷入桃園縣○○鄉○○路○○○巷1之1號訴外人欒明文戶內，復於96年10月3日住址變更為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，又於96年10月16日變更為戶長迄今；訴外人欒明文則原設籍桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號，嗣於90年2月16日住址變更為桃園縣○○鄉○○路○○○巷1之1號，並於95年9月20日變更為戶長迄今。又被告與訴外人欒明文名下坐落桃園縣內土地之90至98年度地價稅單，除被告之97年地價稅單係送達至龍潭郵局142號信箱外，餘均送達至桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號；另被告與訴外人欒明文名下坐落桃園縣內房屋之90至
98 年度房屋稅單，亦有甚多筆分別均送達至渠等設籍之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號、桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號及龍潭郵局142號信箱；另被告名下坐落新竹縣內土地之90至98年度地價稅單及訴外人欒明文名下坐落新竹縣內土地、房屋之90至98年度地價稅單、房屋稅單，亦均係送達至渠等設籍之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號、桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號及龍潭郵局142號信箱；訴外人欒明文名下坐落新北市內土地自95年度起之地價稅單，亦均係送達至渠等曾共同設籍之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號；被告名下坐落苗栗縣內房屋除98年度房屋稅單係送達至龍潭郵局142號信箱外，餘90至97年度房屋稅單及訴外人欒明文名下坐落苗栗縣內土地之90至98年度地價稅單，亦均係送達至渠等曾共同設籍之桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號；訴外人欒明文名下坐落新竹市內土地地之92至93年度起地價稅單，亦均係送達至桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷1之1號。此有被告與訴外人欒明文戶籍謄本及桃園縣政府地方稅務局99年10月4日桃稅土字第0990131131號函暨所附件明細表、桃園縣政府地方稅務局99年10月15日桃稅房密字第0990045634號函暨附件明細表、新竹縣政府稅捐稽徵局99年10月1日新縣稅東一字第0990084806號函暨附件明細表、台北縣政府稅捐稽徵處淡水分局99年9月30日北稅淡一字第0990028873號函、苗栗縣政府稅務局99年9月27日苗稅土字第0992036610號函、新竹市政府稅務局99年9月27日新市稅地字第0990036387號函在卷可稽。足徵被告與訴外人欒明文雖分立二戶，然顯係同財共居。
㈡又被告與訴外人欒明文各有數十筆至數百筆之不動產，其
中更有數筆土地係共有，且被告名下於97年時計有房屋、土地等不動產共88筆，依房屋課稅現值及土地公告現值計算，總值逾5千9百萬元；訴外人欒明文名下於97年時亦有房屋、土地等不動產共316筆，依房屋課稅現值及土地公告現值計算，總值逾2億2千3百萬元，有被告與訴外人欒明文之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽。又觀諸被告設於匯豐（臺灣）商業銀行中壢分行帳號000-000000-000號帳戶（即原中華商業銀行中壢分行帳號000-00-000000-0-00號帳戶）與訴外人欒明文設於合作金庫銀行龍潭分行帳號0000000000000號帳戶之往來紀錄，訴外人欒明文自90年1月18日起至92年12月8日止，短短不到3年期間，即以「金融卡轉帳」方式前後共45次轉帳至被告上開帳戶內，每次轉帳之金額多數為數十萬元至一百餘萬元不等，最少之金額為63,894元，最大之金額為175萬元，其中共43次轉帳存入之總金額高達24,465,370元，共2次轉帳提出之總金額為295,292元，合計訴外人欒明文轉帳至被告帳戶存入扣除提出之順差達24,170,078元；另自90年1月2日起至93年8月30日止，訴外人欒明文亦由被告之帳戶以「語音轉帳」（指以電話語音系統轉帳至指定帳戶）、「匯款轉存」、「ATM轉帳」、「語音預約轉帳」（指以電話語音系統預約轉帳交易日期及指定帳戶）等方式往來達143次，其中存入被告帳戶之次數共60次，存入總金額共48,504,419元；提出次數共83次，提出總金額共49,002,381元，合計存入扣除提出之逆差為497,962元；然加總上開順逆差，訴外人欒明文流入被告帳戶之金額亦達順差23,672,116元（即訴外人欒明文淨流入被告帳戶之金額為23,672,116元），此有匯豐（臺灣）商業銀行99年10月21日(99)台匯銀(總)字第36560號、99年12月20日(99)台匯銀(總)字第38564號函暨交易明細資料及合作金庫銀行龍潭分行99年12月1日合金龍存字第0990004671號函暨交易明細資料在卷足參。參以被告與訴外人欒明文上開帳戶來往頻繁，往來金額龐大，且以「金融卡轉帳」、「語音轉帳」（指以電話語音系統轉帳至指定帳戶）、「AT M轉帳」、「語音預約轉帳」往來之方式均係已預定指定之方式轉帳，在在均足堪認雙方資金確互為流通，且毫無互為清算之脈絡可循，甚且此期間訴外人欒明文淨流入被告帳戶之金額更高達23,672,116元。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴。應由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。有司法院院字2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例要旨及最高法院89年台上字第1082號判決要旨足資參照。
查被告雖具狀抗辯訴外人欒明文以系爭分割前611地號土地權利範圍1/18設定抵押權予被告，係做為向被告借款之抵押擔保，並提出被告簽發發票日為90年10月16日、付款人為中華商業銀行中壢分行、受款人為訴外人欒明文、票號為JB0000000 號、票面金額為1,000,000元支票暨訴外人欒明文於90年10月16日簽發受款人為被告、到期日為91年10月3日、票號為TH066486號、票載金額為1,000,000元本票影本為證。然揆諸上開規定及司法院院字2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例要旨、最高法院89 年台上字第1082號判決要旨，被告就其與訴外人欒明文間有消費借貸法律關係存在之事實，即應由被告負舉證之責任，且票據為無因證券，故僅以票據之交付即不足以證明票據交付之原因關係，自無從僅以票據之交付即足以證明消費借貸法律關係存在之事實。從而，被告僅提出上開支票、本票等票據影本，自不足以證明其與訴外人欒明文間確有消費借貸法律關係存在之事實。況觀諸被告與訴外人欒明文辦理抵押權登記設定契約書所載，擔保之債權額為1,054,846元，擔保債權種類及範圍為「本抵押權係供民國90年10月16日所書立之借貸契約，於91年10月3日已屆清償期，尚未返還以作擔保之用」，並約定遲延利息及違約金均為年息20%，有新竹縣竹北地政事務所99年6月21日北地所登美字第0990003419號函檢送之抵押權設定契約影本在卷足稽。揆諸該抵押權登記設定契約書所載擔保之債權額已與被告提出之上開支票及本票票據金額均不符；且該抵押權登記設定契約書所載擔保債權種類及範圍為「本抵押權係供民國90年10月16日所書立之借貸契約」，然被告亦未提出該借貸契約；又該抵押權登記設定契約書所載擔保債權既係「於91年10月3日已屆清償期，尚未返還」，何以雙方延宕6年不辦理抵押權設定登記，乃迄至系爭分割前611地號土地之共有物分割調解成立後未完成分割登記之期間即97年10月30日始送件，而於97年11月3日完成抵押權設定登記？又何以訴外人欒明文於97年度時名下有多達316筆房屋、土地不動產，且有多筆不動產係與被告共有，雙方何不就共有之數筆不動產擇一為抵押權設定，或何不就訴外人欒明文所有系爭分割前611地號土地以外之數百筆不動產擇一為抵押權設定？再衡諸一般之借貸關係，約定遲延利息依年息20%計算，乃係法定最高利率，已非多見，倘再約定違約金亦以年息20%計算，更屬不可思議，甚至已涉變相高利貸，非無構成刑法重利罪嫌之可能，然雙方竟約定遲延利息及違約金均為年息20%，此亦甚違常情！況被告與訴外人欒明文非但係夫妻關係，且雙方均有龐大之房屋、土地等不動產，財產均極為雄厚，甚且訴外人欒明文所有之不動產筆數及依房屋課稅現值、土地公告現值計算之財產總值更遠逾被告，又彼此間更金錢往來密切，資金互為流通，甚至就被告及訴外人欒明文間上開金融帳戶往來紀錄觀之，該期間訴外人欒明文淨流入被告帳戶之金額更高達23,672,116元，更足證訴外人欒明文非但無向其配偶即被告借貸之必要與可能，更無借貸區區1,054,846元之必要與可能，且彼此間縱有借貸關係，充其量亦僅被告有向訴外人欒明文借貸之可能，而斷無訴外人欒明文向其配偶即被告借貸之可能。據此，被告僅提出上開支票、本票等票據影本，已不足以證明訴外人欒明文有向其借貸未清償之事實，再觀諸上開認定，更足認訴外人欒明文並無向被告借貸1,054,846元未清償之事實，被告抗辯訴外人欒明文有向其借貸未清償云云，自不足採信。
㈣此外，復參以訴外人欒明文於97年度時名下尚有多達316
筆房屋、土地不動產，縱使其確有積欠其配偶即被告上開款項，且有設定抵押權以為擔保之必要，其儘可提供系爭分割前611地號土地以外之數百筆任何建物或土地供被告擔保設定，然訴外人欒明文竟係先就系爭分割前611地號土地提起分割共有物之訴，而於97年9月10日經本院以97年度竹調字第223號調解成立後，即由其擔任地政士之胞弟欒中文於97年9月12日傳真辦理共有物分割登記相關規費資料予原告黎清安等人，致原告及其他共有人認為訴外人欒明文業已委託其胞弟欒中文辦理共有物分割登記事宜，遂未另行辦理共有物分割登記。惟被告及訴外人欒明文於上開辦理共有物分割登記前，竟即於97年10月30日送件，而於97年11月3日完成將訴外人欒明文所有系爭分割前611地號土地權利範圍1/18設定1,054,846元之普通抵押權登記予被告，嗣被告及訴外人欒明文完成上開抵押權設定登記後，訴外人欒明文始再依上開調解成立內容辦理共有物分割登記，訴外人欒明文分得之土地仍編為同地號即新竹縣○○鎮○○段○○○○號，而原告及其餘共有人分得維持共有之土地則編為系爭611-1地號，然因上開抵押權登記在前，致原告及其餘共有人分得維持共有之系爭611-1地號土地載有被告之上開普通抵押權設定登記等情，在在均足堪認被告與訴外人欒明文就系爭分割前611地號土地權利範圍1/18設定抵押權登記，確屬通謀虛偽意思表示，應屬無效；且被告與訴外人欒明文就系爭分割前611地號土地權利範圍1/18設定抵押權登記，顯然針對性十足，完全係針對系爭分割前611地號土地設定抵押權登記，且係故意在共有物分割調解成立後完成分割登記前之期間刻意為之，亦足堪認被告上開設定之抵押權登記，確係被告與訴外人欒明文共同故意妨害原告及其餘共有人分得維持共有之系爭611-1地號土地所有權之侵權行為，已彰彰明顯。
（三）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又所有人對於妨害所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第87條第1項前段、第767條第1項、第821條前段分別定有明文。揆諸上開規定，各共有人均得單獨行使民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，例如土地共有人中之各共有人，對於違法登記為有定限物權之人，即得單獨訴請塗銷，以回復所有權之圓滿狀態（學者謝在權物權上冊參照）。綜據上開認定，被告非但未舉證證明訴外人欒明文有向其借貸1,054,846元未清償之事實，甚且更可進而認定訴外人欒明文並無向被告借貸1,054,846元未清償之情，故被告與訴外人欒明文就系爭分割前611地號土地權利範圍1/18設定抵押權登記，非但確屬通謀虛偽意思表示，應屬無效；且被告上開設定之抵押權登記，亦確係被告與訴外人欒明文共同故意妨害原告及其餘共有人分得維持共有之系爭611-1地號土地所有權之侵權行為，核係屬違法之登記。從而，原告以被告之上開普通抵押權設定登記，係被告與訴外人欒明文通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，且已妨害原告及其他共有人之所有權，而依民法第767條第1項中段、第821條第1項前段所有權妨害除去請求權之法律關係，就共有之系爭611-1地號土地全部為本於所有權之請求，訴請被告將系爭611-1地號土地權利範圍1/18，於97年11月3日以新竹縣竹北地政事務所竹北字第252240號收件所為1,054,846元之普通抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據，為有理由，應予准許。
（四）第按，原告係依選擇訴之合併（即競合之合併），以單一聲明，訴請就⑴所有權妨害除去請求權之法律關係；⑵侵權行為損害賠償回復原狀請求權之法律關係；⑶代位權之法律關係等訴訟標的擇一而為裁判，而本院已就原告主張之所有權妨害除去請求權法律關係為原告全部勝訴判決，自無庸再就原告主張之侵權行為損害賠償回復原狀請求權法律關係及代位權法律關係等訴訟標的擇一為裁判部分為審酌，併此敘明。
四、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 汪 銘 欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 嚴 翠 意