臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第322號原 告 吳瓊峯訴訟代理人 鍾添錦律師被 告 吳瓊洲上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100年4月13日辯論終結，判決如下：
主 文確認新竹市香山區調解委員會九十八年度民調字第九號調解書所示被告對原告之新臺幣貳佰叁拾萬元債權不存在。
本院九十八年度司執字第二五七四四號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項、第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：(一)確認被告執有新竹市香山區調解委員會98年度民調字第9號調解書（下稱系爭調解書）所示債權不存在，並退還票號0000000金額新臺幣（下同）50萬元、票號0000000金額80萬元之2張本票予原告；
(二) 本院98年度司執字第25744號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。嗣以民國99年4月29日書狀部分變更第1項聲明為：確認系爭調解書所示除已清償款項100萬元外，其餘130萬元債權不存在，又於99年12月6日言詞辯論期日當庭再度變更第1項聲明為：確認系爭調解書所示被告對原告之230萬元債權不存在，且同時撤回關於返還本票之請求。
原告所為分別係縮減及擴張應受判決事項之聲明與撤回訴之一部，經到庭之被告未表示異議而為本案言詞辯論，應視為同意原告所為訴之變更與撤回，核與前開規定相符，自應准許之。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。本件原告主張系爭調解書所示債權業經清償及抵銷完竣，為被告所否認，兩造就系爭調解書所示債權之存否有爭執，致原告法律上地位有不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，是本件應有確認利益，原告提起本件確認之訴，自無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)兩造於98年3月10日在新竹市香山區調解委員會成立調解，簽立系爭調解書，原告應給付被告230萬元，並當場交付金額分別為100萬元、50萬元及80萬元之本票共3張予被告收執。原告已於98年6月10日給付其中100萬元予被告，其餘130萬元，因被告日前積欠原告債務，經本院核發94年度促字第302號支付命令暨確定證明書（後由原告持以對被告聲請強制執行並取得本院85年度執字第4342號債權憑證，分配表記載債權本金22,100,742元加計利息受償後，尚餘25,657,605元），原告於98年6月10日已當面告知被告要以該支付命令債權於130萬元範圍內抵銷之，惟被告竟未返還原告於調解時所交付被告之50萬元、80萬元本票，反而持系爭調解書為執行名義對原告強制執行，即本院98年度司執字第25744號，原告已於98年11月9日再次寄發存證信函通知被告抵銷（惟遭被告拒收），茲再以起訴狀之送達主張抵銷，原告已無積欠被告任何款項，故請求確認系爭調解書所示230萬元債權已不存在，並應撤銷98年度司執字第25744號強制執行程序。
(二)對被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱：臺灣桃園地方法院97年度司票字第792號本票裁定之本票，純係被告為清償積欠原告之另案訴訟之裁判費50幾萬元，及配合原告於系爭執行事件中，得領取該另案訴訟之50幾萬元裁判費債權之分配款，而配合開立予原告，並非被告有另外積欠原告該本票所載之2,500萬元，此從兩造及訴外人許金玉於97年1月16日簽立之該份協議書內，其中第一項之末載稱「不得用於他處」之內容，即可證明云云，原告予以否認。蓋被告對外積欠龐大債務，多年來一再以親情為訴求，向原告借得款項用以償還其他債權人，其金額龐大而難以估計，終致兩造所各自持分1/2之祖產土地，遭到其他債權人之查封拍賣。原告為順利收回對被告之上開借款債權，且因被告與訴外人許金玉與原告間之該另案訴訟，因被告及許金玉敗訴所應共同負擔之裁判費50幾萬元，被告又無力償還原告，被告遂同意將其先前向原告借款所積欠原告之借款債務，連同積欠原告之該另案訴訟之裁判費債務，合算而開立一紙面額2,500萬元之本票予原告，因此與原告及訴外人許金玉於97年1月16日共同簽訂上開協議書。至於上開協議書內，固有「不得用於他處」之記載，惟此係被告所書寫，且被告確有積欠原告2,000多萬元債務，此有兩造於88年10月12日所簽訂之協議書影本可證，故原告於簽訂上開97年1月16日之協議書時，對於被告此部份之記載，並未予以在意，然非可謂上開本票裁定之債權並不存在。再者，本票為無因票據，被告既簽立該紙面額2,500萬元之本票交予原告，以資償還積欠原告之借款債務，即須負清償票款之責，被告若認為原告依上開本票裁定所示2,500萬元債權不存在，應另行起訴以資解決，而非憑空指摘。
2.另被告辯稱：縱被告有積欠原告原證1債權憑證所示之債務，惟兩造於簽定系爭調解書時，原告已對被告表示同意拋棄該原證1債權憑證所示債權，否則如原告當時未表示拋棄該等債權，則以被告當時還欠原告那麼多錢，為何原告願與被告達成系爭調解書之內容，同意支付被告230萬元云云，原告予以否認。因兩造於成立系爭調解書前，被告一直騷擾原告及原告之家人，此經原告於該調解之申請書上記載明確，且被告當時又揚言其在外積欠他人7,000多萬元債務，要帶其債權人找原告討債，並叫小弟找原告麻煩等語，導致原告心生恐懼，才在被告之威脅下，與被告成立系爭調解書，且於調解當時，兩造均無提到有關原證1債權憑證之債權事宜，故被告辯稱原告於調解當時已拋棄對被告原證1債權憑證所示之債權云云，並不實在。
3.被告雖否認原告於98年6月10日當面向被告為抵銷之意思表示，惟原告於98年6月10日給付被告系爭調解書債權中之100萬元時，即當面向被告表示，將被告對原告之剩餘130 萬元之債權予以抵銷，原告已不再積欠被告任何款項。詎被告聽聞後氣急敗壞，表示將控告原告詐欺及背信，並隨即向臺灣新竹地方法院檢察署對原告提出刑事告訴，經檢察官傳訊兩造後，原告再將抵銷之意思向被告表示，準此，可認被告當時已知悉原告所為債務相互抵銷之主張，亦即原告於98年6月10日有當面向被告主張抵銷之意思表示，應堪認定，被告所辯，並不可採。
(三)本院94年度促字第302號支付命令確有合法送達，被告聲請撤銷支付命令確定證明書，經本院於96年10月17日以被告並未廢止法定住所且支付命令係被告之母收受後轉交被告為由裁定駁回，臺灣高等法院96年度抗字第1951號裁定既認被告聲請不合法，又以支付命令尚未確定為由予以駁回抗告，顯有矛盾，且該抗告裁定理由所稱支付命令尚未確定云云，僅係裁定非訟性質，應無實體既判力，對於當事人間已確定之訴訟標的並不生效力；另上開支付命令亦經本院95年度重訴字第183號民事判決確認已合法確定。又86年3月19日被告為求順利完成合建房屋，向原告承諾並簽定同意書，同意「由吳瓊峯向新竹企銀貸款新台幣2,000萬元及利息，由吳瓊洲分得之土地興建房屋先全部返還新竹企銀三民分行」（原證5），因被告始終未還款，致原告之土地遭查封，原告迫於無奈，於90年5月29日代償4,815,405元及於90年10月12日代償17,285,337元，合計共22,100,742元（原證6），被告於93年11月9日存證信函中自承前開2,000萬元之貸款係由原告借款由被告使用（原證7），可知被告確實積欠原告如支付命令所示債權。
(四)並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：
(一)依系爭調解書內容，原告應給付被告230萬元，詎原告於給付被告第一期100萬元後即不再支付，故被告乃依系爭調解書內容向本院聲請強制執行原告之財產，並由本院98年度執字第25744號強制執行事件執行中。
(二)原告於本院85年度執孟字第4342號強制執行事件中所提參與分配之債權金額，雙方早於97年1月16日及97年4月3日立有協議書，約明純係為配合標購事宜而訂，並明載「不得用於他處」，與雙方於98年3月10日在新竹市香山區調解委員會採公開調解之效力不可併為一談，債權孰為真實可見一斑。又原告於調解成立並給付被告第一期調解款項後，隨即應買本院85年度執孟字第4342號強制執行事件中之不動產，相當獲利後卻背信不依調解內容履行第二、三期之應付款項，顯然棄被告權益於不顧，故被告依調解書內容向本院聲請執行原告之財產，自屬正當。
(三)又97年4月3日協議書內容說明被告對第三人黃昭維有欠款，因黃昭維有意標購本院85年度執字第4342號強制執行事件中之乙標土地，原告不願退讓，欲優先權承購，又擔心黃昭維加價競標，始立有該協議書。另97年1月16日之協議書，係要進行上述乙標土地拍賣前，原告另對被告與第三債權人許金玉提起確認債權不存在之訴，因被告與該第三債權人許金玉敗訴，需負擔52萬元之裁判費，被告無力支付，遂開立面額2,500萬元之本票交予原告參與分配，惟又怕成為實際欠債，始簽立協議書，言明該本票係交予原告參與分配使用，不能當債權向被告討債，今原告要以該不實債權抵銷被告依調解書取得之債權，即屬無據；況假若被告對原告真有欠款5,000餘萬元之情事，原告根本無須於調解時同意補償被告，亦不必支付被告100萬元或開立本票交付被告。
(四)至原告於98年3月10日向新竹市香山區調解委員會聲請調解，係因原告要以優先權承購本院85年度執字第4342號強制執行事件中之甲標土地（已由第三人許金玉拍定），因該拍賣標的上有被告所有之鐵皮屋，拍定後不點交，且原告怕有其他債權人提出原告債權不存在異議之訴而無法領到分配款，乃主動聲請調解，願補償被告變更土地之花費，並要求被告在支付第一期款項後拆除鐵皮屋，詎原告在完成過戶並領得分配款後，不再兌現本票，有預謀欺騙之嫌。
(五)至原告所取得本院94年度促字第302號支付命令暨確定證明書，因該支付命令送達地址與原告係同一住所，被告並未受合法送達，且因該支付命令所示債權並非真實債權，故原告雖明知被告住所，卻刻意迴避，而以原告同一住所之地址為送達地址。原告明知被告未居住在戶籍地，除原告有91年6月4日自新竹市○○街郵局寄地703號存證信函至被告桃園縣八德市○○街○○巷○弄○號4樓之5號外，另在本院90年度訴字第941號成立和解筆錄，兩造多次在法院多次就共有土地分割事件對簿公堂，原告明知被告住所相當明確，上開支付命令卻故意以被告未遷離之戶籍為送達地，且原告與被告為同一戶籍，原告還以拒絕受領，寄存於朝山派出所，原告又帶不識字的母親至朝山派出所，由原告親自代母親簽字蓋章，吳陳金枝字樣是原告之筆跡，原告領取支付命令並未交給被告，原告是當事人怎麼可以去領取？該支付命令之送達當然不合法，被告沒收到，當然無效，應予撤銷。又被告並未向原告借款，所以原告並沒有被告出具之收據或本票可以證明債權，該支付命令所示本息22,100,742元非被告積欠原告之債務，係因原告與被告共同投資興建中壢明德路之商業大樓需資金，故於82年間以原告與被告共有坐落於新竹市之土地向新竹企銀桃園三民分行借款2,000萬元，用以支付工程款，雖全數撥入原告之三民分行帳戶，由被告負責支領，但貸款金額非原告個人資產，亦非轉借予被告使用，因被告對該共有土地有1/2之持分，故其中1,000萬元是被告所有，而原告之1,000萬元則由被告全權運用繳息及支付工程款，嗣被告於85年間週轉不靈，負債全由被告一人承擔，原告均未分擔，至原告雖因投資興建該大樓而損失1,000萬元，但相對被告也為原告賺進1,250萬元，相抵亦足夠，故原告向本院聲請核發支付命令之本息金額22,100,742元，非被告欠原告之債務，更不是事實之債權。況被告自85年經商失敗後，與原告多次對簿公堂，早已無兄弟情，何來親情訴求，原告若有如此龐大金額借予被告，自應由原告提出證明，如銀行存款、轉帳、匯款、支票往來等，非無憑無據。抑且，前開設定抵押之共有土地遭拍賣時，原告雖係借款人，卻私下與債權人新竹國際商業銀行達成和解，由新竹商銀撤回原告部分之強制執行，被告部分仍繼續執行，其目的係使原告該共有土地拍賣時可行使共有人之優先承購權，若無人競標時可以低價承購、獲利數倍。
(六)又兩造於98年3月10日在香山區公所進行調解時，原告即同意拋棄本院94年度促字第302號支付命令及桃園地院97年度司票字第792號本票裁定對被告之債權，不再對被告為任何主張，故最終始達成調解，由原告支付被告230萬元，否則若被告對原告仍積欠前開債務，原告何須與被告達成調解並同意支付被告230萬元？
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見99年5月10日筆錄）：
(一)兩造於98年3月10日在新竹市香山區調解委員會成立系爭調解書，原告並當場開立本票3張（票號：0000000、0000000、0000000，面額分別為100萬元、50萬元、80萬元）交被告收執，系爭調解書並經本院予以核定通過。
(二)原告於98年6月10日已依系爭調解書給付100萬元予被告。
(三)原告持本院94年度促字第302號支付命令及確定證明書及臺灣桃園地方法院97年度司票字第792號民事裁定及確定證明書為執行名義，聲請本院以85年度執字第4342號清償借款強制執行事件，對被告之財產為強制執行，並經本院核發原告98年7月29日新院雲85執孟字第4342號債權憑證，依該債權憑證所載，原告未受償之債權金額為本金50,589,281元及其利息。
(四)原告應買本院85年度執字第4342號執行事件中之不動產。
(五)被告持系爭經本院核定之調解書為執行名義，向本院以98年度司執字第25744號強制執行事件，強制執行原告之不動產（如起訴狀所附之本院查封登記函附表所示），該等不動產目前經本院以上開執行事件執行中。
(六)原告業已以起訴狀繕本之送達被告，向被告表示以被告尚積欠其上開債權憑證所示之債權，在同等金額範圍內，向被告主張抵銷其依系爭調解書所示尚積欠被告之債務金額之意思表示，被告已收受該起訴狀繕本。
四、原告主張以其對被告前有本院94年度促字第302號支付命令所示債權，抵銷原告依系爭調解書所欠被告130萬元之債務，被告則以該支付命令並未合法送達，被告並未積欠原告任何債務，且原告於系爭調解過程中曾表示拋棄該支付命令之債權等語置辯。是本件爭執應在於：原告所為抵銷之意思表示是否合法有效？經原告抵銷後，原告是否尚積欠被告如訴之聲明第1項所示債務？兩造於98年3月10日成立系爭調解書時，原告有無向被告表示拋棄該支付命令所示債權？原告之請求有無理由？茲分敘如下：
(一)本院94年度促字第302號支付命令已合法送達：
1.按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項、第2項已有明定。又「民事訴訟法第138條第2項增訂寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之10日始發生而已，自不能以寄存後之住居所、事務所或營業所變更，推翻先前所為寄存之合法性」、「依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所」，最高法院94年台抗字第488號、97年台抗字第118號裁定意旨足供參照。本件被告原設籍於新竹市○○區○○路6段407號，迄96年5月4日被告始將戶籍遷至桃園縣中壢市白馬莊75之6號6樓，有被告之戶籍謄本可稽（見94年度促字第302號卷第23頁），且被告於該支付命令程序中自承：「（何時開始設籍中華路？）從小就住在那裡，也設籍在那裡，大概民國71年我到中壢市工作，後來也在那裡結婚，但戶籍仍然在中華路的老家」等語（見94年度促字第302號卷第329頁背面），可知被告在71年間到中壢工作、結婚前既有住於新竹市○○路○段○○○號之事實，且設籍於該處，自可認被告主觀上亦有久住該處之事實，則被告於71年間到中壢工作、結婚前係設定其住所於新竹市○○路○段○○○號一節，應可認定。
2.次按，依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固定有明文。惟所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。本件被告之戶籍設於新竹市○○路○段○○○號，迄至96年5月4日始辦理遷出，被告到中壢工作、結婚前確係設定其住所於新竹市○○路○段○○○號，已如前述，且被告稱其到中壢工作、結婚後戶籍雖仍設在上開中華路，但已搬到中壢等語，則被告於工作、結婚後搬至他處居住，是否有廢止上開中華路住所之意思，自有進一步探究之必要。經查，本院86年度促字第2928號支付命令事件，訴外人萬泰商業銀行股份有限公司桃園分行聲請對被告核發之支付命令，於86年3月20日送達新竹市○○路○段○○○號處時，由被告之母親吳陳金枝以同居人身份收受；本院92年度票字第1374號本票裁定事件，訴外人聲請對被告准許本票強制執行之裁定，係於92年8月29日寄存送達於新竹市○○路○段○○○號處；本院94年度促字第4174號支付命令事件，訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司聲請對被告核發之支付命令，於94年4月25日送達新竹市○○路○段○○○號處時，由被告之母親吳陳金枝以同居人之身份代收等情，有附於上開各該卷宗之送達回證可稽，且經本院於94年度促字第302號被告聲請撤銷確定證明書事件中查證無誤。另本院85年度執字第4342號清償借款事件，訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司聲請對被告之財產為強制執行，即以新竹市○○路○段○○○號為被告之住所（見91年度執字第1065號卷第2頁，該案併入85年度執字第4342號），而被告於該執行案所遞書狀亦多次記載自己之住所為新竹市○○路○段○○○號（見85年度執字第4342號卷二90年6月12日聲請閱卷狀、90年11月21日民事聲請狀），即被告與第三人所生之上開民事事件、強制執行事件，就被告之住所均記載為新竹市○○路○段○○○號，且被告亦自認：「在71年就沒有住在中華路之戶籍地，已搬到中壢，戶籍是在中華路，目前戶籍仍在中華路，信件均是由母親代收，在中華路407號代收，一直都是這樣，也有叫媽媽代收，我有交代他代收信件，所以80、90幾年之信件也都是母親代收」（見94年度促字第302號第147頁）、「85年我做建築失敗以後，我的債權人均以我中華路的戶籍為訴訟地址，因為他們不知道我代理人的住址，所以都以我戶籍地的住址為送達..我經商失敗以後，連中壢的住所都不敢住，居無定所，一些信件我媽收後，放在老家電視機上面，我回去以後會去看」（見94年度促字第302號卷第329頁背面）等語，核與證人即被告之母吳陳金枝所述被告有要求其代收信件之情節相符（見94年度促字第302號第128頁背面）。則縱令被告於結婚後自新竹市○○路○段○○○號之戶籍址離去，而住於中壢之事實屬實，惟被告仍時有返回新竹戶籍址，並授權其母親吳陳金枝代收信件，足見依客觀事實，被告在96年5月4日遷出新竹市○○路○段○○○號前，並無廢止該戶籍址為住所之意思甚明。佐以被告陳稱：「（為何一直到96年5月4日才把戶籍遷出？）因為我哥哥有這些動作，所以才把戶籍遷到我太太那裡，也就是我住的地方，且經商失敗也10幾年了，那些債權人也沒有到我老家找我，所以才決定把戶籍遷出去」等語（見94年度促字第302號卷第330頁），益證其將戶籍遷出前，確無廢止該戶籍址為住所之意思。
3.查94年度促字第302號支付命令係於94年1月18日寄存送達於被告之戶籍地即新竹市○○路址，有送達證書可憑（見94年度促字第302號卷第20頁），且依新竹市警察局第三分局94年11月8日函文及被告之母親吳陳金枝於94年11月29日調查所述（見94年度促字第302號卷第80-81頁、第128頁），該支付命令於94年1月18日已由被告之母親吳陳金枝至朝山派出所蓋章領取，尚難認如被告所稱係「由原告親自代母親簽字蓋章」。被告於94年1月18日之住所既為其戶籍地即新竹市○○路○段○○○號無誤，則94年度促字第302號支付命令對該址為寄存送達，依民事訴訟法第136條、第138條規定，自屬合法有效，要與被告之母親吳陳金枝事後有無實際將代收之文件送交被告一節無涉。
4.臺灣高等法院96年度抗字第1951號裁定僅憑原告聲請上開支付命令所提存證信函係發自被告戶籍地以外之地址，即認被告已遷離原新竹市○○路之戶籍地而有廢止原住所之意思，恐嫌速斷。況且，該93年11月9日被告寄送原告之存證信函雖記載被告之住址為「桃園縣八德市○○路○○巷○號」，然此與兩造前於本院90年度訴字第941號91年11月28日成立之和解筆錄所載被告之住址為「桃園縣八德市○○街○○巷○弄○號4樓之5」不同（見本院訴字卷第201頁），而此二址又與被告於96年5月4日所定戶籍址「桃園縣中壢市白馬莊75之6號6樓」相異，參諸前開被告所自承自己在85年經商失敗後即居無定所等情，更難認被告確有久住於「桃園縣八德市○○路○○巷○號」或「桃園縣八德市○○街○○巷○弄○號4樓之5」而廢止原住所「新竹市○○路○段○○○號」之意思，是被告認其於94年1月18日業已廢止原新竹市○○路之住所，原告所為寄存送達不合法云云，礙難採信。
5.再按，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項亦有明定。原告聲請本院對被告核發之94年度促字第302號支付命令業經合法送達，被告既未於法定期間內提出異議，則該支付命令自與確定判決有同一之效力，兩造均應受該支付命令內容之拘束，不得更為相反之主張或抗辯，且除經當事人提起再審訴訟變更原已確定支付命令之既判力外，本院亦無從為與該支付命令內容不同之判斷。是原告依上開支付命令及98年5月8日85年度執字第4342號之2分配表所載（見本院司竹調卷第9頁），主張其對於被告尚餘25,657,605元之債權，應屬有據。被告復於本件訴訟中爭執上開支付命令所示債權發生之原因，辯稱其並未積欠原告任何債務云云，均非可取。
(二)關於被告抗辯兩造另有簽定97年1月16日、97年4月3日之協議書（見本院訴字卷第23-24頁）云云，被告已於99年12月6日當庭自承該2份協議書均係就臺灣桃園地方法院97年度司票字第792號民事裁定內容所為，與本件原告據以行使抵銷權之本院94年度促字第302號支付命令無關（見本院訴字卷第142頁），自與本件無涉。
(三)被告未能證明原告於系爭調解書作成時有拋棄本院94年度促字第302號支付命令債權之意思表示：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨可參。原告對於被告有94年度促字第302號支付命令所示債權，業如前述，被告另辯稱原告於98年3月10日系爭調解書作成當時，有表示拋棄94年度促字第302號支付命令之債權，則為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證證明之責。
2.本院依被告聲請於99年12月6日傳喚系爭調解書之調解委員到庭作證，證人鄭國延證稱：「（調解過程中，雙方當事人有無提及被告對原告之欠款？）我沒有印象，已經很久了記不清楚。（調解過程中，原告有無表示願意拋棄本院94年度促字第302號及桃園地院97年度司票字第792號所示對被告之全部債權，來達成該次調解？）忘記了」、證人林劉淑貞證稱：「（調解過程中，原告有無表示願意拋棄本院94年度促字第302號及桃園地院97年度司票字第792號所示對被告之全部債權，來達成該次調解？）我沒有聽說原告要拋棄債權。（調解過程中，雙方當事人有無提及被告對原告之欠款？）有大約提到欠款的問題，但確切金額我不知道。我是指兩造爭吵中有大約提到他們之間有金錢往來問題，因為我們不知道債務怎麼來的，我們調解範圍只針對土地問題，調解範圍是針對這個」、證人林火城證稱：「（調解過程中，雙方當事人有無提及被告對原告之欠款？）好像沒有談到被告欠原告錢，只有提到土地、鐵皮屋與補償230萬的問題，以及被告應將鐵皮屋拆掉的問題。（調解過程中，原告有無表示願意拋棄對被告之全部債權，來達成該次調解？）沒有，只有拆鐵皮屋與230萬補償。（調解過程中，你是否知道被告有欠原告金錢債務？）我不知道有欠錢的問題」等語（見本院卷第142-146頁），顯不足以證明原告有對被告表示要拋棄本院94年度促字第302號支付命令之債權。且該次調解原因係針對兩造共有土地9筆因被告債務問題而遭法院拍賣，因原告有意優先承買，被告認該9筆土地係因其努力才有當日行情而要求原告補償所生糾紛，並未涉及兩造之金錢債務問題，業經上開證人證述明確且有系爭調解書附卷可稽（見本院司竹調卷第27頁），則系爭調解書第三項所載「兩造就本事件其餘之請求拋棄」，原告所拋棄者自限於該事件所生之請求權，要與原告對被告之94年度促字第302號支付命令支付命令債權無涉。是被告辯稱原告於調解當時已表示要拋棄該支付命令債權云云，洵非可信。
3.又被告辯稱：倘其於調解當時確積欠原告高額債務，原告何需與其成立調解並同意支付230萬元云云，惟債權之是否行使與何時發動，本屬債權人之自由，且兩造為兄弟至親，彼此間之債權更易透過協商而變更行使方式，尚難僅因原告未於被告對其有所主張時一併對被告行使權利，即謂原告業已拋棄其債權或遽認原告並無任何權利存在；況且，兩造係於98年3月10日作成系爭調解書，而原告所持94年度促字第302號支付命令對被告聲請強制執行之85年度執字第4342號執行事件，係於98年5月8日始作成分配表，並於98年7月29日始核發債權憑證予原告，有該案分配表及債權憑證在卷可佐（見本院司竹調卷第6-8頁），即兩造於成立系爭調解當時，原告所持94年度促字第302號支付命令債權經強制執行後所餘金額尚未確定，在避免兩造債權債務關係複雜化之考量下，亦難期原告於上開強制執行程序尚未確定債權餘額之前，即對被告行使抵銷權。是被告該項抗辯，亦不足採。
(四)原告所為抵銷合法有效：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。原告業於98年6月10日依系爭調解書內容給付被告100萬元，為被告所不爭執，自堪信為真實；原告雖尚未依系爭調解書給付被告其餘已到期之130萬元（50萬元本票之到期日為98年10月10日、80萬元本票之到期日為98年11月10日，即本院99年度司票字第753號裁定所示），然被告依本院94年度促字第302號支付命令、85年度執字第4342號債權憑證暨分配表所示，亦積欠原告至少25,657,605元，兩造互負金錢債務且均已屆清償期，已達抵銷適狀，被告並已收受本件起訴狀之送達，原告所為抵銷之意思表示自已到達被告，則原告主張以94年度促字第302號支付命令、85年度執字第4342號債權憑證暨分配表所示債權在積欠被告依系爭調解書所餘130萬元之範圍內為抵銷，並無不合。
(五)原告之請求於法有據：綜上所述，原告依系爭調解書第1項所應給付被告230萬元債務，其中100萬元債務業經原告於98年6月10日給付完畢，其餘130萬元債務亦經原告行使抵銷而消滅，即被告依系爭調解書所示230萬元債權均已不存在，被告以系爭調解書為執行名義聲請執行原告之財產（98年度司執字第25744號），係於該執行名義成立後，有消滅債權人即被告請求之事由發生，債務人即原告自得於該執行程序終結前提起異議之訴。從而，原告請求確認系爭調解書所示230萬元債權不存在，且本院98年度司執字第25744號強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 吳靜怡法 官 梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
書記官 黃詩傑