臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第321號原 告 財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處法定代理人 周秀珠訴訟代理人 彭成青律師被 告 冠岳國際有限公司法定代理人 曾浿茹上列當事人間請求給付權利金等事件，本院於民國100年6月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬肆仟壹佰玖拾貳元，及其中新臺幣壹佰陸拾柒萬肆仟壹佰參拾元自民國九十九年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬捌仟零陸拾肆元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰陸拾柒萬肆仟壹佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、原告聲請核發支付命令原請求被告應給付新臺幣（下同）2,711,383元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣經被告聲明異議而進入訴訟後，原告以民國99年10月21日民事更正聲明狀變更請求為：被告應給付原告2,711,753元，及其中2,710,142元自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原告所為乃縮減應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定相符，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)新竹市○○段810、824地號土地（下併稱系爭土地）、地目雜，為原告管理之國有土地，前經原告辦理公開招標委託經營，由被告（原名冠岳營造有限公司）得標，兩造於92年11月11日簽定「國有非公用財產委託經營契約」（下稱系爭契約），委託經營期限自92年12月1日至97年11月30日止，委託經營面積810地號為523平方公尺、824地號為1,983平方公尺。被告於97年6月5日申請續約，經原告依「國有非公用財產委託經營實施要點」（下稱實施要點）第26點規定同意辦理續約。
(二)因系爭土地非屬建築用地，被告所應繳納之經營權利金，依系爭契約第3條第1項第2款約定依實施要點第13點第1項第1款，以訂約當時公告地價（惟兩造合意係指申報地價）1％計收。查系爭契約簽定後，被告依約繳交訂約權利金及履約保證金共3,968,140元，並以委託經營面積×申報地價1％計付經營權利金220,528元（2,506平方公尺×8,800元×1％），在被告經營期間，原告於93年10月間派員勘查被告使用系爭土地之狀況，發現被告在光復路824地號土地上設置鐵皮棚房經營貴族世家牛排館，使用面積為400平方公尺，因其已改為建築物之基地使用，依實施要點第13點第3項規定「委託經營土地原屬非建築用地，經變更為建築用地，或原屬未建築使用之非建築用地，新提供作為建築物、雜項工作物之基地者，應自變更或取得建造執照、雜項執照之日起，改按公告地價6％計收經營權利金」及原告96年12月25日舉辦「96年度國有非公用財產改良利用業務教育訓練」會議紀錄結論謂「有關委託經營土地原屬未建築使用之非建築用地，新提供作為建築物、工作物使用之基地者，其經營權利金改按申報地價6％計收之時點，倘該地上物無建築執照或雜項執照，則以委託機關前次勘查未發現地上物之次月起算，受託人如有異議，得由其檢具地上物增建之相關證明文件，經認屬合理後，依受託人提供地上物增建之日期，重新計算經營權利金」，該400平方公尺部分改用申報地價6％計算，未變更使用的面積2,106平方公尺（2,506-400）仍以申報地價1％計算，合計為396,528元（400平方公尺×8,800元×6％+2,106平方公尺×8,800元×1％）。惟被告將系爭土地改為建築物基地使用之面積，除上開貴族世家牛排館使用400平方公尺外，尚在810地號土地上設置鐵皮棚架（下有水泥地、部分攤位、部分停車格，97年改為上冠汽車商店），面積為200平方公尺；在824地號土地上設置鐵皮棚架、水泥地及鐵皮棚房，面積為700平方公尺。此部分變更為建築物基地使用面積900平方公尺，應自93年11月起至系爭契約97年11月屆滿為止，重新以申報地價6％計收經營權利金，被告前已繳清按申報地價1％計收之經營權利金，尚應追收申報地價5％之差額，合計為1,617,000元（系爭土地自93年起至99年止之申報地價均為每平方公尺8,800元，計算方式如司促卷第61頁經營權利金計算表所示）。
(三)被告雖申請續約，原告亦同意被告可辦理續約，但被告不僅未與原告重新簽定委託經營契約，亦未再繳交權利金予原告，原告業以98年11月6日、98年11月27日、98年12月7日、98年12月11日、98年12月21日、98年12月28日、99年1月26日函文多次通知被告繳納訂約權利金、經營權利金及前述應補繳之經營權利金，惟被告均未照辦，原告即以99年2月24日函文註銷被告申請委託經營續約案，則雙方於97年12月1日起即無任何契約關係存在。
(四)被告於系爭土地設鐵皮棚架（下有水泥地、部分攤位）、水泥地、花台、鐵皮棚房（經營貴族世家牛排館）使用，自系爭契約於97年11月30日屆期終止後，即無任何合法使用權源，係無權占用，致原告無法使用系爭土地，於99年4月間被告始將地上物全部清除。無權占有他人土地可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可參。被告無法律上原因占用系爭土地而受利益致原告受有損害，原告自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付自97年12月起至99年4月止相當於租金利益之不當得利（即使用補償金）1,478,942元。原告於99年4月21日限被告於99年5月31日前應補繳前述經營權利金、至99年3月底止不當得利之使用補償金，被告仍未繳納，故本件一併請求被告應給付不當得利之法定遲延利息1,611元（每年不當得利金額係以被告占用系爭土地面積×申報地價×5％，遲延利息係以被告未繳使用補償金之金額×5％×遲延天數÷365天，計算方式如司促卷第62-72頁計算表所示，原告依被告實際使用之狀況將810地號細分為810地號-2、-7，將824地號細分為824地號-2、-5、-6，原告曾派員勘查現場並實地測量占用面積，各時期占用面積均有不同）。
(五)實施要點第23點規定「委託機關依前2點規定收回委託經營財產時，應向受託人收取其未繳清之訂約權利金、經營權利金、違約金及逾期返還委託經營財產期間應繳之使用補償金。前項應受取之款項，委託機關得於退還之權利金及履約保證金扣除」，被告前已繳納385,800元之履約保證金，予以扣抵後，被告尚積欠2,710,142元（1,617,000+1,478,942-385,800=2,710,142），加計前開遲延利息1,611元，共計2,711,753元。
(六)被告辯稱有將委託經營權讓與第三人云云，依系爭契約第4條第2項，被告除經原告同意外，不得讓與委託經營權，故被告未經原告同意而將經營權讓與第三人，對原告不生效力。被告又辯稱其沒有營業就沒有不當得利云云，惟不當得利係指占用人無權占用土地所得相當於租金之利益，至於占用人如何使用及有無獲利，與不當得利之計算無關，原告對無權占用者都以申報地價年息5％請求。另被告提出民法第127條第3款之時效抗辯云云，該條款係指「以租賃動產為營業者之租價」，本件被告是占用土地不動產，沒有該條款之適用。被告抗辯系爭土地之地上物，除3筆建號之建築物使用面積347.8平方公尺外，既非建築物亦非雜項工作物，否則早就遭拆除，並有新竹市政府函文云云，然新竹市政府函文第6點是解釋鐵皮棚架不屬於雜項工作物，但依建築法第4條規定，鐵皮棚架係定著於土地、有牆壁或樑柱具備其一，加上有頂蓋即屬建築物，且被告雖申請臨時建築物許可，不代表事實上被告使用的面積就是申請的範圍，若被告對於所有之建築物並未申請建築執照、使用執照，該建築物即屬違章建築，性質上仍屬建築物，被告所提出所有權狀僅表示被告合法申請之建築物面積有347.8平方公尺，非謂被告全部建築物之面積只有347.8平方公尺，況且所有權狀記載建物主要用途為「臨時攤販集中場、廁所」，顯示應該為一開放空間，但實際上系爭土地卻是供貴族世家牛排館、上冠汽車、快炒店、義大利麵店等商店使用，而非臨時攤販，故被告將系爭土地供作建築物基地使用之面積應以原告勘查之實際使用面積為準。被告提出之收據共11張，其中編號1、2之繳款書，係原告就系爭土地通知被告應追收5％之權利金，惟被告並未繳納，此見該繳款書之收款銀行欄位為空白未經銀行蓋章即可得知，另編號3、4之繳款書及編號11之匯款申請書，係被告因他案繳納款項予財政部國有財產局臺灣中區辦事處，並非繳款予原告，亦即該繳款與本件無關，編號5為追收繳納824地號貴族世家牛排館400平方公尺按申報地價5％計算之經營權利金，編號6是繳納其餘委託經營面積按申報地價1％計算之經營權利金，編號7-10係810地號錄號4、5及824地號錄號3之使用補償金。
(七)並聲明：被告應給付原告2,711,753元，及其中2,710,142元自支付命令繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告在委託經營期間有將委託經營權讓與第三人，該第三人有出具切結書通知原告。被告法定代理人只是掛名，實際負責人為被告法定代理人之父曾仁宗，關於曾仁宗所為陳述，被告均予援用。
(二)被告每年都按原告核定金額給付經營權利金，並無短少給付，原告為何拖至97年契約期滿才提出訴訟，顯不合理。
(三)依民法第127條第3款規定租賃動產，請求權因2年間不行使而消滅，本件被告租賃原告之土地，原告之經營權利金請求於93年已發生，至今顯已罹於消滅時效。
(四)關於系爭土地之地上物，除新竹市○○段4910、4911、4912建號共3筆有核發建照、建物所有權狀者為建物外，其餘「鐵皮棚架」是臨時搭蓋，隨時可以移動，經原告請示新竹市政府，新竹市政府回函認定並非建物亦非雜項工作物，所謂建物一定要有建築執照、使用執照，就是因為新竹市政府認定是臨時性的，非建物也非雜項工作物，不然早就來拆除了。就新竹市政府認定為建物即上開三筆建號部分，被告已按申報地價6％繳納經營權利金，其餘則按申報地價1％繳納，並未積欠原告任何款項。被告於系爭土地上出資數百萬元興建臨時建物並由新竹市政府核發上開3筆建號之建物所有權狀，其加總建物面積只是占委託經營土地之一小部分而已，並非系爭土地全部委託經營之面積，現在原告卻請求被告按系爭土地總面積計算申報地價6％經營權利金，顯與雙方契約內容不合。就原告提出之勘查紀錄及照片，被告是開設貴族世家並搭蓋停車棚架，照片所示都在權狀之內，權狀以外的都是臨時搭蓋使用。再以一般出租人將土地出租他人時，如承租人未按時繳納租金，出租人會繼續讓承租人使用到租期屆滿嗎？又如承租人自行出資於承租土地上合法增建建物，出租人會向承租人多收5倍的租金嗎？再如電話費、電費、瓦斯費等如不繳納，相關單位會繼續提供服務使用嗎？原告乃是公家機關，如何能不繳租金費用而讓被告受託經營至期限屆滿為止？以經驗法則及論理法則，原告之請求顯有違常理。
(五)原告於系爭契約期限屆滿時即不再續行委託被告經營而告終止，使被告並無契約可續行招商營業，更要求被告將原有之臨時建物拆除恢復原狀，被告也拆除並恢復原狀，使被告損失慘重。系爭契約已屆滿終止後，在無契約可招商營業之情況下，被告沒有使用，就沒有不當得利，只是東西還在那裡，之後都已拆除，原告提出之99年4月7日勘查表雖顯示系爭土地上留有水泥塊、土方，但拆除原本就不可能馬上乾淨，那些水泥塊、土方也不可能讓被告獲得什麼利益。
(六)並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項（見訴字卷第156頁）
(一)曾仁宗為被告之實際負責人。兩造於92年11月11日簽定「國有非公用財產委託經營契約」，將原告經管系爭810、824地號土地各523、1,983平方公尺之部分土地（土地全部面積原為750、2,421平方公尺）委託被告經營，委託經營期間為92年12月1日至97年11月30日，被告應依「國有非公用財產委託經營實施要點」第13點繳納權利金，但該點計算標準雖記載為「公告地價」，兩造均同意改為「申報地價」計算。
(二)被告於簽約後已繳納履約保證金385,800元，及系爭2筆土地委託經營面積至97年11月30日止按申報地價年息1％計算之經營權利金及824地號土地上400平方公尺按申報地價年息6％計算之經營權利金予原告。
(三)被告確於93年4月2日於810地號土地上搭建27平方公尺之同段4912建號建物，於824地號土地上搭建187.92平方公尺之同段4910建號建物及132.88平方公尺之同段4911建號建物。
(四)系爭2筆土地自93年1月起迄今之申報地價均為每平方公尺8,800元。
(五)兩造委託經營契約至97年11月30日止，兩造並未續約。
(六)系爭2筆土地靠近新竹市○○路，附近有建功高中、光復高中、清華大學，且鄰近高速公路新竹交流道。
(七)原告於99年4月21日發函催告被告應於99年5月31日前繳清經營權利金之差額1,617,000元及不當得利1,470,144元，被告於99年4月22日收受該函文。
四、原告主張被告將受託經營之系爭2筆土地部分面積提供作為建築物之基地使用，應補繳經營權利金之差額，且自97年12月1日起至99年4月30日止無權占用系爭2筆土地而有不當得利應予返還等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經細繹兩造陳述，本件主要爭執應在於：被告有無於93年11月至97年11月間，將系爭810地號土地200平方公尺及系爭824地號土地700平方公尺，提供作為建築物之基地？原告請求經營權利金差額1,617,000元，有無理由？被告抗辯已依約繳納經營權利金及原告之請求權已罹於時效消滅，有無理由？原告請求97年12月1日起至99年4月30日之不當得利，有無理由？如有，原告請求之不當得利以多少為適當？原告請求不當得利部分之遲延利息1,611元，有無理由？茲分敘如下：
(一)關於經營權利金之差額
1.依司促卷第61頁計算表所示，原告請求經營權利金之差額係指810地號錄號7之200平方公尺、824地號錄號6之700平方公尺遭被告變更供作建築物之基地使用。經比對93年、97年土地勘清查表，可知810地號錄號7、824地號錄號6，係於97年
8 月31日始編列於原告之勘清查表中，93年10月之勘清查表尚未列出，且810地號錄號7係自原始錄號2區分出來，824地號錄號6係自原始錄號2區分出來（見訴字卷第82-91頁），另證人即本件測繪人員謝志鵬於100年3月18日證稱：「（從事何職務？）我是勘查員，勘查就是去現場勘查地形地貌並繪製建物圖，測量部分如有必要會請地政事務所處理，我也會負責測量，本件勘查是我負責測繪的。（本件93、97、99年勘查是否你都有參與？）都是我測繪的。（於97年勘查時810錄號7、824錄號6之鐵皮棚房自93年11月起是否即已存在？提示93及97年勘查表）當時都有存在，從93年勘查表文字敘述、面積及勘查略圖可看出。810錄號7是從錄號2分出來的。（可否確認97年錄號7的使用情形及地上物在93年就已經存在？依據為何？）93年810地號錄號2有照片，停車場就是後續錄號7的部分。（為何97年錄號7記載地上物為上冠汽車做為商店使用，與93年你所稱照片中顯示鐵皮棚架與停車場之情形不同？）確實為同一地點，在93年時為鐵皮棚架加停車格，97年改為上冠汽車使用，有加蓋成鐵皮棚房，我們每年陸續會去拍照片，地形地貌會有改變。第1張照片是810地號錄號2，可看出為菜市場，左方兩部汽車的是鐵皮棚架下的停車格，矮泥過去的部分是黃昏市場」等語（見訴字卷第154-155頁），再比對證人繪製之93年、97年現場圖（見訴字卷第84、85頁），可知93年勘清查表810地號錄號2之鐵皮棚架、作為停車格使用之位置，即97年勘清查表810地號錄號7之鐵皮棚房、作為上冠汽車營業使用之相同位置，而810地號錄號7上冠汽車所在之鐵皮棚房於97年8月31日經證人測量結果為200平方公尺，93年10月5日測量時錄號2之鐵皮棚架亦有523平方公尺（見訴字卷第82、89頁）。
2.就810地號之地上物，觀諸93年第1張照片所示（見訴字卷第86頁），該作為停車格使用之鐵皮棚架雖為開放空間，然其上搭蓋鐵皮為屋頂，四周並有鋼樑為柱；另97年照片顯示（見訴字卷第92頁），該作為上冠汽車營業使用之鐵皮棚房，業從原本鐵皮棚架增建左右兩側之牆壁隔間，亦仍保有鐵皮屋頂。就被告於系爭2筆土地上所設地上物之屬性為何，兩造於本件訴訟攻防中均係以建築法第4條為判斷基準，依該條明定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，申言之，符合前述要件之構造物或雜項工作物，均屬建築法所謂建築物。本件810地號於93年之鐵皮棚架（作為停車格）及97年之鐵皮棚房（作為上冠汽車營業）既係定著於土地上具有鐵皮頂蓋、樑柱或牆壁，且供個人使用之構造物，不論是否為建築法第7條例示之雜項工作物，均為建築物無訛。
3.就824地號之地上物，證人證述：「（97年勘查時810地號錄號7、824地號錄號6之鐵皮棚房自93年11月起是否即已存在？提示93及97年勘查表）當時都有存在，從93年勘查表文字敘述、面積及勘查略圖可看出。（請證人在卷內93年照片旁註明是810或824地號的第幾錄號？）照片3為824地號錄號2，就是有小攤位，小攤位是小隔間，有的有鐵門，如義之坊就沒有鐵門，最早是蓋整片的頂蓋，再來才作隔間，做為攤位，攤位正面沒有鐵皮，因為要作生意，後面及兩旁有鐵皮圍籬。照片4就是824地號錄號2，可看出後方有鐵皮圍籬，下面有隔間為小攤位使用。照片6為824地號錄號2，824地號很長，從小攤位開始至比較寬的店面，824地號分成很多錄，照片6是遠照」等語（見訴字卷第155頁），再比對93年、97年證人繪製之現場圖、現場照片及勘清查表所載824地號錄號2、錄號6之地上物門牌狀況與地上物用途，可知824地號於93年錄號2與97年錄號6之相同位置均係鐵皮棚架、作為攤位商店使用，其上搭蓋鐵皮為屋頂，設有鋼樑為柱，後方及側邊並有鐵皮圍籬，且至97年，部分商店並設有鐵捲門及隔間而改成鐵皮棚房（見訴字卷第84頁背面、第85頁背面、第86頁背面、第92頁、第83頁、第90頁背面），此等鐵皮棚架及鐵皮棚房係定著於土地上具有鐵皮頂蓋、樑柱或牆壁，且供個人使用之構造物，不論是否為建築法第7條例示之雜項工作物，均為建築法所定之建築物無誤。而824地號錄號6商店所在之鐵皮棚房於97年8月31日經證人測量結果為700平方公尺，於93年10月14日測量時錄號2市場所在之鐵皮棚架亦有1,583平方公尺（見訴字卷第83頁、第90頁背面）。
4.就被告搭建400平方公尺之鐵皮棚房作為貴族世家牛排館使用部分，於93年、97年勘清查表中均有登錄為824地號錄號5（見訴字卷第83頁背面、第90頁），與本件原告請求經營權利金之差額部分，即810地號錄號7之200平方公尺、824地號錄號6之700平方公尺，得以相互區分，並無重複請求問題。
5.被告雖辯稱上開鐵皮棚架、鐵皮棚房既非建築物亦非雜項工作物，否則早就遭政府拆除，並以新竹市政府函文為論據，惟查，縣市政府礙於人力、物力之有限性，對於違章建物並非當然能及時發現，縱然發現，亦未必執行拆除作業，則地上物是否為建築物，與其是否遭政府主管單位查報拆除一節並無必然關聯性，尚難以本件地上物未遭拆除，即推論稱本件地上物非屬建築物；另新竹市政府93年12月23日、94年5月4日函文均僅稱系爭2筆土地上業已申請建築許可，核准面積共計347.8平方公尺為建築物，其餘非屬雜項工作物（見訴字卷第135-136頁），新竹市政府係就被告「申請」建築物使用之面積而為說明，並非就被告設置地上物之屬性實際為判定；又新竹市政府94年6月24日函文係針對被告函詢「鐵皮棚架」是否屬建築法第7條規定之雜項工作物一事所為書面回覆，被告於函詢時有無檢附現場照片、或新竹市政府有無至現場履勘查明地上物之結構等，均有疑問，且該函文謂「查建築法第7條所稱之雜項工作物，條文內正面列舉項目並無鐵皮棚架乙項，應非屬雜項工作物」云云（見訴字卷第138頁），僅從條文字面所列項目並無鐵皮棚架，即遽謂鐵皮棚架並非雜項工作物，無視於建築法第7條之用語為「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔...等」，其立法上顯難一一羅列雜項工作物，而加一「等」字，即該條文所列項目應屬例示，而非列舉，則新竹市政府該函文之法律見解亦屬可議；且前開93年12月23日、94年5月4日、94年6月24日函文亦未曾表明本件之鐵皮棚架或鐵皮棚房不屬於建築物，是以，該等函文意見尚難資為有利被告認定之依據。
6.系爭契約第3條第1項第2款前段規定「經營權利金：依實施要點第13點規定標準計收」，而實施要點第13點第1項第1款、第3項前段復分別明定「經營權利金按下列標準計收(一)建築用地及非建築用地作為建築物、雜項工作物之基地者，按訂約當時之土地公告地價6％計收；其餘土地按訂約當時公告地價1％計收」、「委託經營土地原屬非建築用地，經變更為建築用地或原屬未建築使用之非建築用地，新提供作為建築物、雜項工作物之基地者，應自變更或取得建造執照、雜項執照之日起，改按公告地價6％計收經營權利金」（見司促卷第14、31頁），該計算標準雖記載為「公告地價」，但兩造均已同意改為按「申報地價」計算（見不爭執事項第1點）。系爭2筆土地地目為「雜」，有土地建物查詢資料在卷可佐（見司促卷第8-9頁），且被告公司實際負責人曾仁宗當庭陳稱系爭2筆土地於原告交付被告經營當時，沒有建築物，是空地，有100年3月18日言詞辯論筆錄可稽（見訴字卷第152頁），被告於簽定系爭契約時係按系爭2筆土地申報地價1％繳付經營權利金，被告僅就貴族世家牛排館占用824地號土地錄號5之400平方公尺已改按申報地價6％繳付經營權利金（見不爭執事項第2點），就系爭2筆土地其餘部分新提供作為建築物、雜項工作物者，則產生申報地價5％之經營權利金差額未繳付。被告自93年10月起在系爭2筆土地上，於貴族世家牛排館之外，另有搭蓋鐵皮棚架及鐵皮棚房，已如前述，被告將原屬未建築使用之非建築用地，新提供作為建築物之基地，則原告依上開規定，請求自93年11月1日起（原告於93年10月間進行勘查，故自次月起算）至97年11月30日止（委託經營期限屆至）共計4年1月，按申報地價5％計算之經營權利金差額，應屬有據。被告搭蓋鐵皮棚架及鐵皮棚房之面積於810地號至少200平方公尺（錄號2分出錄號7）、於824地號至少700平方公尺（錄號2分出錄號6），則原告請求被告給付1,617,000元，為有理由（900平方公尺×申報地價每平方公尺8,800元×5％×4年1月）。
7.被告抗辯已依約繳納按申報地價6％計算之經營權利金云云，此有利於被告之事實，自應由被告舉證以實其說，然被告提出之各項單據（見訴字卷第196-207頁），已為原告一一否認（見訴字卷第211頁），其中金額500,732元、750,382元之繳款書並無收款銀行戳章及填發日期（見訴字卷第198、201頁），已難認被告確有繳納該2筆款項，至於其餘繳款書，被告則未進一步證明其所繳納者確為本件原告請求之經營權利金差額部分（即810地號錄號7之200平方公尺、824地號錄號6之700平方公尺），是被告辯稱已依約繳納云云，不足採信。被告另辯稱原告之請求權已罹於民法第127條第3款所定消滅時效云云，惟民法第127條第3款係規定「以租賃動產為營業者之租價之請求權，因2年間不行使而消滅」，本件被告為受託經營土地之不動產，顯與該規定情形不符，而應適用同法第125條15年之一般時效期間，則原告於99年6月11日對被告聲請核發支付命令請求給付93年11月1日起至97年11月30日止之經營權利金差額，尚未逾15年一般消滅時效期間。至於被告辯稱其已將系爭2筆土地之經營權讓與第三人云云，惟依系爭契約第4條第2項規定，被告未經原告同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營（見司促卷第14頁），在未有任何事證證明被告有徵得原告同意之情形下，其縱然已將委託經營權轉讓予他人，僅屬被告與該受讓人間債之關係，猶無足以對抗原告，則原告對被告請求本件經營權利金之差額，亦無違誤。
(二)關於不當得利
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」，有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參。兩造之系爭契約關係至97年11月30日止，被告自97年12月1日起如繼續占用系爭2筆土地，即屬無權占用，足認受有相當於租金之不當得利。
2.原告主張被告在委託經營關係於97年11月30日結束後繼續無權占用系爭土地而受有不當得利，係以97年8月31日、99年4月7日勘清查表及現場照片為佐。然而，99年之勘清查表及現場照片雖顯示系爭2筆土地除尚有部分面積遭堆置土方外，其餘均已拆除乾淨，但無從確認被告實際拆除完畢之日期為何，且被告公司實際負責人曾仁宗於98年12月5日即因貪污治罪條例案件入監服刑，並於100年3月18日到庭表示：其不知道新竹市○○段4910、4911、4912建號共3筆建物係於何日拆除，可能係其所找的管理人員拆的，因為沒有續租就拆除了，是否為99年4月拆的，其不清楚等語（見訴字卷第152頁背面，本院於行爭點整理程序時，誤將「被告已於99年4月間將上開建物全數拆除」、「被告所有上開3筆建物仍繼續占用系爭2筆土地至99年4月間」等列入不爭執事項第3點、第5點，兩造亦未察覺，以致於未能及時更正，應不予採用），實難認定被告所有之鐵皮棚架及鐵皮棚房是否自原告派員於97年8月31日勘查後，始終占有系爭土地迄99年3月底，則原告以97年勘清查表所示面積主張被告持續占用系爭土地至99年3月底並據以計算不當得利之數額，尚嫌無據。
另關於被告所堆置之土石，原告以99年5月17日勘清查表及現場照片顯示全部均已清除完竣，請求被告於99年4月間之不當得利，亦存在相同問題。
3.依原告提出之99年勘清查表及現場照片顯示（見訴字卷第93-98頁），於99年4月7日，810地號錄號2（97年間為鐵皮棚架、作為市場使用）、錄號7（97年間為鐵皮棚房、作為上冠汽車營業使用），各留有水泥塊10平方公尺，824地號錄號2（97年間為鐵皮棚架、作為市場及禾攻管理委員會辦公室使用）、錄號5（97年間為鐵皮棚房、作為貴族世家牛排館使用），各留有土方110平方公尺，此部分確屬無權占用原告管理之系爭2筆土地，致被告受有占用土地之利益、原告受有無法使用土地之損害，且其占用期間應係自原始建築物存在時起算，則原告請求上開各面積總和240平方公尺（10+10+110+110=240）自系爭契約關係終止之翌日即97年12月1日起至原告派員勘查即99年4月7日止（共1年4月又7日）之不當得利，應屬有據。被告雖辯稱其於契約關係終止後即未招商營業，只是東西還擺在原處，土地上留有水泥塊、土方原本就不可能馬上乾淨，那些水泥塊、土方也不可能讓被告獲得什麼利益云云，然被告之物品留存於系爭2筆土地上，即屬占有使用系爭土地，被告因而受有占用系爭2筆土地之經濟利益，至於被告在占用之土地上經營何項事業、實際上有無營業、是否獲利等節，均非所問，被告既占用系爭2筆土地，依前開最高法院判例意旨，已足認受有相當於土地租金之利益。又系爭土地靠近新竹市○○路，附近有建功高中、光復高中、清華大學等學校，鄰近高速公路新竹交流道，有Google地圖查詢結果附卷可憑（見訴字卷第159頁），其交通便利、人車往來，且依被告自行提出之郵政劃撥儲金存款收據4張、原告93年1月7日函文及原告說明之繳款原因暨計算方式（見訴字卷第204-205頁、第211頁），可知被告過去亦同意按申報地價年息5％作為計算不當得利之標準而據以繳納使用補償金，惟依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，被告無權占用系爭2筆土地係用以堆置拆除地上物後所遺留之水泥塊、廢棄土方，與原先用以招商營業之受利情形顯有不同，故本院認原告請求之不當得利，應按系爭2筆土地申報地價之年息2％計算為適當。則原告請求57,130元（240平方公尺×每平方公尺8,800元×年息2％×(16/12＋7/365)=57,130，小數點以下四捨五入），為有理由。其餘請求，即屬無據。
(三)關於不當得利之遲延利息
1.按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％」，民法第229條、第203條已有明定。
2.原告於99年4月21日發函催告被告應於99年5月31日前繳清經營權利金之差額1,617,000元及不當得利1,470,144元，被告於99年4月22日收受該函文等情，為兩造所不爭執，且有該函文及掛號郵件收件回執附卷可佐（見司促卷第58-60頁、訴字卷第38頁），自堪信為真實。原告雖於99年4月21日發函催告被告應於99年5月31日前繳清不當得利1,470,144元，然原告所得請求自97年12月1日起至99年3月31日止（共1年4月）之不當得利數額應僅56,320元（240平方公尺×每平方公尺8,800元×年息2％×16/12=56,320），是僅於該部分發生催告及給付遲延之責任，被告應給付之99年6月1日至99年6月8日之遲延利息應僅62元（56,320元×法定利率5％×8/365=61.7，小數點以下四捨五入）。
(四)綜上所述，被告應給付原告1,674,192元（1,617,000＋57,130＋62），及其中1,674,130元（1,617,000＋57,130）自支付命令送達被告之翌日即99年7月16日（支付命令係於99年7月15日送達被告，有送達證書可憑，見司促卷第90頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求逾此部分，則無理由，應予駁回。
五、就原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，本院並依職權宣告被告得供相當之擔保免為假執行。就原告敗訴部分，其請求既經駁回，關於假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書記官 黃詩傑