臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第395號原 告 科學工業園區管理局法定代理人 顏宗明訴訟代理人 龔裕盛訴訟代理人 金玉瑩律師複代理人 李育錚律師被 告 志品科技股份有限公司法定代理人 李蜀濤訴訟代理人 林麒麟訴訟代理人 劉子文被 告 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 曾璟璇訴訟代理人 江妍慧訴訟代理人 林宜震上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國100 年2 月21日辯論終結，判決如下：
主 文本院九十九年度司執字第五二○五號履行爭議強制執行事件，被告志品科技股份有限公司所執行政院公共工程委員會（調0000000號）調解成立書對原告不得強制執行。
本院九十九年度司執字第五二○五號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。
被告應連帶給付原告新台幣貳萬肆仟叁佰捌拾叁元及自民國九十九年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告志品科技股份有限公司負擔百分之九十八，由被告志品科技股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司連帶負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。被告志品科技股份有限公司以新台幣貳萬肆仟叁佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決之事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年台上第471號裁判意旨參照）。原告原起訴聲明請求為：⒈被告志品科技股份有限公司不得執行政院公共工程委員會調0000000 號調解成立書（即本院99年度司執字第5205號執行程序之執行名義）作為執行名義聲請對原告之財產強制執行。⒉本院99年度司執字第5205號強制執行程序應予撤銷。⒊被告志品科技股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）44,135元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣後，於99年7 月22日具狀追加被告渣打國際商業銀行股份有限公司，並更正上開聲明第3 項為：被告志品科技股份有限公司與被告渣打國際商業銀行股份有限公司應連帶給付原告44,135元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。核原告前開訴之變更、追加與起訴主張係本於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而無須被告同意，是本件被告志品科技股份有限公司雖不同意原告此部分訴之變更、追加，然揆諸前揭規定及說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告主張：
㈠、被告志品科技股份有限公司（下稱志品公司）與原告於民國93年6 月17日簽訂「新竹科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務」勞務採購契約（下稱系爭契約），約定被告志品公司自93年7 月29日起共34個月期間，負責系爭污泥焚化廠之操作事宜。惟本件於95年1 月5 日因立法院第
6 屆第2 會期科技及資訊委員會第11次全體委員會會議決議停止焚化爐之運轉，故兩造乃於95年5 月31日終止系爭契約，並就終止契約所生費用爭議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，而該履行爭議於96年12月25日調解成立，約定由原告應給付被告2,380,119 元，並於完成結算驗收程序後返還履約保證金。嗣後被告志品公司執上開調解成立書作為執行名義，對原告財產聲請強制執行，然經原告就系爭契約進行結算後，發現被告志品公司反積欠原告44,135元，故原告爰依法提起本件訴訟。
㈡、被告志品公司據以聲請本件強制執行之執行名義，無非係以原告與其就系爭契約所進行之調解成立書，然依該調解成立書所載原告應給付被告志品公司2,380,119 元，其內容係指「硝（消）石灰、活性碳、太空包等耗材費用」804,600 元、「空污排放自動監測及連線工程」675,470 元、「購置、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」338,102 元及「裝設空氣污染排放數位型顯示器」561,947 元等四大部分，故建議原告應給付被告共計2,380,119 元。惟經原告最終結算驗收，系爭契約上開四大部分，總結算金額為45,019,512元，而被告志品公司已請款金額共計45,063,647元，兩相抵扣後被告志品公司反溢領44,135元，原告乃於98年12月14日以園勞字第0980035384號函催告其繳納該筆款項，並以此函與本件起訴狀向被告志品公司行使抵銷權，故原告據強制執行法第14條第1 項規定，提起本件訴訟請求撤銷強制執行程序，實屬有據。
㈢、另系爭契約為總包價法，屬一繼續性勞務委任契約，按兩造約定之操作費用分項表載明，各分項工作34個月之契約總價計算，而系爭契約因故提前終止，基於總包價法中之核銷慣例及最高法院96年度台上字第2764號民事判決意旨以觀，應以分項工作完成百分比或執行月份比率進行決算。換言之，系爭污泥焚化廠既已期前停爐，工作項目之服務費用應依已執行月份給付，而未完成部分則不予給付，而本件系爭契約經最終結算驗收後，審核總金額為45,019,512元，而被告已請款45,063,647元，被告溢領系爭契約費用44,135元，自屬不當得利，依法應返還該款項予原告，自無疑問。
㈣、關於被告渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）部分：
⒈被告渣打銀行就系爭契約曾為被告志品公司出具履約保證金
連帶保證書，約定如被告志品公司有違反招標文件與系爭契約規定不發還履約保證金之情形時，原告即得向被告渣打銀行請求撥付通知之金額。故被告渣打銀行是否發生保證責任當與被告志品公司之行為息息相關，而依最高法院93年台上字第2248號民事判決、93年台上字第1229號民事判決、高等法院臺南分院96年度重上字第20號民事判決意旨以觀，該連帶保證書之性質應屬付款之承諾，與民法上之保證有所不同；出具履約保證金連帶保證書者，於債務人發生違約情事，債權人認定有不發還債務人履約保證金之情形時，債權人即可向其請求給付全部或部分金額之履約保證金。本件被告渣打銀行既就被告志品公司所承攬系爭契約應繳納之履約保證金出具付款承諾，於原告依招標文件或契約認定有不發還被告志品公司履約保證金之情形時，原告即得請求被告渣打銀行給付履約保證金。
⒉縱該履約保證金連帶保證書第4 條約定「本保證書有效期間
自民國93年6 月16日起，至96年7 月31日止」仍無法卸免被告渣打銀行應負履約保證責任乙事，蓋保證書為一付款之承諾，並非民法上之保證，已如前述，職是該保證書之時效應為15年，而原告與被告志品公司係於95年5 月31日即終止系爭契約，系爭溢領款項原告於終止前即已支付，原告雖結算於其後，仍不改變於系爭契約終止日前，被告志品公司業已溢領44,135元之事實。因此，依據原告與被告志品公司間之招標文件或系爭履約保證契約之規定，於終止系爭契約前，仍於保證書之有效期間內，即具被告志品公司溢領款項之情，致原告不予發還相當於溢領金額之履約保證金之事由，準此，原告自得向被告渣打銀行請求其與被告志品公司共同負不真正連帶關係，返還被告志品公司溢領44,135元之款項，應屬合理。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告志品公司辯稱系爭契約係委任與承攬混合契約，兩造約定之付款方式係以每月操作費用為2,146,470 元給付予被告志品公司，並非分別項目逐項檢討，被告志品公司並無溢領款項云云，然查：
⒈依民法第548 條第2 項規定及最高法院85年度重上字第343
號民事判決意旨以觀，無論系爭契約性質上究為承攬契約、委任契約抑或承攬與委任的混合契約，均無法改變總包價法中之核銷慣例，即以分項工作完成百分比或執行月份比率進行決算，以符合公平原則，此亦為被告志品公司於調解申請書中所主張之請求權基礎。本件既係以總包價法為計算，自不可能按月計算款項。況無論系爭契約定性為何，其法令均規範被告僅得就已處理或已執行之部分請求報酬，未完成之部分，被告既然無付出任何勞務，又有何請求權基礎與道理可合法獲取報酬。
⒉且依系爭契約第6.1 節之約定，原告應給付被告之服務費用
，係由「操作維修費用」、「墊付費用」、「旁通廢棄物處理費用」、「月損失賠償金」及「月調整金」等五大部分所組成，而上開費用均須經結算方能得知確切之金額。從而，設若系爭契約費用約定方式如被告所言，係採按月固定報酬，而無須辦理結算者，僅需於契約中明定單一金額即可，自無須於契約文件中說明該服務費用之組成，亦不可能會要求廠商須檢附相關單據證明確有此支出，顯見被告所言，自不可採。
⒊另依據兩造簽訂之委託操作管理規範及價格投標書第四章價
格投標書第4.1 條第2 項規定：「應徵機構必須提送價格投標書格式中（詳第1 群委託操作管理服務費用及第2 群操作費用分項表）所要求之每一項價格資料。應徵機構不得更改價格投標書格式中之項目與編號，必須嚴格遵行內容，各項目必須按規定報價。應徵機構未按本章規定辦理者，將列為不合格標，並取消得標權利。若以共同投標方式投標時，委託操作管理服務費用應由代表廠商統一請（受）領。」等語，系爭委託案件當時招標時，原告即明確表示各投標廠商需針對各項費用分別報價；是以，若如被告所述，雙方系爭契約是按月給付，又何須要求被告按分項費用提出報價。
⒋況若系爭契約費用約定方式係採按月固定報酬者，工程會僅
須就雙方契約關係是否存在，被告是否有債務不履行等情為論斷。無須於系爭調解書上，費心按不同請求項目逐一判斷被告是否有此支出、該支出是否合理等情。因此，由系爭調解書之論斷過程，亦可證明系爭契約之計算方式絕非採取單純之按月給付固定報酬方式。
⒌故系爭契約既係因不可歸責於兩造之因素，以致於須期前終
止，而該契約所約定之每月服務費用為2,146,470 元，僅係以原告應給付被告之服務費用計價基礎，基於系爭契約將全部執行完畢之前提下，為求計價之簡便，方才以契約各個項目之費用加總後，除以契約執行月數34個月而得，此觀諸操作費用分項表之計算方式及結果即可證明，然被證1 係屬系爭契約之主文，實際費用之計算方式仍須探求系爭契約之相關契約，依系爭契約第6.01節（詳參原證12）之約定，原告應給付被告之服務費用（SF=OM+PT-LC-MD+MA ），係由「操作維修費用」（OM）、「墊付費用」（PT）、「旁通廢棄物處理費用」（LC）、「月損失賠償金」（MD）及「月調整金」（MA）五大部分所組成，而上開費用均須經結算方能得知確切之金額（如依第6.03節之約定，墊付費用須檢附費用證明）。因此，假設系爭契約費用約定方式如被告所言，係採按月固定報酬，而無須辦理結算者，只要於契約中明定單一金額即可，自無須於契約文件中說明該服務費用之組成，亦不可能會要求廠商須檢附相關單據證明確有此支出。況且，假設系爭契約費用約定方式係採按月固定報酬者，行政院公共工程委員會只須就雙方契約關係是否存在，被告志品公司是否有債務不履行等情為論斷，而無須於系爭調解書上，費心按不同請求項目逐一判斷被告志品公司是否有此支出、該支出是否合理等情，故由系爭調解書之論斷過程，亦可證明系爭契約之計算方式絕非採取單純之按月給付固定報酬方式。
㈡、又被告辯稱原告於工程會調解程序期間曾提出相關事實均與本件相同，而該調解成立書成立後，原告並未提出撤銷或宣告調解無效之訴，本件原告再行起訴，顯與既判力及爭點效有違，亦違反一事不再理之原則，法院應不予以審理云云，然查：
⒈查，兩造之所以至工程會進行履約爭議調解，係因兩造合意
終止系爭契約後，被告就系爭契約之「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等四大部分及員工資遣費，於結算過程中未提出相關單據，或應否給付尚有爭執，致雙方對該部分項目之給付金額無法達成共識所致。於調解過程中，被告志品公司撤回員工資遣費部分，所剩下之「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等項目，均屬契約文件「操作費用分項表」所列之工作項目（參原證7 ，如「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」即屬2.1 之「物料費」; 其餘「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等項目亦於該分項表中均有載明），由此可知，上開聲請調解之項目，均屬被告志品公司於履約過程中，依約應自行採購或裝設之工作項目，而非系爭契約以外之債權債務關係，故被告志品公司辯稱調解事項係契約工作項目以外代墊之部分，顯非實情。⒉「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動
監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等項目，因被告志品公司無法提供相關單據致給付金額無法達成共識，為此原告特於96年1 月8 日之結算明細表最右欄位（參被證7 ）中，加上「以工作月份平均，提出有效費用證明結算」、「上列有※記號建議可接受操作廠商提出有效費用證明結算」等註記，由此可知這些項目僅係基於被告可提出有效費用憑證之前提下進行「暫時的結算」，但被告是否真可獲取相當之金額，需待被告提出有效憑證後才可確定，故本件並無被告志品公司所謂於進行調解時即完成結算之情事。「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等四大部分，均係依系爭契約被告志品公司應履行之工作項目，但於提起調解前因金額無法獲得共識致無法完成結算，故被告志品公司始希望能透過履約爭議調解之機制以確認其金額。⒊本件調解之目的，係希望透過履約爭議調解程序確認「消石
灰、活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等四大部分之金額，且系爭契約之終止，係因政策之因素所致，並非可歸責於被告志品公司。從而，於調解過程中，只要調解委員所建議之金額合理，原告均會接受，希望能儘早讓金額確定，此乃原告會何會接受調解委員建議之原由。然而，於調解成立後，原告依據調解委員建議之建議事項辦理結算時，依終止契約時（即95年5 月）被告當時之履約狀況和系爭調解書之建議內容應結算之金額為45,019,512元，但被告累計總請款金額高達45,063,647元，被告顯已溢領44,135元（45,019,512元－45,063,647元＝-44,135 元），自應退還原告。此外，被告所領取之45,063,647元中，實已包含系爭調解書命原告給付之「消石灰、活性碳、太空包等耗財費用」（詳參起訴狀附表1 之8.1 、8.2 、8.3 ）、「空污排放自動監測連線工程」（詳參起訴狀附表1 之4.1 ）、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」（詳參起訴狀附表1之4.8 ）、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」（詳參起訴狀附表1 之4.13）等4 項被告代墊款，足以證明原告已依系爭調解書之建議內容如數給付予被告。
⒋污泥乾燥焚化爐為被告志品公司設計、興建並操作，設備性
能測試必須蒐集足夠之操作紀錄與數據，性能測試與鑑定始具統計分析之意義，故安排該工作期程於委託操作服務工作之後階段，依據被告志品公司所送之「新竹科學工業園區污水處理廠汙泥焚化廠委託操作管理服務計畫書」內容所示，「運轉功能測試完成」預計於契約生效日起第33個月執行（契約期間共34個月，即終止前1 個月），系爭契約之履約日自93年7 月29日起，第33個月應為96年4 月開始進行設備功能測試，惟因系爭契約於95年5 月31日終止，故設備功能測試工作始終未予執行。而代訓下屆操作管理機構人員之工作，為系爭契約之操作工作經原告由政府採購法公開評選出下屆操作商時，工作移交前之訓練工作，故工作期程定當規畫於系爭契約結束前方才開始進行，依據被告志品公司所提送之「新竹科學工業園區污水處理廠汙泥焚化廠委託操作管理服務計畫書」之工作進度表，契約完成前交廠準備及歸還的人員訓練預計於契約最後一個月（第34個月）開始執行，故第34個月應為96年5 月，然因系爭契約於95年5 月31日終止，是以，人員訓練乙事並未執行。綜上所述，被告志品公司每月所領取之服務費仍須由各個分項之執行進度進行請款，此觀被告所提出之委託操作管理服務估驗計價單可知，被告並非每月請領固定之操作費用，既然系爭契約提前終止，就被告並未執行之項目，自應返還予原告，方符公平。
⒌原告均已依照系爭調解書如數清償在案，且依照被告當時所
提出之履約爭議調解申請書可知，被告僅針對部分無法完成結算之工作項目提出調解之申請，故原告嗣後再依據系爭調解書之內容進行最終結算，本屬正當，且亦無違反爭點效之疑慮。今被告卻以獲得滿足之系爭調解書對原告聲請強制執行，無異讓被告承受同一債權雙重給付之風險，此即原告為何會提本件債務人異議之訴之緣由。從而，本件原告提起異議之訴之重點，在於被告據以聲請強制執行之執行名義（即系爭調解書）中之債權已獲滿足，而非對該執行名義之內容重為異議或不服，故無違反一事不再理原則或既判力之情事。
⒍至於被告主張原告於96年1 月8 日提出結算明細表認定，被
告尚可領取20,116元，系爭款項既已於前開調解程序前即經原告結算確認，原告現另行主張，顯違反既判力與爭點效云云，然查：原告與被告志品公司之所以至工程會進行履約爭議調解，係因兩造合意終止系爭契約後，被告志品公司就系爭契約部分項目無法提出相關單據，致雙方對該部分項目之給付金額無法達成共識，原告乃於96年1 月8 日提出結算明細表最右欄位中，為「以工作月份平均，提出有效費用證明結算」、「上列有※記號建議可接受操作廠商提出有效費用證明結算」等註記，將該項目以被告志品公司可提出有效費用憑證之前提下進行暫時結算，惟被告志品公司是否實際獲取相當之金額，需待被告志品公司提出有效憑證後方可確定。而被告志品公司對此無法結算之部分不服，始於96年7 月申請調解，除請求調解雙方因終止系爭契約所生之契約範圍的費用爭議外，尚包含員工資遣費，然經工程會調解後，僅剩下「消石灰活性碳、太空包等耗財費用」、「空污排放自動監測連線工程」、「購買、安裝風速、風向、溫度及溫度計與保養維護」、「裝設空氣污染排放數位型顯示器」等四大部分。是該調解成立之項目，均係雙方進行履約爭議調解前所無法完成結算之項目，因而透過履約爭議調解之機制始得以確認其金額，並作為原告嗣後辦理最終結算之依據，故自無被告志品公司所謂於調解前即經原告結算確認之情事，自亦無何違反既判力與爭點效之情無訛。
㈢、被告志品公司另辯稱其履約請款程序均係經原告委託之專業監造單位進行嚴格之初審，再轉呈原告審核核准後方會放款，審查過程非常嚴謹，依民法第180 條第3 項規定，屬特殊之不當得利，原告自不得向被告請求溢領之款項等語。然查，依兩造約定之操作費用分項表以觀，該分項表之費用係涵蓋操作管理機構執行委託操作管理服務契約書之一切義務所需之全部費用，而被告就兩造間系爭契約所進行之調解成立書據以聲請本件強制執行，然本件尚未期前終止進入結算時，並不知被告有受領溢額之情況，故並無被告所述民法第18
0 條第3 款之事由。準此，原告據向被告行使抵銷權，此既屬消滅債權人即被告請求之事由，故原告據此請求撤銷強制執行程序，並要求被告返還溢領之款項，實屬有據。
㈣、至於被告渣打銀行辯稱原告與被告志品公司間之契約業已終止，被告渣打銀行已無負連帶保證之責任，縱被告渣打銀行需負連帶保證責任，原告之請求亦與契約不符云云，惟查：⒈被告渣打銀行所負之履約保證責任為一獨立性、無因性之付
款承諾，與被告志品公司和原告之間系爭契約無涉，故被告渣打銀行所負履約保證責任之期間應以保證書有效期間為斷，而與系爭契約是否提前終止無涉，「系爭工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，是履約保證金保證書之主要義務在於付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭保證書第2 條記載之內容觀之，被上訴人僅須於證明承攬人有上開第2 條所載情事，並書面通知上訴人後，即可依約請求上訴人給付保證金額，無須先向承攬人嘉連公司起訴。另系爭保證書復約定上訴人一經接獲通知，即應將上述履約保證金，如數給付被上訴人，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用」最高法院93年台上字第1229號民事判決可供參照。
⒉又「…履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質
上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。…申言之，履約保證為定作人與保證銀行間之契約關係，要與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行間契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付」臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第20號民事判決意旨可稽。由上可知，履約保證金連帶保證書之性質應屬付款之承諾，與民法上之保證有所不同；出具履約保證金連帶保證書者，於債務人發生違約情事，債權人認定有不發還債務人履約保證金之情形時，債權人即可向其請求給付全部或部分金額之履約保證金，債務人自不得援引原因關係之理由作為抗辯。
⒊經查，被告渣打銀行之履約保證金連帶保證書所載，其保證
書有效期間自民國93年6 月16日起至96年7 月31日止，雖原告與被告志品公司之系爭契約乃於95年5 月31日終止，但揆諸上開實務見解，被告志品公司之責任與被告渣打銀行之責任應分別認定，故於系爭契約終止之時點，仍於履約保證金連帶保證書之有效期間內，被告渣打銀行之保證責任不因系爭契約提前終止而告解除。從而，只要被告渣打銀行具有系爭契約規範履約保證金不許發還之事由時，即應擔負其付款責任，現被告渣打銀行以原告與被告志品公司之系爭契約業已終止為由拒絕付款，實有違誤。
㈤、被告志品公司未將溢領之契約價金返還原告，系爭契約補充投標須知之規定，確已構成原告不發還履約保證金之事由，此即被告渣打銀行應負保證責任之範疇，故原告請求被告渣打銀行與志品公司連帶給付44,135元，自屬有據：
⒈依被告渣打銀行所出具之「履約保證金連帶保證書」第2 條
之約定，只要原告依招標文件或契約規定認為有不發還廠商履約保證金之情形者，經原告通知被告渣打銀行後，被告渣打銀行應就原告通知之數額如數給付。次按，「乙方所繳納之履約保證金，有下列情形之一者，甲方得部分或全部不予發還。…（7 ）需返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。」，系爭契約補充投標須知第8.2.
9 條第1 項第7 款亦定有明文。準此，因被告志品公司有「需返還已支領之契約價金而未返還」之情事亦屬原告不發還履約保證金之事由之一，故經原告認定被告志品公司有「需返還已支領之契約價金而未返還」之情形，且經原告通知被告渣打銀行者，被告渣打銀行即須依上揭「履約保證金連帶保證書」第2 條負保證責任。
⒉被告渣打銀行雖另以系爭契約投標須知第8.2.10條之約定認
為其已無負連帶保證之責任等語，然該約定與上開投標須知第8.2.9 條第1 項第7 款之規定，兩者之間並無相關，依照前揭補充投標須知第8.2.9 條第1 項第7 款之規定，原告本可將被告志品公司所繳納之履約保證金部分或全部不予發還。準此，被告渣打銀行自應負起保證之責任，而不可援引與本案請求權無關之他規定拒絕履行。是故，現原告業已向被告志品公司提起債務人異議之訴，而被告志品公司迄今仍不願返還溢領之44,135元，此即所謂「需返還已支領之契約價金而未返還」之情事。原告已將上開情形通知被告渣打銀行，並請其負保證責任，故依上揭「履約保證金連帶保證書」第2 條之規定，被告渣打銀行自應於被告志品公司未返還之數額內負保證責任，故本件被告渣打銀行主張其無須負保證責任，委無理由。爰對於被告志品公司依強制執行法第14條及不當得利法律關係提起本訴。及對被告渣打銀行依雙方簽訂之履約保證金連帶保證書提起本訴。
三、訴之聲明：
㈠、被告志品科技股份有限公司不得執行政院公共工程委員會調0000000 號調解成立書（即本院99年度司執字第5205號執行程序之執行名義）作為執行名義聲請對原告之財產強制執行。
㈡、本院99年度司執字第5205號強制執行程序應予撤銷。
㈢、被告志品科技股份有限公司與被告渣打國際商業銀行股份有限公司應連帶給付原告44,135元暨自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈣、訴訟費用由被告等二人共同負擔。
㈤、請准供擔保宣告假執行。
貳、被告方面；
一、被告志品科技股份有限公司部分：
㈠、查機關與廠商間就政府採購事件之履約爭議，若經工程會所設之審議委員會調解成立者，與確定判決有同一效力，當事人不得就同一事件再行起訴，若就同一事件再行起訴，即應被認為違背民事訴訟法既判力、一事不再理之規定及法理。本件原告據以提起債務人異議之訴所主張之基礎事實，於工程會調解程序時，即曾提出96年9 月21日陳述意見書，而該意見書中詳載各扣款項目名稱與理由，並檢附其自行製作之結算明細表，顯見其於本件起訴主張之基礎事實完全相同。且原告提出結算明細表時，系爭契約早已終止，依原告結算結果，認定被告尚可領取20,116元，其中還自承應增加「空污排放自動監測及連線」、「購置、安裝風速、風向、溫度及濕度計與保養維護」、「裝置空氣污染排放數位顯示器」等費用即最後調解成立內容第5 項建議給付之金額，但猶未包含調解成立書第二項所載804,600 元之墊付款。而調解成立之後，原告亦未於法定期限內提起調解無效之訴請求撤銷調解，系爭調解成立書已具既判力與爭點效，原告如今重行起訴已被調解成立既判力與爭點效客觀範圍所及之事實，明顯違反一事不再理原則。
㈡、另兩造約定被告工作之內容，係提供勞務技術使污泥焚化廠得以維持正常運轉，系爭契約除具委任之性質外，兼具承攬法律關係之完成一定工作內容之情，該契約應非單純委任契約，係委任及承攬混合契約。而原告於工程會調解案件進行時，對於被告請款之程序及其審查之方式已有詳盡之說明，其亦主張係以契約約定每月基本操作費用為2,146,470 元為基準，並先驗收當月工作內容成果，依工作項目估驗、統計其經費明細後，計算得每月委託工作之服務費用，且被告每一期請款計價單之內容僅以大項為主，而非原告臨訟製作之詳細項目，故本於「禁反言」之法理及誠信原則，原告就相同之事項於事後做出不同之主張，自屬不可採。
㈢、是以，依強制執行法規定提起債務人異議之訴之要件，須係執行名義成立後發生消滅或妨礙債權人請求之事由，方得據以主張。本件本院民事執行處99年度司執字第5205號強制執事件之執行名義，既係依政府採購法第85條之1 第3 項及民事訴訟法第416 條第1 項規定，具備與確定判決同一之效力。反觀原告起訴主張之事實，均發生在執行名義即調解成立書之既判力與爭點效基準時點前，已如前述，縱原告主張之計價方式較為合理，然於調解程序進行當時，原告即多次得以提出卻未提出，又原告於調解程序時，已提出自製之「結算書」予行政院公共工程委員會，且可要求入計算，即調解時已有原告起訴主張之事實存在，依最高法院96年度台上字第1269號判決揭示之意旨：「按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義」。原告起訴主張之「清償事實」發生時間點均在執行名義成立以前，已包含於調解成立書之既判力客觀範圍內，佐以強制執行法上開之規定，原告之起訴並不符合強制執行法第14條第
1 項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」要件，至屬灼然，原告起訴並不合法。
㈣、又系爭契約計價方式實依照兩造契約約定「本契約甲方（即原告）支付乙方（即被告）之基本每月操作費用如下：基本每月操作費用為新台幣2,146,470 元。」之原則付款，兩造於終止契約前亦係依該約定方式付款，而非按照原告主張之「操作費用分項表」之內容付款。被告履約期間每月依約請領代操作服務費，完全是本於契約約定，與原告主張不當得利法律關係應以「無法律上原因受有利益，致他人受損害」為構成要件之規定不符，並無原告所指溢領而須扣回之可言，至為明確。退萬步言，縱認為原告起訴符合強制執行法第14條第1 項之要件、未違背既判力原則，且其所主張之計算報酬方式為準，然被告履約請款程序均係經原告委託之專業監造單位進行嚴格之初審，再轉呈原告審核核准後方會放款，審查過程非常嚴謹，被告完全無置喙之餘地，聽從與等待原告之審核，於原告審核認為無誤後，方放款與被告，故依民法第180 條第3 項之規定，此情形自屬特殊不當得利，原告依不當得利法律關係請求被告返還價款，自屬無理。
㈤、至於原告主張其已依調解成立書如數清償乙事，被告否認之。蓋被告針對系爭契約所有領到之款項，均係原告依照契約按月估驗付款之款項，領款時間全部發生在調解案申請前，當時原告根本不承認有調解成立書所載之追加項目，基於預算法公款法用之基本原則，未有此預算項目，怎可能有「清償」之事實？故系爭調解成立書所記載原告應付被告之特定追加項目款項，原告根本未為清償。況原告於調解程序時，業已知悉需提出自製之「結算書」予工程會希望被採納，惟當時原告並未向工程會力爭已經清償之事實，嗣後，工程會建議做出原告又予以同意，若本件系爭款項真如原告所述業已清償，此豈非圖利廠商，顯見原告上開主張，實不可採。
㈥、原告製作之「結算書」內容扣除4.14與4.19二項目之費用，因系爭契約簽訂時無預見會提前終止契約，被告得標簽約後以34月期間做為履約之準備基礎，前開二項目只是預算細目名之一，平均分攤成34個月份，並非計價付款之依據，原告亦未以此作為估驗計價付款依據，此二項目被告無需花費進行準備，因原告提前終止契約，非被告不履行或無法履行，已按月付款之部分，當然不能再單獨扣回。
㈦、答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告渣打國際商業銀行股份有限公司部分：
㈠、查原告與另一被告志品公司，於96年12月25日於工程會調解下已進行調解，並作成調解成立書。依我國政府採購法第85條之1 第3 項及民事訴訟法第416 條第1 項之規定，該調解成立書應屬於強制執行法第4 條第1 項第6 款之其他依法律得為強制執行之執行名義無疑。是以，原告所主張之原因事實皆係發生於本案執行名義成立前，即與債務人提起異議之訴之構成要件，須於執行名義成立後不該當，故原告不得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，自無疑問。
㈡、又原告另主張被告渣打銀行曾出具履約保證金連帶保證書，如被告志品公司依本案系爭契約規定認定有不發還履約保證金之情形者，被告當即在保證總額內如數撥付等情。然本件原告與被告志品公司間之系爭契約業已終止，此為原告所不爭執，依該契約第八章押標金及保證金第8.2.10之規定：「乙方（即被告志品公司）所繳納之履約保證金，有因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者，甲方（即原告）應提前發還保證金或解除保證責任」可知，本件既係因立法院決議停止焚化爐之運轉，該終止系爭契約之原因既係不可歸責於被告志品公司所致，依上開兩造之約定，原告於上開契約終止時即應發還保證金或解除保證責任，故於契約終止後，被告渣打銀行自已無負連帶保證之責任。
㈢、退步言之，縱認履約保證金連帶保證尚存在，被告渣打銀行給付履約保證金之前提，係被告志品公司發生違約，經原告認定具不發還履約保證金之情。惟本件原告主張被告志品公司違約之部分，係指被告志品公司未將溢領款項返還原告，然原告與被告志品公司間是否存有款項溢領之情，係本件訴訟之爭點，該爭點既未經法院審判確認，原告即據以請求被告渣打銀行給付履約保證金，尚無所據，故縱認被告渣打銀行應給付履約保證金，亦應依本件訴訟判決結果而定，原告請求實無理由。
㈣、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告志品公司於93年6 月17日簽訂「新竹科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務勞務採購契約」，契約第2 條約定被告自93年7 月27日起共34個月期間，負責污泥焚化廠操作管理事宜。第3 條約定：服務費用：基本每月操作費用2,146,470 元。嗣後因立法院決議停止該焚化爐運轉，原告與被告志品公司於95年5 月31日終止系爭契約。被告志品公司就系爭契約已向原告請領45,063,647元。
㈡、原告與被告志品公司於96年12月25日經行政院公共工程委員會調解成立作成調0000000 號之調解書。其中調解成立內容及理由九記載：雙方同意建議他造當事人（即原告科學工業園區管理局）給付申請人（即被告志品科技股份有限公司）2,380,119 元，並於完成結算驗收程序後返還履約保證金，申請人捨棄本案相關利息之請求。
㈢、被告渣打銀行曾為被告志品公司出具履約保證金連帶保證書，連帶保證書上所載之有效期間為93年6 月16日至96年7 月31日止。
㈣、被告志品公司以行政院公共工程委員會（調0000000 號）調解成立書為執行名義向本院聲請強制執行，經本院99司執字第5205號強制執行程序執行中。
四、兩造爭點：
㈠、原告於本件訴訟之主張有無違反既判力或一事不再理原則？
㈡、原告是否已清償其與被告志品公司間調解書約定應給付之款項？原告與被告志品公司間系爭契約報酬之計算方式為何？其結算總額為何？被告志品公司是否有溢領報酬？系爭調解書之執行名義成立後有無消滅或妨礙被告志品公司請求之事由發生？原告以清償完畢為由，依據強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序有無理由？
㈢、被告渣打銀行之履約保證責任是否因原告與被告志品公司間系爭契約關係終止而解除？原告是否因被告志品公司溢領價金未返還而有得依連帶保證書約定不發還履約保證金之事由？如有，該事由是否於連帶保證書之存續期間內發生？原告請求被告渣打銀行負履約保證責任，並請求被告二人負連帶給付責任有無理由？
伍、法院之判斷：
一、原告於本件訴訟之主張有無違反既判力或一事不再理原則？
㈠、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1 第1 項第
1 款、第3 項，民事訴訟法第380 條、第416 條固定有明文。惟機關與廠商雖因履約爭議未能達成協議，而申請採購申訴審議委員會調解，但調解如僅就訴訟標的以外之事項成立互相讓步，以終止爭執之合意者，亦祗可認為民法上之和解契約，不能與訴訟上之和解，發生同一之效力（最高法院95年台上字第914 號判決意旨參照）。
㈡、經查，原告與被告志品公司間「新竹科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務勞務採購契約」，經立法院第6 屆第2 會期科技及資訊委員會第11次全體委員會議95年
1 月5 日決議：焚化爐自93年7 月運轉以來，已有3 次重大違規事件，經新竹市環保局檢測其排放砷的量嚴重超過國家標準值兩倍，並由新竹市環保局依據法規開立罰單，對新竹市居民暨科學園區11萬從業人員生命及健康造成極嚴重威脅，該計劃不宜繼續進行。為避免該焚化爐持續對環境造成污染及荼毒週遭居民之健康週遭居民之健康，國家科學委員會應責成科管局自即日起停止該焚化爐之運轉，並於一年內進行拆遷事宜。有前開委員會記錄、新竹市政府94年7 月29日府授環二字第0000000000函、94年8 月15日府授環二字第0000000000函可佐。原告與被告志品公司於95年5 月31日終止系爭契約，被告志品公司向原告請求給付消石灰、活性碳、太空包及濾袋等材料費用、環保局罰款、原告扣款、空污排放自動監測及連線工程費用購置並安裝風速、風向、溫度及溼度計與保養維護費用、購置並裝設空氣污染排放數位型顯示器之費用、人員資遣費，95年2 月至5 月之服務費、返還履約保證金所生爭執，嗣經行政院公共工程委員會調解成立，有本院向行政院公共工程會調閱系爭調解過程相關資料案卷足憑，依行政院公共工程委員會97年1 月16日工程訴字第09700026210 號函附調解成立書記載：調解成立內容及理由
一、系爭採購雙方於93年6 月17日簽訂勞務採購契約，契約總價為7,298 萬元，約定由申請人自93年7 月29日起34個月止負責系爭污泥焚化廠之操作管理事宜，惟本案於95年1 月
5 日因立法院第6 屆第2 會期科技及資訊委員會第11次全體委員會議決議停止焚化爐之運轉，故他造當事人已於同年5月31日與申請人終止契約在案。本案申請人主張他造當事人應給付㈠消石灰、活性碳、太空包及濾袋等材料支出計2,563,229 元及自94年6 月2 日至清償日止，依年息5 ％計算之利息。㈡環保局罰款計30萬元及自93年11月2 日（墊繳10萬元）、94年5 月20日（墊繳20萬元）至清償日止，依年息5％計算之利息。㈢、他造當事人不當扣款615,152 元及自94年6 月21日（第6 次計價請款，扣款l93,182 元）、94年9月26日（第10次計價請款，扣款421,970 元）至清償日止，依年息5 ％計算之利息。㈣空污排放自動監測及連線工程費用675,470 元。㈤購置並安裝風速、風向、溫度及溼度計與保養維護費用408,690 元。㈥購置並裝設空氣污染排放數位型顯示器之費用56l,947 元。㈦人員資遣費1,887,128 元。
㈧95年2 月至5 月之服務費2.373,341 元。㈨返還履約保證金7,298,000 元，共計16,682,957元；他造當事人則以申請人請求事項不符契約規定或未檢附相關佐證資料為由，不同意給付。雙方就上述事項發生爭議，經協議無法達成合意，申請人遂向本會申請調解，合先敘明。二、消石灰、活性碳、太空包及濾袋部分：㈠消石灰、活性碳及太空包等耗材：申請人主張他造當事人應給付其代為購置消石灰、活性碳及太空包等耗材費用1,609,199 元，他造當事人則以申請人於每月申請服務費用均未提出代墊耗材等支出費用，且申請人前曾發函表示不再請求前述耗材費用，故不同意所請。惟查申請人表示其放棄請求前述耗材費用係因信賴原服務契約可履行至期限屆滿之日止，可以其獲利抵充本部分支出。本案既因立法院決議致未能繼續履約，情事已有所變更，爰基於調解目的及政府採購法第6 條所揭櫫之公平合理原則，雙方同意建議他當事人以其所請金額之1 /2，給付申請人804,60
0 元。㈡濾袋：⒈有關購置集塵器之濾袋部分，申請人主張係因他造當事人所提供之廢棄物含有腐蝕性之化學物質氟，致使濾袋腐蝕受損，故請求給付更換濾袋費用954,030 元；他造當事人則主張濾袋之破損非因氟之腐蝕，故濾袋之更換應屬申請人另案承攬他造當事人之「新竹科學工業園區污水處理場第三期擴建工程─污泥焚化爐興建工程」契約第23條規定：「保固保證：乙方為甲方所完成本工程之工作物，應具備契約約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，並提供焚化爐三年備用零件及兩年正常運轉所需之消耗品等」之範圍，應由申請人提供。⒉經查濾袋之破損是否係因廢棄物含氟加速腐蝕所致，申請人未能提出具體數據以證其詞，尚難予以確認，且濾袋均已超過其使用壽命之保證時數，由申請人依「新竹科學工業園區污水處理場第三期擴建工程一污泥焚化爐興建工程」契約第23條規定提供，尚屬合理，故雙方同意建議申請人捨棄濾袋之請求。
三、環保局罰款部分：㈠申請人主張於93年11月2 日及94年
5 月20日因砷及氟之排放量不符環保法規致遭新竹市環保局罰款30萬元，係因他造當事人提供含有有害化學物質砷及氟之廢棄物所致，且他造當事人交付之焚化設備亦不具去除砷及氟等污染物之功能，故請求給付先行墊付之罰款30萬元；他造當事人則主張砷與氟化物之排放濃度皆可透過污泥減量操作或增加活性碳與硝石灰投入量等方式予以降低控制，屬申請人可操控範圍，尚難謂設施無法處理砷與氟等空氣污染排放物，故依契約第7 條第2 項規定：「乙方於本契約有效期間內，因本廠之污染排放物（含廢氣、廢水、噪音及其他各種廢棄物等）違反政府環保法令或規定，乙方應負擔因此所遭受政府相關單位依法之告發處罰或任何第三人之求償行為、訴訟責任或賠償甲方因此所遭受之一切損失」，罰款應由申請人繳納。㈡經查申請人於本案服務計畫書中，既已將污泥、飛灰、底灰之總砷含量與排放源總氟量等列入採樣分析之必要檢測項目，即應瞭解須對砷與氟等空氣污染排放物進行監控，並善盡操作義務以避免違反環保法規，且本案契約每月服務費用中均含有污泥採樣分析費用，尚無申請人反應污泥含有異常化學物質之相關情形，故上述砷與氟之空污事件，難謂申請人全無操作管理之責。況本案之污泥處理設施當初亦係由申請人設計施工，如謂該設施不具處理砷與氟等污染物之功能係屬他造當事人責，亦難謂公允。故申請人同意捨棄罰款之請求。四、他造當事人不當扣款部分：有關申請人主張他造當事人94年6 月21日第6 次計價請款及94年
9 月26日第10次計價請款時不當扣款部分，經查，前者係因申請人於93年11 月2日遭新竹市環保局罰款，他造當事人依契約第12章第12.02 節B 「乙方於執行合約期間如因未遵守相關法令規定，致甲方遭受罰款或蒙受損害時，除罰款由乙方支付並負賠償之責外，甲方並應對乙方記三點處分」及同節F 「乙方每記1 點，甲方應和除當月服務費百分之三」規定，扣除當月服務費用9 % （193,182 元），後者則係因申請人於94年5 月20日遭新竹市環保局罰款，他造當事人依前揭契約規定扣除當月服務費用9 % （193,182 元），另因申請人操作期間空氣污染排放物經他造當事人檢測結果未符契約規定，他造當事人再予扣除當月服務費用6 % （128,788元）並加罰10萬元，共計扣罰615,152 元，故本項他造當事人係依契約約定執行尚無不當。申請人同意捨棄此部分。五、「空污排放自動監測及連線工程」、「購置並安裝風速、風向、溫度及溼度計與保養維護」及購置並裝設空氣污染排放數位型顯示器」部分：此部分除「風速、風向、溫度及溼度計與保養維護」之維護費用因契約已於95年5 月終止而須按比例扣減外，餘均已由申請人依契約規定完成該等工作，故雙方同意建議他造當事人依契約約定給付此部分之契約價金1,575,519 元（675,470 ＋338,102 ＋561,947 ）。六、人員資遣費部分：申請人雖主張有關人員資遣費用係因他造當事人逕行要求停止焚化廠運轉所致，惟焚化廠停止運轉之責任歸屬尚難認定，且申請人亦未檢附人員資遣費用之相關佐證資料，爰基於調解目的申請人同意捨棄此部分請求。七、95年2 月至5 月之服務費部分：有關95年2 月焚化廠因立法院決議停止運轉至同年5 月契約終止期間之服務費用，申請人雖主張應按每月操作費用2,146,470 元給付，惟查，焚化廠設備停止運轉期間之操作內容應與平日正常操作有別，而該期間之服務費用他造當事人主張已覈實給付，雖申請人稱尚有不足，惟並未提出相關憑據以證其詞，故尚難予以認定，爰基於調解目的申請人同意捨棄此部分請求。八、返還履約保證金部分：雙方同意建議他造當事人於完成結算驗收程序後，依契約返還履約保證金之規定辦理。九、綜上所述，雙方同意建議他造當事人給付申請人238,119 元，並於完成結算驗收程序後返還履約保證金，申請人捨棄本案相關利息之請求。
㈢、綜上以觀，原告與被告志品公司就前開調解標的成立調解之內容為：「⒈消石灰、活性碳及太空包等耗材：804,600 元。捨棄濾袋之請求。⒉捨棄罰款之請求。⒊捨棄扣款部分之請求。⒋「購置並安裝風速、風向、溫度及溼度計與保養維護」因契約已於95年5 月終止須按比例扣減，「空污排放自動監測及連線工程」、及「購置並裝設空氣污染排放數位型顯示器」部分：已由被告志品公司依契約規定完成該等工作，故雙方同意依契約約定給付此部分之契約價金1,575,519元（675,470 ＋338,102 ＋561,947 ＝1,575,519 元）。⒌人員資遣費部分：被告志品公司捨棄此部分請求。⒍95年2月至5 月之服務費部分：有關95年2 月焚化廠因立法院決議停止運轉至同年5 月契約終止期間之服務費用，被告志品公司主張應按每月操作費用2,146,470 元給付，然因焚化廠設備停止運轉期間之操作內容應與平日正常操作有別，且原告主張已覈實給付，被告志品公司同意捨棄此部分請求。⒎返還履約保證金部分：雙方同意建議他造當事人於完成結算驗收程序後，依契約返還履約保證金之規定辦理」，以上就調解標的成立之調解內容，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力。而本件原告提起本件訴訟係主張依前開調解書內容完成結算驗收程序後，原告應付金額2,517,944 元，被告志品公司應扣金額2,56 2,079元，被告志品公司應繳回44,135元，除就結算驗收金額涉及前開調解書內容之項目，應依調解成立之金額列計外，原告依前開調解書內容辦理結算驗收程序，亦屬經兩造調解成立之事項，原告提起本訴並無違反既判力或一事不再理原則。
二、原告是否已清償其與被告志品公司間調解書約定應給付之款項？原告與被告志品公司間系爭契約報酬之計算方式為何？其結算總額為何？被告志品公司是否有溢領報酬？系爭調解書之執行名義成立後有無消滅或妨礙被告志品公司請求之事由發生？原告以清償完畢為由，依據強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序有無理由？
㈠、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1 項、第2 項分別定有明文。按債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之。若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟（最高法院83年度台上字第2907號判決意旨參照）強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院94年台上第671 號、98年台上第1899號判決意旨參照）。強制執行法第14條所定債務人異議之訴，雖係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行，難謂此一請求無實益而為不當之聲明。又縱認當事人僅請求撤銷該強制執行程序，而未請求他造就執行名義不得為強制執行，其訴之聲明或有不明瞭或不完足之處，亦應依法行使闡明權，命其敘明或補充之，以資明確（最高法院87年台上字第1578號判決意旨參照）。按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490 條）。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約（民法第528 條）。
承攬因重在工作之完成，需其工作有結果時，始能請求報酬。但此並非謂承攬契約之當事人雙方即不得約定將報酬之全部或一部預先支付，或在工作進行中分期支付，僅於工作不能完成時，承攬人因無報酬請求權，其已預領之報酬即成為無法律上原因而受利益，應予退還而已。亦不因當事人將報酬之全部或一部預付，即影響其為承攬契約之本質。
㈡、經查，系爭契約被告志品公司係以34個月操作費用72,980,000元得標，被告志品公司投標時填寫「委託操作管理服務費用」表、「操作費用分項表」，其中「操作費用分項表」詳細記載各項目分類名稱及金額，有原告提出被告志品公司所填之「操作費用分項表」足憑，且被告志品公司每月以委託操作理服務估驗計價單請款，其中第1 次請款記載；本期估驗金額2,361,118 元；項目：一、全廠人事費- 合約金額30,066,155元。二、全廠操作維修、設備及物料費- 合約金額8,371,454 元。三、全廠保險費- 合約金額4,686,938 元。
四、全廠其他費用- 合約金額23,220,908。五、未含管理費與利潤之基本操作費（一＋二＋三＋四）- 合約金額66,345,455元。六、基本管理費與利潤- 合約金額6.634,545 元。
七、34個月操作費用- 合約金額72,980,000元。備註：⒈七月份計價是以合約總價72,980,000元除以34月，再除以30天，再乘以3 （合約期間：93.07.29-96.05.28 ；計價期間：
93.07.29 - 93.08.31 ）並記載：本單位所計款及完成百分比率已核對無訛僅以簽記。93.9.1-95.01.31 每月均請領2,146,470 元操作費用；95.02.01-95.02.28 請領1,576,126元操作費用；95.03.01-95.03.31 請領1,467,989 元，95.0
4.01-95.04.30 請領1,700,435 元，95.05.01-95.05.31 請領1,467,989 元，有兩造提出之委託操作管理服務估驗計價單可佐。又系爭契約主文第3 條雖記載：本契約甲方（即原告）支付乙方（即被告志品公司）之基本每月操作費用如下：基本每月操作費用為新台幣2,146,470 元；然被告志品公司每月請款須經原告審核完成百分比率，且此僅為每期請款時之估驗，被告志品公司就95年2 月至5 月之服務費部分亦非當然可請領每月2,146,470 元，且被告志品公司於前開調解中就「風速、風向、溫度及溼度計與保養維護」之維護費用亦因契約已於95年5 月終止而須按比例扣減，又關於履約保證金返還，原告與被告志品公司於調解程序中各自提出結算表，調解委員鄭富書、陳怡勝均表示：履約保證金應在系爭契約完成結算驗收程序後返還之。是以就系爭契約履約保證金之返還，仍須於完成結算驗收程序後，依契約返還履約保證金之規定辦理。足認系爭契約服務費用仍需完成本契約工程服務後進行結算驗收，被告志品公司之操作費用雖採按月給付方式，惟僅被告志品公司就已完成之部分先行按月請求支付，其性質與承攬契約並無不同，被告志品公司仍應於工作完成時始具有報酬給付請求權，經結算驗收後若有未完成之工作，該部分已領之款項仍應予扣還。
㈢、原告於調解中曾提出結算明細表，其中結算付款說明記載：以工作月份平均，結算原則為檢附人員出勤記錄、有效費用證明，4.14委託第三公證機構完成全廠主要設備性能測試應扣1,093,270 元－尚未執行，4.19代訓下屆操作管理機構人員費用應扣310,808 元- 尚未執行。復參酌由台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）98年6 月1 日世曦機字第0980006383號函記載：旨述案既為總包價法，標價清單載明各分項工作之契約價，總價依執行月數平攤後，為基本每月操作費用，故基於總包價法之核銷慣例，此部分應以分項工作完成百分比或執行月份比率進行決算，以符合公平原則。因本污泥乾燥焚化廠已停爐，工作項目之服務費用建議依工作完成百分率給付，未完成部份則不予核付。故說明五之㈠「2.1-2 租用氮封系統」、說明五之㈠「1.7 其他直接費用」、說明五之㈡「2.1-2 租用氮封系統」說明五之㈢「2.5 廠區植生及綠美化」說明五之㈣「4.4 協助申報」說明五之㈤「4.5 審查廢溶劑樣品檢驗費用」、說明五之㈥「
4.6 證照申請」與說明五之㈩「4.15交通維持」等項目皆為執行本案期間應辦理事項，符合前述總包價法之範圍，建議依工作完成百分率給付；惟說明五之㈦「4.9 建置溶劑廠外記錄遞送聯單及電腦申報系統」、說明五之㈧「4.10建置焚化底灰、飛灰及飛灰固化物廠外記錄遞送聯單及電腦申報系統」、說明五之㈨「4.12印製彩色中英文簡報資料」及說明五之「4.18ISO9001 及ISO14001認證費」等項目未依約完成，建議不予核付前述4 項費用。被告志品公司訴訟代理人亦於本院審理中陳稱：我們每次提出的估驗單，都會經過台灣世曦公司核定當月份履約情形是否可以領取，我們報出去當期請領金額是否合理，他們認為合理才會轉送科管局之後才會付款，台灣世曦公司如果覺得不合理退給我們之後，我們會依照台灣世曦的指示來做修正後再重報一次，然後再由台灣世曦公司轉送原告核定後付款。因為台灣世曦公司是他們委託專案管理本案執行，我們都稱台灣世曦公司是工程司，是因為他們受業主委託，監督契約履行（見本院100 年2月21日言詞辯論筆錄）。參酌台灣世曦公司結算表項目與被告志品公司投標時填寫「操作費用分項表」詳細記載各項目分類名稱相同，有原告提出被告志品公司所填之「操作費用分項表」足憑，台灣世曦公司之結算表中結算說明計價方式係依執行期間比例計價，依該結算表記載：第一大項：全廠人事費：按月份給付，自93年7 月29日起，迄95年5 月31日止，共執行22.1個月，依執行月份比率34分之22.1給付。第二大項：全廠操作維修、設備及物料費：2.1-2 用氮封系統、2.1-3 物料檢驗分析工作與2.1-4 其他因爐運轉因停止執行，執行期間93.7.29-95.1.31 共18.1個月，依執行月份比率34分之18.1給付合約，契約終止前進行系統封存與機械設備維護保養工作，故分項工作2.1-1 工具（包括停爐後爐體、空污設備內部封存施工之鷹架和儀器設備除鏽補漆上油封存等所需物料）執行至95年5 月31日止共22.1個月，依執行月份比率34分之22.1給付。2.2 全廠設備維護、修理、更新或重置工作與2.6 其他因停爐後不再執行，執行期間93.7.29- 95.1.31共18.1個月，依34分之18.1比率給付，2.3 、2.
4 環境清潔與建築物外牆清洗，執行期間93.7.29-95.5.31共22.1個月，依34分之22.1比率給付。2.5 廠區植生及綠美化自93.3.16-94.3.15 為焚化爐興建統包工程保固期間，不支付費用，故執行期間94.3.16-95.5.31 共14.5個月，依34分之14.5比率給付。第三大項：全廠保險費：因「公共意外險」、「火險」、「雇主意外責險」與「機械險」等保險乙方停爐前已依約購1 年期保費，有效期至95年7 月，經查核已完成交付工作，執行期間93.7.29-95.5.31 共22.1個月，依34分之22.1比率給付。第四大項：4.1 空污排放自動監測及連線科管局應付金額675,470 元，本項工作已完成，按合約全額給付4/5 廢溶劑審查於93年10月廢溶劑試車階段，共執行1 個月，依執行月份比率34分之1 給付。4.3 污泥採樣化驗分析工作因停爐後不再執行，執行期間93.7.29-95.1.3
1 共18.1個月。4.2 環境質監測於95年4 月再執行一次故執行19.1個月。合約終止前，4.4 、4.6 、4.7 等協助辦理申報等行政工作執行至95年5 月31日止共22.1個月，依執行月份比率34分之22.1給付。4.8 購置、安裝風速、風向、溫度及濕度計與保養維護科管局應付金額338,102 元，本項工作已完成，設備費全額給付，維護費用依執行月份平攤給付，維護費用20萬元，至95.5.31 合約終止時，執行22個月，按月數比率予以扣除未執行之12個月維護費用70,588元，應給付費用為1,097,092 元。4.9 建置廢溶劑廠外記錄遞送聯單及電腦申報系統、4.10建置焚化底灰、飛灰及飛灰固化物廠外記錄遞送聯單及電腦申報－查無相關資料，不給付。4.11辦理敦親睦鄰相關工作執行期間93.7.29-95.5.31 共22.1個月，依34分之22.1比率給付，4.12完成中文簡報資料及製作與英文簡報定稿，因停爐後停止執行，執行期間93.7.29-95.1 .31共18.1個月，共34分之18.1比率給付。4.13裝設空氣污染排放數位型顯示器：本項工作已完成，按合約全額給付。4.14委託第三公證機構完成全廠主要設備性能測試應扣1,093,270 元－尚未執行，不給付。4.15污泥車進出交通維持、4.16空污費、4.17規費公課（包括操作許可或清廢書等環保文件變更等）皆因停爐後停止執行，執行期間93.7.29-95.1.3 1共18.1個月，依34分之18.1比率給付。4.18ISO9001及ISO14001認證費、4.19代訓下屆操作管理機構人員費用應扣310,808 元- 尚未執行，不給付。4.20－包括停爐後，供應槽、爐體、儀器、設備之清潔、處理、封存等綜合性作業之相關費用，執行期間93.7.29-95.5.31 共22.1個月，依執行月份比率34分之22.1給付。綜上以觀，台灣世曦公司本即負責系爭契約管理及監督履行，該公司係依系爭契約約定項目，依被告志品公司執行之期間、提出之憑證及實際執行情形進行驗收結算，台灣世曦公司製作之驗收結算表堪以憑信。惟台灣世曦公司製作之驗收結算表其中列有8.1 消石灰發票金額628,213 元、科管局應付金額314,107 元；8.2 活性碳發票金額379,050 元、科管局應付金額189,525 元；8.3太空包發票金額562,432 元、科管局應付金額281,216 元。
結算附款說明：依據97年1 月16日工程會調0000000 號履約爭議調解成立書，支付廠商太空包、活性碳與消石灰發票金額之一半，經查核結果，消石灰、活性碳與太空包之發票金額分別為628,213 元、379,050 元與562,432 元，操作商代墊三項耗材之給付金額計新台幣784,848 元。然而就此部分原告已與被告志品公司成立調解內容：消石灰、活性碳、太空包以所請金額1/2 給付申請人804,600 元，台灣世曦公司所列之金額較調解書少列計之19,752元，此部分既已因前開調解而生確定判決之效力，自不容原告事後再加爭議，應以調解成立之金額804,600 元列計。則依台灣世曦公司驗收結算結果，被告志品公司累計至95年5 月份請款金額為45,063,647元，審核結算總金額為45,019,512元，原告應付金額2,517,944 元，被告志品公司應扣金額2,562,079 元，被告志品公司應繳回44,135元，其中應扣除消石灰、活性碳、太空包費用少列計之19,752元，則被告志品公司應繳回24,383元。又調解書記載原告應給付被告公司238,119 元，此金額為消石灰、活性碳、太空包804,600 元，及空污排放自動監測及連線工程費用675,470 元、購置並安裝風速、風向、溫度及溼度計與保養維護費用338,102 元、購置並裝設空氣污染排放數位型顯示器之費用56l,947 元之總計。前開結算表除前所述就消石灰、活性碳、太空包金額應以804,600 元列計外，其餘已依調解書記載之前開金額列計，而被告志品公司亦有如前所述應扣還之金額24,383元。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334 條定有明文。本件原告亦已以起訴狀繕本送達被告志品公司為抵銷之意思表示，核無不許，是以於調解成立後原告對被告志品公司債權，經抵銷後，被告志品公司尚應扣還原告24,383元，則被告志品公司對原告之2,380,119 元債權已因抵銷而消滅不存在。是以本件被告聲請本院99年度司執字第5205號強制執行，其執行名義債權為行政院共工程委員會調0000000 號調解成立書，原告於執行名義成立後驗收結算中抵銷被告志品公司對原告之238,119 元之請求權，並結算被告志品實際已完成之工作可領之報酬，扣除被告志品公司已向原告先行支領之報酬金額後，被告志品公司尚應扣還原告溢領之24,383元，則被告志品公司所憑執行名義之請求權及執行力經此抵銷而消滅，已達於不能行使之障礙。從而，原告依據強制執行法第14條規定，訴請本院99年度司執字第5205號履行爭議強制執行事件，被告志品科技股份有限公司所執行政院公共工程委員會（調0000000 號）調解成立書對原告不得強制執行，及撤銷本院99年度司執字第5205號強制執行程序，核屬有據，應予准許。
三、被告渣打銀行之履約保證責任是否因原告與被告志品公司間系爭契約關係終止而解除？原告是否因被告志品公司溢領價金未返還而有得依連帶保證書約定不發還履約保證金之事由？如有，該事由是否於連帶保證書之存續期間內發生？原告請求被告渣打銀行負履約保證責任，並請求被告二人負連帶給付責任有無理由？本件原告與被告志品公司間之系爭契約係由渣打銀行提供書面連帶保證，履約保證金連帶保證書記載：「一、立連帶保證人新竹國際商業銀行新明分行（以下簡稱本行）茲因（得標廠商）志品科技股份有限公司（以上簡稱廠商）得標科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務（以下簡稱採購）之新竹科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新臺幣柒佰貳拾玖萬捌仟元整（NT：7,298,000 元，以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。又依兩造契約第八章關於押標金及保證金
8. 2.9規定，乙方所繳納之履約保證金，有下列情形之一者，甲方得部分或全部不予發還。⑺須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。」嗣原告與被告志品公司之系爭契約，經立法院95年1 月5 日決議：焚化爐自93年7 月運轉以來，已有3 次重大違規事件，經新竹市環保局檢測其排放砷的量嚴重超過國家標準值兩倍，並由新竹市環保局依據法規開立罰單，對新竹市居民暨科學園區11萬從業人員生命及健康造成極嚴重威脅，該計劃不宜繼續進行。為避免該焚化爐持續對環境造成污染及荼毒週遭居民之健康週遭居民之健康，國家科學委員會應責成科管局自即日起停止該焚化爐之運轉，並於一年內進行拆遷事宜。原告與被告志品公司於95年5 月31日終止系爭契約，均已如前述。又原告已於97年7 月21日園勞字第0970020229號函通知渣打國際商業銀行：有關志品科技股份有限公司承攬本局「新竹科學工業園區污水處理廠污泥焚化廠委託操作管理服務」乙案，有違約不予發還保證金之情形，其履約保證金7,298,000元，惠請貴行（原保證銀行為新竹國際商業銀行新明分行）於97年7 月25日前履行連帶保證責任。參酌被告渣打銀行於本院審理中亦稱前開契約終止期間仍在該公司之履約保證書有效期間內（見本院卷㈡第102 頁），而原告與被告志品公司經驗收結算後，被告志品公司尚欠原告24,383元，被告渣打銀行自應負履約保證責任，與被告志品公司連帶給付原告24,383元。
四、綜上所述，原告對於被告志品公司依強制執行法第14條及不當得利法律關係提起本訴，及對被告渣打銀行依雙方簽訂之履約保證金連帶保證書提起本訴，請求本院99年度司執字第5205號履行爭議強制執行事件，被告志品科技股份有限公司所執行政院公共工程委員會（調0000000 號）調解成立書對原告不得強制執行。本院99年度司執字第5205號強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。被告應連帶給付原告24,383元及自追加共同被告狀送達被告志品公司、渣打商業銀行翌日即99年7 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件判決主文第2 項為所命給付之金額未逾50萬元之判決，本院爰依前開條文之規定，就原告勝訴部分依職權為假執行之宣告。又被告志品公司陳明願供擔保聲請免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
民事第一庭 法 官 林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 21 日
書記官 鄧雪怡