臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第406號原 告 丁偉明
陳雙水前列二人共同訴訟代理人 張績寶律師複代理人 陳夏毅律師被 告 卓德樹訴訟代理人 紀亙彥律師被 告 簡詩統
卓養楊德明尹秀容吳金樺即吳金木卓劉玉英上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國100年3月14日辯論終結，判決如下：
主 文被告卓德樹應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積一００點六六平方公尺，應有部分二分之一，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
被告卓養應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積一００點六六平方公尺，應有部分一百分之二，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
被告楊德明應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積一００點六六平方公尺，應有部分一百分之二，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
被告尹秀容應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積一００點六六平方公尺，應有部分五分之一，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
被告吳金樺應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積一００點六六平方公尺，應有部分一百分之二六，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
原告應於分別給付被告卓德樹新台幣各陸萬元之同時，由被告卓劉玉英將新竹縣○○鄉○○段一八五建號建物，移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物二分之一應有部分移轉登記予原告陳雙水；二分之一之應有部分移轉登記予原告丁偉明。
訴訟費用由被告負擔。
本判決予原告以新台幣貳佰陸拾貳萬元為被告供擔保後得假執行。
事 實
壹、程序部分：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查：原告訴之聲明中，先位聲明原為「⒈被告卓德樹就坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積100.66平方公尺（下稱系爭土地），應有部分1/2，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒉被告卓養就系爭土地應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒊被告楊德明就系爭土地應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒋被告尹秀容就系爭土地應有部分1/5，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒌被告吳金樺（原名吳金木）就系爭土地應有部分26/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒍被告卓劉玉英應將新竹縣○○鄉○○段185建號即門牌號碼為新竹縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之建物（下稱系爭建物），移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物之1/2應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒎被告卓劉玉英應將系爭建物移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物之1/2應有部分移轉登記予原告丁偉明。」；嗣原告於民國99年6月22日具狀變更先位聲明為「⒈被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺就系爭土地移轉登記予原告陳雙水。⒉被告卓劉玉英應將系爭建物1/2之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒊被告卓劉玉英應將系爭建物1/2之應有部分移轉登記予原告丁偉明。」；原告後又於99年8月11日具狀變更先位聲明為「⒈被告卓德樹應將系爭土地應有部分1/2，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
⒉被告卓養應將系爭土地應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒊被告楊德明應將系爭土地應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒋被告尹秀容應將系爭土地應有部分1/5，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒌被告吳金樺應將系爭土地應有部分26/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
⒍被告卓劉玉英應將系爭建物移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物1/2之應有部分移轉登記予原告陳雙水。⒎被告卓劉玉英應將系爭建物移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物1/2之應有部分移轉登記予原告丁偉明。」，核原告上開先位聲明之變更，屬請求之基礎事實同一，應予准許。
２、本件被告均經合法通知，除被告卓德樹外，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）訴之聲明：
１、先位聲明①被告卓德樹應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、
面積100.66平方公尺，應有部分1/2，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
②被告卓養應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、面
積100.66平方公尺，應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
③被告楊德明應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、
面積100.66平方公尺，應有部分2/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
④被告尹秀容應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、
面積100.66平方公尺，應有部分1/5，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
⑤被告吳金樺應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地、
面積100.66平方公尺，應有部分26/100，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將前開土地之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
⑥被告卓劉玉英應將新竹縣○○鄉○○段185建號建物，移
轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物1/2 之應有部分移轉登記予原告陳雙水。
⑦被告卓劉玉英應將新竹縣○○鄉○○段185建號建物，移
轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將前開建物1/2 之應有部分移轉登記予原告丁偉明。
⑧訴訟費用由被告負擔。
⑨願供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明①被告卓德樹應給付原告陳雙水新臺幣（下同）104萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
②被告簡詩統應給付原告陳雙水100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
③被告卓德樹應給付原告丁偉明99萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
④訴訟費用由被告負擔。
⑤願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、原告陳雙水於81年4月9日與被告卓樹德訂定房屋預定買賣契約書，買受標的為：坐落於○○鄉○○段161-6、161-7、161-8、161-9、161-10、161-55、161-57、162-1、145-2、145-10、166-7、166-18等12筆地號內，其上編號E1棟房屋壹戶，即新竹縣○○鄉○○段185建號建物（下稱系爭建物）應有部分1/2；且當日並與被告簡詩統訂立土地預定買賣契約書，買受標的為：坐落於○○鄉○○段161-6、161-7、161-8、161-9、161-10、161-55、161-57、162-1、145 -2、145-10、166-7、166-18等12筆地號內，其上編號E1棟房屋壹戶之基地，即坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前員山段166-843地號，下稱系爭土地），而上開系爭建物及土地之買賣總價金560萬元，原告陳雙水業已給付204萬元，然系爭建物及土地並未移轉登記予原告陳雙水。又原告丁偉明亦於81年3月25日與被告卓樹德訂定房屋預定買賣契約書，買受標的為：坐落於○○鄉○○段161-6、161-7、161-8、161-9、161-10、
16 1-55、161-57、162-1、145-2、145-10、166-7、166-18等12筆地號內，其上編號E2棟房屋壹戶，即系爭建物應有部分1/2；且當日並與訴外人李傳炎訂定土地預定買賣契約書，買受標的為：坐落於○○鄉○○段161-6、161-
7、161-8、161-9、161-10、161-55、161-57、162 -1、145-2、145-10、166-7、166-18等12筆地號內編號E2 棟房屋壹戶之基地，即新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，而上開土地及系爭建物之買賣總價金520萬元，原告丁偉明已給付184萬元，且上開土地並已移轉登記予原告丁偉明，惟系爭建物仍未移轉所有權登記予原告丁偉明。
２、原告陳雙水得請求被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金木將其所有系爭土地應有部分，移轉登記予被告簡詩統後，被告簡詩統再將系爭土地所有權移轉登記予原告陳雙水。
①被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺、簡詩統六
人集資成立訴外人合桃建設股份有限公司（下稱合桃公司），由被告卓德樹擔任訴外人合桃公司董事長，並由被告卓德樹對外執行事務，公司營業所得由上開被告依出資比例分配利益，此由訴外人合桃公司之經濟部商業司公司商業登記資料及被告楊德明、吳金樺、簡詩統亦均曾於言詞辯論期日表示「我們有成立一家合桃建設股份有限公司，我們都是公司的股東」、「都是由被告卓德樹處理的」等語即明；是被告卓德樹與被告卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺、簡詩統之內部係存在民法未規範之「集資投資公司以收取營業利益」的無名契約關係，且系爭土地係由各投資人即上開被告出資收購，故被告卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺四人實有將系爭土地委任被告卓德樹辦理出售事宜，於法律上自應類推適用民法委任契約相關規定。
②又被告簡詩統已授權被告卓德樹就系爭土地之買賣契約，
以被告簡詩統名義與原告陳雙水訂定，而本件系爭土地因非以系爭土地所有權人（即被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺）名義訂定，按最高法院70年度台上字第1614號民事判決意旨，此為「間接代理」關係，其效力僅發生於原告陳雙水與被告簡詩統間，故原告陳雙水自得依民法第348條規定，向被告簡詩統請求交付買賣標的物即系爭土地。
③另被告卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺、簡詩統均委任被
告卓德樹辦理系爭土地出售事宜（包括系爭土地買賣契約之訂定），且系爭土地買賣契約係由被告卓德樹出面訂定，按最高法院87年度台上字第289號民事裁判意旨，被告簡詩統（受任人）因系爭土地買賣契約而負擔必要債務（對原告陳雙水負擔移轉系爭土地所有權之義務），應類推適用民法第546條第2項規定，得請求系爭土地所有人即被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺（委任人）代其清償；且原告請求被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺五人移轉系爭土地，出庭之被告均表示沒有意見或同意，依民事訴訟法第280條第1項規定，亦視同自認。
④然因被告簡詩統有怠於行使其權利之情事，故原告陳雙水
依民法第242條規定，得代位被告簡詩統行使其對系爭土地所有人之類推適用民法第546條第2項的權利，即系爭土地所有人應代被告簡詩統清償移轉登記系爭土地所有權之債務。
３、原告陳雙水、丁偉明得請求被告卓劉玉英將系爭建物移轉登記予被告卓德樹後，被告卓德樹再將系爭建物1/2應有部分，各分別移轉登記予原告二人。
①系爭建物之買賣契約係以被告卓德樹名義，分別與原告陳
雙水、丁偉明訂定，而非以系爭建物所有權人即被告卓劉玉英名義訂定，故為間接代理關係，其效力僅分別發生於原告陳雙水、丁偉明與被告卓德樹間，原告陳雙水、丁偉明自得分別依民法第348條規定，向被告卓德樹請求買賣標的物即系爭建物。
②又被告卓德樹與訴外人卓德興出資經營事業，而訴外人卓
德興並以被告卓劉玉英為該事業之出資名義人，被告卓劉玉英與卓德樹二人間之內部關係應為民法未規範之「集資經營事業以收取營業利益」的無名契約關係，被告卓德樹代表該集資經營事業對外經營業務，是該集資經營之事業委由被告卓德樹辦理系爭房、地之出售以牟利，故被告卓劉玉英實亦有將系爭建物委任被告卓德樹辦理出售事宜，自應類推適用民法委任契約相關規定。從而，被告卓劉玉英既委任被告卓德樹辦理系爭建物出售事宜，且系爭建物買賣契約亦以被告卓德樹名義訂定，類推適用民法第546條第2項規定，即被告卓德樹（受任人）因系爭建物買賣契約而負擔必要債務（對原告陳雙水、丁偉明負擔移轉系爭建物所有權之義務），得請求系爭建物所有人卓劉玉英（委任人）代其清償。
③因被告卓德樹有怠於行使權利情事，原告陳雙水、丁偉明
分別依據民法第242條規定，得代位被告卓德樹行使其對系爭建物所有人類推適用民法第546條第2項之權利，即系爭建物所有人應代被告卓德樹清償移轉登記系爭建物所有權之債務。為此，爰請求如訴之先位聲明第六項、第七項所示。
４、倘被告卓德樹、簡詩統無法移轉系爭建物及土地予原告二人時，原告二人亦得請求被告卓德樹、簡詩統賠償損害。①被告卓德樹依民法第226條第1項規定，應分別賠償原告陳
雙水、丁偉民因契約給付不能之損害賠償；而被告簡詩統依民法第226條第1項規定，亦應賠償原告陳雙水因契約給付不能之損害賠償。
②又依房屋預定買賣契約書第8條「如發生產權糾紛等情事
概由乙方（即出賣人卓德樹）負責理清」及土地預定買賣契約書第4條「如發生產權糾紛等情事概由乙方（即出賣人簡詩統）負責理清」約定，是出賣人有「負責理清」之義務，則原告二人依上開約定，得對被告卓德樹、簡詩統分別請求損害賠償。
③從而，原告陳雙水得請求被告卓德樹賠償104萬元、簡詩
統賠償100萬元；原告丁偉民得請求被告卓德樹賠償99 萬元。
（二）被告方面：
１、被告卓養、尹秀容未提出任何書狀，且未到場爭執。
２、被告卓劉玉英則具狀辯稱其為系爭建物之所有權人，按不動產所有權以登記為準，而其從未與被告卓德樹簽訂任何與上開不動產有關之契約，則被告卓德樹如何要求其將系爭建物移轉登記予被告卓德樹，原告之請求實屬無據，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；倘受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
３、被告楊德明、吳金樺對原告之請求沒意見，被告簡詩統則同意原告之請求；而被告楊德明、吳金樺、簡詩統亦另以被告卓德樹、簡詩統、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺六人之內部關係為合夥，一起購買土地，再由被告卓德樹處理，且成立訴外人合桃公司，由被告卓德樹擔任訴外人合桃公司董事長，並均由被告卓德樹對外執行事務，其餘被告則為股東等語置辯。
４、被告卓德樹則以：①全體被告除被告卓劉玉英外，均同意過戶，而坐○○○鄉
○○段○○○○○○號等12筆土地（包含本件系爭土地），係由所有被告等人共同出資合夥購買後，再於土地上興建房屋，全體合夥人依照出資之比例，預先規劃出各合夥人所得分取之房地，並委由被告卓德樹出售房、地，出售所得之價金即由預先規劃分取之合夥人取得；而訴外人卓德興雖於上開合夥事業中出資，卻係由其配偶即被告卓劉玉英擔任合夥名義人，且依被告等人之出資比例，於系爭建物起造時，即由被告卓劉玉英擔任起造人，並登記被告卓劉玉英為系爭建物所有權人，故出售取得之買賣價金即應由被告卓劉玉英取得，與其餘被告無關。另系爭土地係由被告等人合夥投資購買，與訴外人合桃公司無涉。
②又原告均自承未付清全部買賣價款，其中原告陳雙水之房
屋價金尚欠161萬元，系爭土地價金尚欠195萬元，總計
356 萬元；而原告丁偉明之房屋價金尚欠126萬元，土地部分之價金尚欠210萬元，為此，被告主張同時履行抗辯。至原告雖主張所積欠之上開款項，係銀行貸款云云，然除原告均積欠房屋第15期之玻璃按裝完成期款6萬元外，其餘為雙方約定之銀行貸款支付款，惟此部分款項既屬買賣價款之一部，且原告於本件訴訟中主張移轉所有權，依買賣雙務契約之約定，即有支付全部價金之義務，不因是否為銀行貸款而得解免其支付價金之義務。
③另原告主張被告卓德樹、簡詩統無法移轉系爭建物及土地
予原告二人時，應負債務不履行之損害賠償責任，然查，民法第226條第1項規定，係以給付不能為前提，而原告自承系爭土地及建物均由原告等自85、86年間起占用至今，倘原告依上開規定為債務不履行之損害賠償請求，則原告亦應負返還已給付之物之義務，是就此部分，被告亦主張同時履行抗辯。
④再者，原告主張之系爭建物基地係坐落於新竹縣○○鄉○
○段○○○○號，然該205地號土地之面積僅為100.66平方公尺，而系爭建物之一層竟有109.68平方公尺；且原告亦主張被告已將新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權移轉登記予原告丁偉明，而其上卻無任何建物登記存在，故原告之主張，顯有疑義。
⑤並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利益判決，請准供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告卓德樹分別與原告陳雙水、丁偉明訂立系爭建物之房屋買賣合約書，而被告簡詩統授權被告卓德樹，由被告卓德樹以被告簡詩統名義與原告陳雙水訂立系爭土地之土地買賣合約書。
（二）系爭土地之所有人為被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺，而系爭建物之所有人則為被告卓劉玉英。
（三）原告陳雙水就系爭建物尚欠161萬元價金，系爭土地則積欠195萬元價金，總計尚欠356萬元；且系爭土地及系爭建物1/2應有部分均未移轉登記予原告陳雙水。
（四）原告丁偉明就系爭建物，尚欠126萬元價金，而系爭建物1/2 應有部分亦未移轉登記予原告丁偉明。
四、兩造爭點：(依判決格式修正或刪減文句，並依爭點論述順序整理內容)
（一）被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺、簡詩統六人之法律關係，暨被告卓德樹與卓劉玉英之法律關係為何？
（二）被告簡詩統有無因買賣關係而對原告陳雙水負有將系爭土地所有權移轉登記予原告陳雙水之義務？若有，被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺五人是否有代被告簡詩統清償前開移轉登記義務？原告陳雙水可否代位被告簡詩統之請求權，向被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺五人請求將系爭土地各自之應有部分移轉登記給被告簡詩統後，再請求被告簡詩統將系爭土地所有權移轉登記給原告陳雙水？
（三）被告卓德樹是否因買賣關係而對原告陳雙水、丁偉明各負有將系爭建物應有部分1/2移轉登記予原告二人之義務？如是，被告卓劉玉英有無代被告卓德樹清償前開移轉登記義務？原告陳雙水、丁偉明可否代位被告卓德樹之請求權，向被告卓劉玉英請求將系爭建物移轉登記給被告卓德樹後，再請求被告卓德樹將系爭建物1/2應有部分，各移轉登記給原告二人？
（四）被告主張同時履行抗辯是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）被告間就系爭房地買賣成立合夥契約
１、按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。民法第667條第1項、第671條第1項分別定有明文。查：本件被告卓德樹、簡詩統、楊德明、吳金樺、卓養、尹秀容就原坐落新竹縣○○鄉○○段161-6、161-7、161-8、161-9、161-10、16 1-55、161-57、162 - 1、145- 2、145-10、166-7、166-18等12筆土地，成立集資購買土地以興建房屋出售獲利之合夥契約，並由全體合夥人委任由被告卓德樹對外執行土地之買賣業務之情，業經被告卓德樹、簡詩統、楊德明及吳金樺分別陳稱在卷：如被告簡詩統、楊德明、吳金樺於99年4月19日言詞辯論期日陳稱「我們的關係，是一起買土地，買的時候，是每個人都有出名，蓋就是卓德樹負責，卓德樹說買幾坪就蓋幾間」；被告簡詩統於99年4月19日言詞辯論期日陳稱「訂約的事情我不知道，都是董事長即卓德樹在處理。地是我們幾名被告合夥買的，是要合建，都是卓德樹在銷售，蓋房子也是他蓋的，價金有沒有付清，我都不清楚。」、「事情我都不知道，上面有我的印章，但是是因為本件系爭建物剛好是我出名的部分，我是有授權卓德樹辦理簽約的事情」等語；另被告卓德樹亦陳稱就系爭房屋與訴外人卓德興合夥出資興建以獲利分配，訴外人卓德興並以被告卓劉玉英為合夥名義人，亦委任被告卓德樹對外執行房屋買賣業務等情，是本件可知上開被告等人應係集資購買上開土地、興建房屋以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生之損失，並均委任被告卓德樹對外處理房地之買賣事宜，自屬民法上之合夥契約。
２、雖原告陳稱被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺、簡詩統等6人集資投資成立合桃建設股份有限公司，由被告卓德樹擔任該公司董事長，對外代表訴外人合桃公司處理公司業務，其餘被告均僅投注資金予訴外人合桃公司而成為股東，收取公司收益，是被告間成立「集資投資公司以收取營業利益」的無名契約云云，然當事人之權利義務，應先依雙方當事人之契約真意而定，契約未約定者，始以補充解釋方法定之，本件被告間各就土地及房屋成立集資購買以興建房屋獲利之共同事業，即屬合夥契約已如前述。且細究系爭買賣契約之編號E1、E2之房屋壹戶，即新竹縣○○鄉○○段185建號建物，當初係由尚容工業社卓劉玉英擔任起造人之情，業經本院調取該建物之使用執照核閱無訛，有新竹縣政府
99 年6月8日之府工建字第0990082166號函在卷可查，不僅非上開合桃公司所興建，且審究合桃公司之董監事資料，除由部分被告卓德樹、吳金木、楊德明、尹秀容及簡詩統擔任外，尚有其他訴外人擔任董監事，故合桃公司應與本件合夥契約無涉。此外，從上開系爭建物係由被告卓劉玉英擔任負責人之尚容工業社為起造人之情，益見被告卓德樹與卓劉玉英間確就上開系爭土地之合資興建房屋以獲利之共同事業間，存有合夥契約無訛。
（二）被告簡詩統就買賣契約負有將系爭土地所有權移轉登記予原告陳雙水之義務；原告陳雙水可代位被告簡詩統向被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺等請求將系爭土地各自之應有部分移轉登記給被告簡詩統後，再由被告簡詩統將系爭土地所有權移轉登記給原告陳雙水
１、又按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679 條定有明文。是被委任執行合夥事務之合夥人，於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，代表合夥第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力。查上開合夥契約之全體合夥人即被告等就上開合夥契約之集資購買土地以興建房屋買賣獲利之共同事業均委任被告卓德樹對外執行業務之情，已如前述，且被告簡詩統與原告陳雙水於81年4月9日簽訂之土地預定買賣契約書（即系爭編號E1棟房屋壹戶之基地，坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，重測前員山段166-843地號），確係被告簡詩統授權被告卓德樹為之等情，並經被告簡詩統陳稱在卷，是就土地買賣契約而言，被告簡詩統確負有將系爭土地所有權移轉登記予原告陳雙水之義務。
２、再本件合夥契約既約定由被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺及簡詩統等合資購買土地以興建房屋出售獲利，並依照出資比例取得土地，待興建房屋後轉售以分配價金，則被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺及簡詩統當負有依合夥契約移轉其依出資比例所取得惟事後業已售出予第三人之土地所有權之義務。是被告卓德樹既在授權範圍內與原告陳雙水訂定土地買賣契約，則被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺遂應依據合夥契約，移轉系爭土地之應有部分予被告簡詩統以維共同事業之目的，再由被告簡詩統將系爭土地所有權移轉予原告陳雙水。惟被告卓德樹、卓養、楊德明、尹秀容、吳金樺及簡詩統迄今尚未履行，從而，原告主張民法第242條代位被告簡詩統，以保全其債權，主張如訴之聲明第一項至第五項之請求，為有理由，應予准許。
（三）被告卓德樹因買賣關係而對原告陳雙水、丁偉明各負有將系爭建物應有部分1/2移轉登記予原告二人之義務；原告陳雙水、丁偉明可代位被告卓德樹向被告卓劉玉英請求將系爭建物移轉登記給被告卓德樹後，再請求被告卓德樹將系爭建物1/2應有部分移轉登記予原告
１、末按隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後權利即移屬於出名營業人，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第702條、第704條第1項亦有明文。查：系爭房屋係由訴外人卓德興出資，並以被告卓劉玉英為出名合夥營業人，與被告卓德樹成立集資興建房屋以轉售獲利之共同事業合夥契約，並由被告卓德樹對外執行房屋買賣業務，均如前述，是被告卓劉玉英即負有系爭合夥契約出名營業人之權義。而本件原告陳雙水既於81年4月9日與有代表權限之被告卓樹德訂定房屋預定買賣契約書，買受系爭編號E1棟房屋壹戶之應有部分1/ 2；且原告丁偉明亦於81年3月25日與被告卓德樹訂定系爭編號E2棟房屋壹戶之應有部分1/ 2之情，業經原告提出買賣契約書為證，且為兩造所不爭執。從而，被告卓劉玉英遂有依據合夥契約移轉系爭登記在其名下之房屋所有權予被告卓德樹，再由被告卓德樹移轉該房屋所有權予原告2人，以維經營共同事業之目的。
２、故被告卓德樹及卓劉玉英迄今尚未履行，從而，原告主張民法第242條代位被告卓德樹，以保全其債權，主張如訴之聲明第六項之請求，為有理由，應予准許。
（四）被告主張同時履行抗辯權有無理由
１、雖被告卓德樹辯稱原告二人就系爭土地及建物分別有價金尚未付清，故主張同時履行抗辯權云云，且原告陳雙水就系爭土地尚欠195萬元價金、原告陳雙水、丁偉明就系爭建物亦分別積欠155萬元及120萬元價金 (上開金額為為銀行貸款部分)等情，亦不否認。然審就兩造所訂立之土地及房屋預定買賣契約書附件三「代辦貸款委託書」第1條第1項「甲方（即原告）承認本項貸款為應繳各期土地 (房屋)價款之一部分屬乙方（即被告）所有，應於產權過戶完成時，即委託乙方全權代辦甲方所有土地 (房屋)設定抵押貸款等一切手續事宜，並另出具代刻印章授權書給乙方，委託並授權乙方或乙方指定人代領全部款項：：，以便抵付不足之土地 ( 房屋)價款。」及同條第2項前段「本項貸款金額乃屬甲方欠乙方之債權，甲方委託乙方全權代理之。」約定，又依據上開約定，原告2人均已簽具「代辦貸款委託書」，此為被告所不否認，可知被告簡詩統及卓德樹確有先將系爭土地及房屋移轉登記給原告之義務，是被告簡詩統及卓德樹未依據土地及房屋買賣契約書履行所有權予原告，亦未辦理受託處理未付買賣價金之貸款事宜，即驟然主張此部分之同時履行抗辯，顯不足採，應予駁回。
２、另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。倘當事人之一方在訴訟上為同時履行之抗辯，法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。本件被告卓德樹另辯稱原告2人尚分別積欠第15期「玻璃按裝完成」期款6萬元之情，為原告所不否認，職是之故，原告得請求被告卓德樹將系爭房屋所有權移轉登記予原告，原告自亦負有給付房屋買賣價金之義務。從而，被告卓德樹主張此部分之同時履行抗辯，為有理由，洵堪認定。
六、末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。
查本件原告先位之訴有理由，已如前述，本院自無庸就原告備位之訴加以裁判。
七、綜上所述，原告依據買賣契約及被告間之合夥契約，主張代位請求如訴聲明第一項至第六項部分，為有理由，並於諭知之同時，被告卓德樹抗辯原告負有給付買賣價金之義務，亦屬有據，爰命原告2人應為同時履行之諭知。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
書 記 官 王恬如