台灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第415號原 告 李明珊訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 陳夏毅律師被 告 理銘開發股份有限公司法定代理人 曾森縣被 告 楊玉輝上二人共同訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 楊勝鈞被 告 吳坤宗訴訟代理人 郭杞堂律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國100 年11月1日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告理銘開發股份有限公司（下稱被告理銘公司）應給付原告新台幣（下同）357 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）被告楊玉輝應給付原告35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）被告吳坤宗應給付原告127 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（四）訴訟費用由被告負擔。
（五）原告願供擔保，請准宣告假執行
二、陳述：
（一）被告理銘公司前於新竹地區推出「丹麥」建案，其定型化之房屋預定買賣合約書（下稱房屋預定買賣契約書）第 2條清楚載明：「....坐落新竹市○○段1354、1368等地號係為第一種住宅區用地....」等語，其廣告文宣及樣品屋佈置擺設方式，亦顯示可供作住宅使用，然實則根本無法作一般住宅使用，且未於合約書中清楚載明該住宅使用面積受有何限制，就交易之重要資訊未予公開。原告因相信被告理銘公司之前開廣告，誤認該銷售建案符合原告居住需求，遂於民國（下同）97年4 月7 日，透過訴外人夢想家不動產仲介經紀有限公司（下稱訴外人夢想家公司）員工即訴外人古枏倫之仲介，向被告吳坤宗購買其前於96年
9 月3 日，向被告理銘公司、楊玉輝所訂購之「藝術名宮六十五期」之一戶房地（即坐落新竹市○○段1341-7、13
54、1368等地號上之編號第2B5 樓房地，及地下第二層編號340 、396 號停車位（下稱爭系房地）之權利，並與被告吳坤宗於97年4 月7 日簽訂買賣契約（下稱系爭第二次買賣契約）。被告吳坤宗、訴外人夢想家公司、古枏倫於系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，均勾選及記載系爭「丹麥」建案之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」。嗣原告與被告吳坤宗於97年4 月18日分別與被告理銘公司、楊玉輝訂立三方協議書（下稱系爭協議書），約定被告吳坤宗前向被告理銘公司、楊玉輝所訂購之系爭房地之權利，自97年4 月18日起由原告李明珊概括承受，原告並已支付買賣價金共17
3 萬元（其中11萬元房屋款繳予被告理銘公司、35萬元土地款繳予被告楊玉輝、另127 萬元買賣款繳予被告吳坤宗）。
（二）詎原告於98年2 月6 日經新竹市政府以電子公文（下稱系爭電子公文）函覆後始發現，系爭房地根本無法作一般住宅使用，使用面積多有限制，不符被告吳坤宗與被告理銘公司、楊玉輝分別就系爭房地所簽訂之系爭房屋預定買賣契約、系爭土地預定買賣契約（下稱系爭第一次買賣契約）之簽訂本旨；被告吳坤宗、理銘公司、楊玉輝，及訴外人夢想家公司、古枏倫（後二人業已與原告達成和解）等人，於原告簽訂第二次買賣契約書、系爭協議書前，業已知悉系爭房地無法作一般住宅使用，卻從未向原告告知上情，顯有刻意隱瞞之詐欺情形，致使原告陷於錯誤而買受系爭房地。為此，原告業已委請律師發函予被告理銘公司、楊玉輝、吳坤宗，依民法第92條規定，向被告理銘公司、楊玉輝、吳坤宗表示因受到其等詐欺而訂約，並為撤銷系爭第一次買賣契約之意思表示；則原告與被告理銘公司、楊玉輝吳坤宗間之買賣關係既經撤銷不復存在，被告等先前分別自原告處所受領之價金，即被告告理銘公司11萬元、被告楊玉輝35萬元、被告吳坤宗127 萬元（第一期款75萬元、第二期款52萬元），自對原告構成不當得利，是原告爰依民法第179 條之不當得利之法律關係，請求被告分別返還原告該等金額。且縱認（此為假設之詞）原告上開撤銷受詐欺之意思表示不合法，惟系爭房地具有無法作為住宅使用之瑕疵，被告等亦有給付不能之情形，爰併依民法第226 條、第256 條之規定，以起訴狀繕本之送達，作為向被告理銘公司、楊玉輝為解除系爭第一次買賣契約之意思表示，並作為向被告吳坤宗為解除系爭第二次買賣契約、系爭協議書之意思表示，則兩造間之買賣契約既經原告解除而不存在，原告自得依民法第259 條第1 款之回復原狀之法律關係，訴請被告等人分別將自原告處所受領之上開價金返還予原告。
（三）次按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；公平交易法第21條、31條分別定有明文。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容消費者保護法第22條設有規定。經查，被告理銘公司、楊玉輝，於系爭房地之銷售廣告中，明知系爭建物不可作為一般住宅使用，竟於廣告文宣及樣品屋佈置擺設方式中，顯示可供作住宅使用，且未於合約書中清楚載明系爭住宅使用面積受有如何限制，就交易之重要資訊未予公開。故被告理銘公司、楊玉輝所為之廣告，確有虛偽不實、引人錯誤之表示或表徵，明顯有違前揭公平交易法、消費者保護法之規定，對原告構成民法第184條第2項之「違反保護他人法律」之侵權行為。另被告吳坤宗明知系爭建物不能作為一般住宅使用，且被告理銘公司之廣告有不實情形，竟與訴外人夢想家公司、古枏倫於系爭第二次買賣契約所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，勾選及記載系爭「丹麥」建案之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」，使原告誤信該等記載，而與被告吳坤宗訂立系爭第二次買賣契約，故被告吳坤宗亦對原告構成侵權行為，則原告亦得依民法第184條第2項之規定，請求被告等人賠償原告之損害，其數額即上開所述原告給付之價金數額。
（四）又事業如故意為不實廣告之行為，法院得依侵害情節，酌定不得超過已證明損害額三倍以上之賠償；公平交易法第32條設有規定。又因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；消費者保護法第51條亦有明文。經查，本件被告理銘公司為企業經營者，然為圖得不法利益，竟故意於銷售廣告中，將不得作為住宅使用之系爭房地，謊稱為可供合法住宅使用，致原告誤信而與被告吳坤宗訂立系爭第二次買賣契約，繼而再與被告理銘公司訂立系爭協議書；被告理銘公司顯係因故意行為，而造成原告支付買賣價金之損害。從而，依前揭公平交易法及消費者保護法之規定，原告自可請求被告理銘公司賠償依損害額二倍計算之懲罰性賠償金。經以原告所受之損害即原告已支付之價金共173萬元之二倍計算，此部分之懲罰性賠償金共為346萬元，原告自得向被告理銘公司請求。
（五）為此，原告爰依撤銷受詐欺意思表示後之不當得利返還請求權、給付不能解除契約後之回復原狀請求權、違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求權之法律關係，依據選擇合併之關係，請求被告三人給付予原告其等先前自原告處所收受之價金數額（即其中被告理銘公司11萬元、被告楊玉輝35萬元、被告吳坤宗127萬元），並另依公平交易法第32條及消費者保護法第51條之規定，請求被告理銘公司賠償原告依損害額二倍計算之懲罰性賠償金346萬元。
（六）對被告抗辯之陳述：
1.被告吳坤宗辯稱：原告原證五之函件內容，未有撤銷與被告吳坤宗間之買賣契約之表示，難認為其等間契約已遭原告撤銷云云。惟查，依該律師函內容：「98年2 月6 日經新竹市政府以電子公文函覆本人後始發現，系爭土地無法作一般住宅區使用，使用面積多有限制，不符系爭房屋，土地預定買賣契約簽訂本旨；然查，台端等人從未告知本人上情」、「請於本律師函到七日內盡速與張績寶律師聯絡，商談吳坤宗先生應返還應收取價金....」等語觀之，可認為原告已向被告吳坤宗為撤銷契約並請求返還價金之意思表示，被告吳坤宗上開所辯云云，並不足採。
2.被告吳坤宗又辯稱：伊與原告及理銘公司所簽訂之系爭協議書，約定伊與被告理銘公司、楊玉輝間之系爭第一次買賣契約由原告概括承受，伊已脫離系爭買賣關係，原告不得再向伊主張返還價金或賠償云云。惟查，原告對於被告吳坤宗部分，係主張被告吳坤宗於97年4 月7 日與原告所簽訂之系爭第二次買賣契約書所附之產權調查表及物件個案調查表之文件中，均勾選及記載系爭房地之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」，使原告誤信該等記載，而與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約，故原告可向被告吳坤宗撤銷就系爭第二次買賣契約之訂約意思表示，或依侵權行為、解除系爭第二次買賣契約後之法律關係，請求被告吳坤宗賠償或返還價金。意即，本件原告就被告吳坤宗部分，係依原告與吳坤宗於97年4 月7 日所簽訂之系爭第二次買賣契約而為請求，並非依被告吳坤宗與被告理銘公司間所簽訂之系爭第一次買賣契約而為請求，自與三方協議無關，故被告吳坤宗自不得主張伊並非系爭第二次買賣契約之出賣人，亦不得主張免責，且系爭第二次買賣契約關係，不會因原告簽訂系爭協議書即歸於消滅。再者，原告與被告吳坤宗、理銘公司所簽訂之系爭協議書中，僅係記載甲方吳坤宗願將其與乙方理銘公司、楊玉輝間所訂契約之權利義務，概括讓與丙方李明珊，三方並未約定吳坤宗於簽訂該協議書後，即可無庸對系爭第二次買賣契約負責。尤其，系爭協議書第六條中，特別明文約定：「甲方（即吳坤宗）與丙方（即李明珊）之債權債務關係，由甲、丙方自行解決，與乙方（即理銘公司）無關....」等語，更可見被告吳坤宗就伊與原告所簽訂之系爭第二次買賣契約關係，不因嗣後雙方再與被告理銘公司簽訂系爭協議，而使告吳坤宗得不負出賣人之責任，其理甚明。
3.被告吳坤宗辯稱：系爭第二次買賣契約書所附之產權調查表、物件個案調查表係訴外人夢想家公司所製作，與其無關云云，原告予以否認。蓋上開產權調查表、物件個案調查表上所蓋之印章，為被告吳坤宗之印章，被告吳坤宗辯稱上開文件非其所製作，應負舉證責任。且縱認為（此為假設之詞）被告吳坤宗所辯上開文件係訴外人夢想家公司所製作屬實，惟被告吳坤宗既於上開產權調查表、物件個案調查表上蓋章，自應依上開產權調查表、物件個案調查表之文義負責。被告吳坤宗上開所辯云云，並無理由。
4.被告理銘公司、楊玉輝辯稱：其與原告間並無任何銷售行為，自不可能詐欺原告簽訂系爭協議書云云。惟查，本件原告雖係與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約，而向被告吳坤宗買受並承繼被告吳坤宗之前向被告理銘公司、楊玉輝訂購系爭房地之權利；然原告於與被告吳坤宗訂約前後，曾多次至被告理銘公司之銷售中心洽詢，被告理銘公司皆以「住宅模式」銷售系爭房地。又原告於與被告吳坤宗訂約之後，原告又分別與被告理銘公司、楊玉輝簽訂系爭協議書，約定被告吳坤宗前向被告理銘公司、楊玉輝所訂購之系爭房地之權利，自97年4 月18日起由原告概括承受，而當時被告理銘公司、楊玉輝，均未表示系爭房地不能作為住宅使用，準此，足證原告雖係經由與被告吳坤宗簽訂之買賣契約，而與被告理銘公司、楊玉輝發生房屋及土地預售買賣之法律關係，然原告既然曾多次至被告理銘公司之銷售中心洽詢，且事後亦與被告理銘公司、楊玉輝訂立系爭協議，則被告理銘公司、楊玉輝至少亦對原告構成間接銷售之行為，而此亦屬被告理銘公司、楊玉輝對原告之銷售行為，並因此詐欺原告訂約，是被告上開所辯云云，自不足採。
5.被告辯稱：被告吳坤宗自始即有交出系爭第一次買賣契約書供原告審閱，則原告向其買受系爭房地時，不可能不知悉系爭第一次買賣契約書上所載之系爭土地之使用分區及建築物之法定用途，且依據系爭協議書第4 條之記載，可認為原告在簽訂系爭協議書前，已有審閱並知悉系爭第一次買賣契約書之內容云云，原告予以否認。蓋原告與被告吳坤宗、理銘公司、楊玉輝簽訂系爭協議書時，因被告等人將系爭協議書附在系爭第一次買賣契約上，原告才看到被告吳坤宗所提出之系爭第一次買賣契約書，被告吳坤宗並未事先將系爭第一次買賣契約書，提供予原告審閱，亦無七天之審閱期間。至於系爭協議書第4 條，固有「丙方（即原告）....已詳細審閱上開契約及附屬相關文件」之記載，惟系爭協議書係屬定型化之契約，上開第4 條之規定對原告顯失公平而無效，再者，被告等人亦未依消費者保護法之規定，就上開第4 條之規定給予原告七天之審閱期，則該規定亦屬無效，是被告上開所辯云云，並不可採，被告進而欲以系爭協議書第4 條之約定，據以主張原告已事先詳閱系爭第一次買賣契約書及其附件之內容，故原告於訂約前已知悉系爭房地非作為一般住宅使用云云，亦難以採認。
6.被告理銘公司、楊玉輝於其等提供予購買者之定型化契約之附件三「建材設備」中，標示系爭建物之內部配置有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」、「洗衣機專用水龍頭、插座」、「固定曬衣架」、「廚具設備（排油煙機、烘碗機、拉籃、刀叉籃）」等，顯然被告等係將系爭房屋定位為「住宅」之用途使用。惟系爭房屋依法不得作為「住宅」，業經新竹市政府以系爭電子公文明示。由此益見被告等具有詐欺、侵權行為、給付不能等情形。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、不動產買賣契約書、協議書、華誠聯合律師事務所函、客戶繳款明細表、廣告資料、網路樣品屋照片、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字竹7301號、第7302號起訴書（以上均為影本）、網路樣品屋照片、有關丹麥建案之廣告刊物為證；並聲請訊問證人古枏倫。
貳、被告理銘公司、楊玉輝方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔
（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張其遭被告理銘公司、楊玉輝詐欺，爰依民法第92條之規定聲明撤銷系爭第一次買賣契約，並請求被告理銘公司、楊玉輝返還不當得利云云，被告予以否認。蓋被告理銘公司並未以廣告文宣顯示系爭房屋係可供作住宅使用，倘原告仍為上開主張，原告應舉證以實其說。再者，樣品屋之展示僅具有激發消費者購買動機之作用，性質上為要約之引誘，實難謂該樣品屋之裝設、擺飾或隔間已當然成為契約之一部。而系爭房屋預定買賣契約書第2 條第 1項雖有「1354及1386地號為第一種住宅區用地」之記載，惟其後緊接「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。」之記載，並以較黑字體突顯上開文字，足見被告理銘公司出售予被告吳坤宗之系爭房屋之用途係為「策略性產業辦公室」，並無使人陷於錯誤之行為，而原告於簽訂系爭協議書前，已審閱系爭第一次買賣契約書，對於系爭房屋之用途為「策略性產業辦公室」而非「住宅」乙節，理應知之甚詳，倘原告係為購買「住宅」用途之房屋，為何於審閱契約條文後卻未提出異議、質疑或要求修改文字而同意簽立協議書？況本件係原告自行向被告吳坤宗購買系爭房地，並概括承受被告吳坤宗就系爭第一次買賣契約所生之權利義務，被告吳坤宗再通知被告理銘公司、楊玉輝配合進行簽訂系爭協議書之行為而已，被告理銘公司及被告楊玉輝並未對原告為任何銷售行為，是被告理銘公司、楊玉輝與原告間既無銷售行為存在，自無刻意隱瞞詐欺原告之可能，原告主張被告理銘公司、楊玉輝就交易重要資訊未予公開，刻意隱瞞詐欺原告而訂約，並進而以其受到被告理銘公司、楊玉輝詐欺為由，據以主張撤銷該契約云云，殊無理由。退步言之，倘原告之主張為真（假設語氣，被告理銘公司及被告楊玉輝均否認之），原告係簽訂系爭第二次買賣契約書後才看到系爭第一次買賣契約書，即代表原告於決定向被告吳坤宗購買系爭房地前並未看到系爭第一次買賣契約書，原告自亦無法看到系爭第一次房地買賣契約書之附件，原告既未看到系爭第一次買賣契約書之附件，如何會因附件上「孝親房」、「臥室」等文字之記載而陷於錯誤？原告說法矛盾，且亦可證明原告主張其係受附件所載「孝親房」、「臥室」等文字之誤導，絕非事實。另原告於本院100 年2 月10日言詞辯論時稱：「....，原證七、八之資料都是我在網路上抓，就是上一般仲介公司銷售網，銷售丹麥建案放在網路上之照片及資料，原證七、八之資料都不是上被告理銘公司或昌益仲介的網站抓，....，這些資料是在起訴前抓，大約是在99年初或98年底，本件起訴前上網抓的。」等語，由此可見原證七及原證八之資料並非被告理銘公司、楊玉輝所製作，且係原告向被告吳坤宗買受系爭房地（97年4 月7 日）後，於提起本件訴訟前（約99年初或98年底）才上網尋找的，原告豈有可能係受原證七及原證八等資料之誤導而向被告吳坤宗買受系爭房地？原告主張以原證五之律師函，向被告理銘公司、楊玉輝為撤銷系爭房地買賣契約之意思表示，顯無理由：一、依系爭房屋預定買賣契約書第2 條記載「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。」，並以較黑字體突顯上開文字，且對策略性產業之類別詳加記載，足見被告理銘公司出售予被告吳坤宗之系爭房屋用途應為「策略性產業辦公室」，實甚顯然。而被告吳坤宗從未主張被告理銘公司、楊玉輝係出售「住宅用途」之房屋予伊，亦否認曾向原告為系爭房屋係可供「住宅」使用，益證被告吳坤宗確已明瞭其所買受系爭房屋之用途應為「策略性產業辦公室」，至為明灼。
（二）本件係被告吳坤宗先向被告理銘公司、楊玉輝購買系爭房地，並於簽訂系爭房地買賣契約後，再由被告吳坤宗將系爭房地出售予原告。原告係自行向吳坤宗購買系爭房地並概括承受被告吳坤宗就系爭房地買賣契約所生之權利義務。被告吳坤宗既已明確知悉其所買受系爭房屋之用途為「策略性產業辦公室」，其效力自應及於原告，原告主張受有詐欺，殊屬無稽。再者，被告理銘公司、楊玉輝僅係單純因被告吳坤宗之通知，而配合彼等進行系爭協議書之簽訂而已，被告理銘公司、楊玉輝與原告間就系爭房地既無任何直接之銷售行為，被告理銘公司、楊玉輝自無可能對原告為任何詐欺行為。
（三）原告又主張被告理銘公司、楊玉輝就系爭房地有給付不能之情事，依民法第226 條、第256 條規定聲明解除系爭第一次買賣契約，並依同法第259 條第1 項規定請求被告理銘公司、楊玉輝返還買賣價金云云。惟查，被告理銘公司出售予被告吳坤宗之系爭房屋用途係為「策略性產業辦公室」，而原告於簽訂系爭協議書前，對於系爭房屋之上開用途，亦知之甚詳，均已如前述。雖原告主張：被告理銘公司、楊玉輝簽訂系爭協議書以換約時，上開被告均同意原告所購房屋，應可作為合法住宅使用等語，惟被告理銘公司、楊玉輝均否認有上開同意，是原告此部份主張，並不實在。又系爭房屋已建築完成並辦妥第一次所有權登記，其登記用途亦為策略性產業辦公室，被告理銘公司、楊玉輝於履行契約亦無任何不能給付之情事。雖系爭第一次買賣契約書第1 條約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面與位置示意圖視同契約之一部分。」，惟此係因預售屋買賣所涉之事項眾多，為避免發生掛一漏萬情事，所為之補充性概括約定，然被告理銘公司出售系爭房屋予被告吳坤宗時，雙方已就系爭房屋之用途為特別具體約定（即策略性產業辦公室），且原告於簽訂系爭協議書前，對於上開約定，亦知之甚詳，並願意概括承受，自無再適用系爭第一次買賣契約書第
1 條約定之必要，是原告主張被告理銘公司、楊玉輝有給付不能云云，並無理由。
（四）原告主張被告理銘公司、楊玉輝違反公平交易法第21條、第31條及消費者保護法第22條之規定，對其構成民法第18
4 條第2 項之侵權行為云云，被告予以否認。蓋被告理銘公司於系爭房屋預定買賣契約書第2 條第1 項即已就系爭房屋之用途，詳加記載，且未曾於任何廣告文宣中顯示系爭房屋係可供住宅使用，另被告理銘公司、楊玉輝與原告間並無任何直接交易行為，自無構成侵權行為之可能。故並未有違反公平交易法第21條、第31條及消費者保護法第22條規定之情事，原告主張被告理銘公司、楊玉輝應依民法第184 條第2 項規定負侵權行為責任云云，即無理由。
（五）原告另主張依據公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，請求被告理銘公司應賠償原告所受損失二倍計算之懲罰賠償金計346 萬元云云。惟查，被告理銘公司並無違反公平交易法第21條、第31條及消費者保護法第22條規定之情事，已如前述，是原告主張依據公平交易法第32條、消費者保護法第52條之規定，請求被告理銘公司應賠償原告所受損失二倍計算之懲罰賠償金346 萬元云云，自無理由。再者，依消費者保護法第2 條第3 款及第5 款之規定，該法所稱消費訴訟，係指因消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而向法院提起之訴訟。另觀諸消費者保護法第5 章第2 節關於消費訴訟之規定，上開消費訴訟應包括消費者個人所提起之消費訴訟，及消保官或消保團體依該法第50條及第53條規定所提起之消費訴訟在內。而消費者保護法第51條既明定適用於「依本法所提之訴訟」，而非「消費訴訟」，依其文義解釋，所稱「依本法所提之訴訟」應係指消保官或消保團體依該法第50條及第53條規定所提起之消費訴訟而言，非謂舉凡消費者與企業經營者間因就商品或服務發生紛爭所提起之消費訴訟均屬之，此有臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1274號民事判決可參。是本件既非係由消保官或消保團體依該法第50條及第53條規定所提起之消費訴訟，則原告依消費者保護法第51條請求給付懲罰性賠償金，於法不合。又消費者保護法第51條之適用，以企業經營者所提供之商品或服務，與消費者之損害間具有相當因果關係為要件，原告所支付予被告理銘公司、楊玉輝之價金合計僅46萬元，原告卻將其給付予其他被告即吳坤宗之買賣價金127 萬元作為計算損害賠償之基礎，已有所違誤。況本件倘認（假設語氣）原告得主張解除契約並依不當得利法則請求被告理銘公司、楊玉輝返還其價金，惟原告於其該等請求中，已包括原先給付之價金及其利息，自不應再將該部分其給付之價金及利息，再算入其懲罰性賠償請求之損害額內，且縱認為（此為假設之詞）原告得依上開規定請求懲罰性賠償金，其主張之數額實屬太高，且以損害額之二倍計算，亦屬過高。
三、證據：提出楊隆源律師事務所函、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1274號民事判決（以上均為影本）為證。
參、被告吳坤宗方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔
（三）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張其係因被告吳坤宗於「產權調查」、「物件個案調查」上，勾選及記載系爭「丹麥」建案之基地位於「住宅區」、建物用途為「住家」，受到被告吳坤宗之詐欺，誤信系爭房屋係作住宅使用，始與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約云云，被告予以否認。蓋原告於起訴狀第 3頁第4 行自承係相信被告理銘公司廣告，主動透過訴外人夢想家公司員工即訴外人古枏倫之仲介向被告吳坤宗購買系爭房地，故非被告吳坤宗自始預存詐欺故意而向原告推銷，實灼然明甚，且原告若果真誤信被告理銘公司之廣告，亦非可責難怪罪於被告吳坤宗。又被告吳坤宗與原告於97年4 月7 日簽訂系爭第二次買賣契約時，係在原告指定之誠盟地政士事務所簽約，合約及相關文件均由原告委任之仲介商及代書所製作，所謂「產權調查」、「物件個案調查」等文件，均係由訴外人商夢想家公司所製作，與被告吳坤宗毫無關係，被告吳坤宗只有簽認97年3 月20日之「不動產標的現況說明書」，且因系爭房屋尚在興建中，故僅註稱：「依房屋預定買賣契約書」而已，並未勾選房屋之任何現況，而原告於簽約前，亦未表示或特別要求系爭房地須純住宅使用。況被告自始即有交出系爭第一次買賣契約書供原告及其仲介審閱，因被告當時僅係依系爭第一次買賣契約關係擁有系爭房地之買方權利，故原告（按
100 年1 月27日辯論意旨狀誤載為被告）不可能沒有看過系爭第一次買賣契約，否則其如何確信被告吳坤宗為合法當事人而有權轉讓合約之權利義務？又如何得知系爭房地之坐落及面積等標示而得與被告議價？是原告若謂未看過系爭第一次買賣契約書，實不符情理。而系爭第一次買賣契約書附件一即為建造執造影本，其上明載基地使用分區為「第一種住宅區，科技產業專用區」，且系爭房屋預定買賣契約書第2 條更明示「本建築基地1341-7地號為擬定擴大新竹市都市計畫……細部計畫科技產業專用區用地；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。……」等語，對於系爭土地之使用分區及建築物之法定用途均已說明詳盡，並無何刻意隱瞞情形，更無使用詐術可言。另按原告自己亦有委任仲介及指定代書，當可委由其查證基地之使用分區及建物之法定用途是否為住宅，縱使被告吳坤宗想隱瞞也很容易被揭穿，故被告絕無可能去詐騙原告謂系爭房屋之法定用途為住宅。再者，原告於97年4 月18日所簽訂之系爭協議書中，清楚確認已審閱過系爭第一次買賣契約書及附屬相關文件，且保證爾後不得主張未審閱契約，惟原告現卻以遭被告吳坤宗詐欺為藉口，主張撤銷雙方之買賣契約，實不足採。
（二）原告雖主張其於98年2 月6 日經新竹市政府以電子公文覆知後，始發現系爭房地無法作一般住宅使用，使用面積多有限制，不符系爭第一次買賣契約簽定本旨，已委請律師於98年3 月4 日寄發律師函予被告吳坤宗，表示撤銷系爭第二次買賣契約及系爭協議書之意思表示云云。惟查，原告雖於98年3 月4 日委任律師寄發前開律師函予被告吳坤宗，惟來函中僅稱請被告吳坤宗出面與律師商談應返還已收取之價金50萬元等語，並未表示要撤銷與被告吳坤宗間之買賣契約，是該買賣契約既未經原告為撤銷之意思表示，即仍屬有效存在，原告主張其已為撤銷契約之意思表示云云，即非可採。縱認前開律師函，可認已有撤銷系爭第二次買賣契約之意思表示，然被告吳坤宗實未對原告有何詐欺行為，原告所指之「產權調查」、「物件個案調查」復為第三人製作，若原告因該二文件而受有詐欺，亦與被告吳坤宗無關，依民法第92條第1 項但書之規定，原告亦不得主張撤銷雙方之買賣契約。
（三）原告雖主張被告理銘公司於新竹地區推出「丹麥」建案，其定型化之房屋預定買賣合約書第2 條載明「…坐落新竹市○○段1354、1368等地號係為第一種住宅用地…」等語，且廣告文宣及樣品屋布置擺設方式，亦顯示可供作住宅使用，然依新竹市政府98年2 月6 日回覆之電子公文，其實際上無法作一般住宅使用，使用面積多有限制，不符系爭第一次買賣契約之簽訂本旨，且被告理銘公司亦未於買賣合約書中清楚載明住宅使用面積受有如何之限制，就交易重要資訊未予公開乙節，被告否認之。蓋被告理銘公司於系爭房屋預定買賣契約書第3 條中，對系爭房屋之法定用途已說明甚詳，且合約亦附有建造執照影本可供查證，就交易資訊並無未公開之情形，原告上開主張，與事實不符。
（四）原告主張系爭房地不能作為合法之住宅使用，故本件被告有給付不能情形，原告得併以起訴狀繕本送達作為向被告吳坤宗解除系爭第二次買賣契約之意思表示，並請求返還已繳價金云云。惟查，被告吳坤宗將系爭房地之系爭第一次買賣契約轉讓予原告時，已明白表示系爭房地之法定用途為策略性產業辦公室，且兩造又無特別約定系爭房屋須為一般純住宅用途，原告主張被告吳坤宗曾同意原告所購房屋應可作為「合法住宅」使用云云，與事實不符。再者，系爭房屋有建造執造，並可依約定面積辦理移轉產權登記予原告，客觀上自無給付不能之情事。況系爭房屋之法令用途為何，是否符合都市計畫法之使用，亦應屬買賣標的物是否有符合契約預定效用之瑕疵問題，亦非屬被告之給付不能；再者，被告吳坤宗於97年4 月7 日與原告簽訂系爭第二次買賣契約後，隨即於97年4 月18日，將系爭第一次買賣契約之權利義務，概括讓與予原告，則自斯時起，被告吳坤宗已履約完畢，自不生給付不能之問題，且系爭房地之買賣關係已由原告及被告理銘公司、楊玉輝所承受，原告與被告吳坤宗間簽訂之系爭第二次買賣契約之關係業已消滅，被告吳坤宗更已脫離系爭房地之買賣關係，原告自無從及不能向被告吳坤宗主張解除系爭第二次買賣契約，是原告上開主張云云，並無理由。
（五）原告另主張被告吳坤宗故意於系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，勾選及記載「丹麥」建案之基地位於「住宅區」、建物用途為「住家」之不實內容，使原告誤信該等記載之內容，且明知被告理銘公司對原告之廣告不實，卻故意加以隱匿，致原告被騙而與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約，並交付其價金，是被告吳坤宗已對原告構成侵權行為云云，惟查，上開「產權調查」、「物件個案調查」文件，係原告自己所委之仲介人所製作，與被告吳坤宗無關，被告吳坤宗也未在其上勾選，已如前所述。況系爭土地依建造執造所示，系爭房地使用分區為「第一種住宅區，科技產業專用區」，則上開產權調查表勾為「住宅區」，亦非屬無據。又物件個案調查就物件用途僅勾選住家，未併勾選辦公乙節，此係原告之仲介於調查時之疏忽，與被告吳坤宗無關，且被告吳坤宗於簽約時也未及注意，故原告空言被告吳坤宗明知被告理銘公司之廣告有不實情形，卻故意加以隱匿，及故意在上開「產權調查」、「物件個案調查」之文件為不實之勾選，致其誤信而受騙，對其構成侵權行為云云，不足採信。
（六）原告主張被告吳坤宗或其人代理人彭碧妮在與原告簽立系爭第二次買賣契約書時，曾交付乙份「丹麥」建案之精美銷售廣告書，其中「建材設備」欄內之附件三「建材設備」中，標示系爭建物之內部配置有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」....等，顯係將系爭房屋定位為「住宅」之用途云云，意旨被告有以上開所謂精美銷售廣告書向原告施詐，方使其陷於錯誤而簽約，惟被告吳坤宗否認該精美銷售廣告書係被告坤宗所交付，且據原告所舉證人吳古枏倫所證：「（問：簽約時被告吳坤宗是否有交付本件銷售廣告書？）我不知道是否由被告吳坤宗或其代理人交付的我不清楚，簽約後賣方仲介經紀人有交精裝本給我，我再拿給原告。」、「（問：葉子「榆」在簽約後多久將精裝本交給你？）是簽約同一天，原告要離開簽約場所之前；（問：交付給原告的時間是否在簽約之後？）是。」等語觀之，可知原告係與被告吳坤宗簽約後，方自其仲介即訴外人吳古枏手上拿到該廣告書，故絕非因受該所謂精美廣告書內容之誤導始與被告吳坤宗簽訂買賣契約甚明。另據證人彭碧妮所證，伊在簽約當天只有帶系爭第一次買賣契約書給代書看，簽約後即將該契約書帶離，當天未交付任何文件予原告，是原告主張被告或其代理人彭碧妮有於簽約時，藉所謂載有「住宅」配置之精美廣告文案對其施詐等情，全非事實，其主張殊不足採。
三、證據：提出吳坤宗覆函（以上均為影本）為證；並聲請訊問證人彭碧妮。
參、兩造不爭執事項：
一、被告吳坤宗於96年9 月3 日，以360 萬元向被告理銘公司購買系爭房屋，並以478 萬元向被告楊玉輝購買系爭房屋所需之土地持分，同時購買地下二層編號第340 號及第396 號停車位，並分別簽訂系爭房屋預定買賣契約書及系爭土地預定買賣契約書，被告吳坤宗於簽約後，給付房屋期款54萬元予被告理銘公司，及給付土地期款21萬元予被告楊玉輝。
二、被告吳坤宗與被告理銘公司間所簽訂之系爭房屋預定買賣契約書第2 條第1 項載稱：「....本建築基地1341-7地號為擬定擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）（變更部分科技產業專業區為廣場用地，部分交通用地為科技產業專業區、廣場用地、道路用地、綠地，部分廣場用地為科技產○○○區○道路用地、綠地，部分綠地為道路用地）細部計畫科技產業專業區用地；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。上述所稱策略性產業係指下列性質之業別：⑴資訊服務業、資訊科技研發事業。⑵產品包裝設計業。⑶精密機械設備租賃業。⑷產品展示服務業。⑸IC設計業。⑹高科技產業相關之研發、技術性諮詢、技術與人才育成事業。⑺高科技污染整治之相關環保事業。⑻生化技術產業。⑼3C工業。⑽精密電子原件工業。⑾精密機械工業。⑿航太科技工業。⒀生命醫學及生技產業。
⒁綠色技術工業。⒂高級材料科技工業。⒃其他（經行政院指定之新興重要策略性產業之產品或技術服務項目）。⒄經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審議通過，准予設置者。....」；另被告吳坤宗與被告楊玉輝所簽訂之系爭土地預定買賣契約書第2 條第1 項則約定：「....
一、辦公室大樓及透天店鋪之共同持分土地面積8464.65 平方公尺，由辦公室大樓、透天店鋪及車位依下述原則分配：
....」。
三、被告吳坤宗於97年4 月7 日，將所購買之系爭房地轉售予原告，雙方並簽訂有系爭第二次買賣契約書，由原告以890 萬元向被告吳坤宗購買系爭房地。且系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」表及「物件個案調查」表，其中之「產權調查」表中關於系爭房地之土地使用管制內容勾選為「住宅區」，另「物件個案調查」表中關於物件用途勾選為「住家」。
四、於97年4 月18日被告吳坤宗及原告，分別與被告理銘公司、被告楊玉輝簽訂系爭協議書，約定由原告概括承受被告吳坤宗就系爭第一次買賣契約所生之權利義務，原告於簽訂系爭協議書後，給付房屋期款11萬元予被告理銘公司，及給付土地期款35萬元予被告楊玉輝。
五、本件係被告吳坤宗先向被告理銘公司、楊玉輝購買系爭房地，於簽訂系爭第一次買賣契約後，再由被告吳坤宗將系爭房地出售予原告，並分別與被告理銘公司、告楊玉輝簽訂系爭協議書，由原告概括承受被告吳坤宗就系爭第一次買賣契約所生之權利義務，被告理銘公司、楊玉輝二人對原告並無任何直接銷售之行為。
六、原告曾向新竹市政府詢問系爭「丹麥」建案可否作為一般住宅使用，經新竹市政府民意信箱於98年2 月6 日以電子郵件表示：「....登記供策略性產業辦公室使用之建築單元，除依登記內容使用或另行申請變更作其他策略性產業相關設施使用外，不得作為策略性產業相關設施以外使用（例純住宅使用），若違規使用依都市計劃法規定得處6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並停止供水、電至恢復原狀。....」。
七、原告於98年3 月2 日以律師函，分別向被告理銘公司、楊玉輝，表示撤銷系爭第一次買賣契約；被告理銘公司、楊玉輝則於98年3 月5 日以律師函回覆原告，聲明不同意原告所為撤銷契約之意思表示，並請原告繼續依約履行。
八、原告於98年3 月4 日以律師函，發函被告吳宗坤表示：「98年2 月6 日經新竹市政府以電子公文函覆本人後始發現，系爭土地無法做一般住宅區使用，使用面積多有限制，不符系爭房屋、土地買賣契約書簽訂本旨；然查，台端等人從未告知本人上情」、「請於本律師函收到七日內盡速與張績寶律師連絡，商談吳宗坤先生應返還應收取款價金....」等語，該函已合法送達於被告吳宗坤。
九、系爭房地僅得供策略性產業辦公室使用，不得供作一般住宅使用。
十、原告已繳付系爭房地之買賣價金127 萬元（即第一期款75萬元及第二期款52萬元）予被告吳坤宗，另已繳付價金11萬元予被告理銘公司，及繳付35萬元予被告楊玉輝。
肆、本件爭點事項整理如下：
一、原告主張被告理銘公司、楊玉輝廣告不實，且明知原告欲購買供純住宅使用之房地，卻未將系爭房地無法供作一般住宅使用之重要交易資訊告知原告，或予以隱匿，致原告於不知情之情況下，先後簽訂系爭第二次買賣契約書及系爭協議書，而受有詐欺情事，爰以律師函向被告理銘公司、楊玉輝為撤銷受詐欺之意思表示是否有據？又原告撤銷受詐欺之意思表示後，依不當得利請求權，請求被告理銘公司給付11萬元、被告楊玉金給付35萬元，是否有理由？
二、原告在原證五律師函內，是否有向被告吳坤宗表示受其詐欺而簽訂系爭第二次買賣契約，並為撤銷系爭第二次買賣契約之意思表示？原告撤銷受詐欺之意思表示後，依不當得利請求權，請求被告吳宗坤給付127 萬元，是否有理由？
三、系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」表及「物件個案調查」表資料，是否為被告吳坤宗所製作？被告吳坤宗是否有利用上開「產權調查」表及「物件個案調查」表資料，且明知被告理銘公司有廣告不實情形，卻隱匿該情而詐欺原告與其簽訂系爭第二次買賣契約之情形？被告吳坤宗是否有對原告構成侵權行為？又原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告吳坤宗給付127 萬元，是否有理由？
四、被告吳坤宗是否在與原告及被告理銘公司、楊玉輝共同簽訂系爭協議書後，即脫離其與原告間就系爭房地之買賣關係，致其與原告間之系爭第二次買賣關係因而消滅，並導致原告於本件不得再向被告吳坤宗為任何之請求？
五、原告主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反系爭第一次買賣契約及系爭第二次買賣契約之契約本旨，而有給付不能之情形，爰依民法第226 條、第256 條之規定，以起訴狀繕本之送達向被告三人為解除上開契約之意思表示，並依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告理銘公司給付11萬元、被告楊玉輝給付35萬元、被告吳坤宗給付127 萬元，有無理由？
六、被告理銘公司、楊玉輝銷售系爭房地時，是否有廣告不實情形，違反公平交易法第21條、第31條或消費者保護法第22條規定之情事？原告依據民法第184 條第2 項之規定，請求被告理銘公司及楊玉輝賠償173 萬元，有無理由？又原告主張依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，另請求被告理銘公司應賠償原告所受損失二倍計算之懲罰賠償金34
6 萬元，有無理由？其請求之金額是否過高而應予酌減？
伍、法院之判斷：
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第17
0 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查被告理銘公司於原告提起本件訴訟時，其法定代理人為周樑鐘，嗣於訴訟進行中，其法定代理人變更為曾森縣，並據其提出書狀聲明承受訴訟等情，有被告理銘公司所提出之聲明承受訴訟狀及變更登記表（見本院卷一第二五二頁）為證，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張被告理銘公司、楊玉輝廣告不實，且明知原告欲購買供純住宅使用之房地，卻未將系爭房地無法供作一般住宅使用之重要交易資訊告知原告，或予以隱匿，致原告於不知情之情況下，先後簽訂系爭第二次買賣契約書及系爭協議書，而受有詐欺情事，爰以律師函向被告理銘公司、楊玉輝就系爭第一次買賣契約（見本院卷一第6 頁、第240 頁、第28
0 頁）為撤銷受詐欺之意思表示是否有據？又原告撤銷受詐欺之意思表示後，依不當得利請求權，請求被告理銘公司給付11萬元、被告楊玉金給付35萬元，是否有理由？
（一）查原告主張其自被告理銘公司、楊玉輝處受有此部分詐欺情事，無非係以下列理由為其論據，並提出房屋預定買賣契約書、廣告資料、網路樣品屋照片、有關丹麥建案之廣告刊物（下稱系爭廣告刊物）、系爭電子公文為證。
1.被告理銘公司、楊玉輝⑴於系爭房屋預定買賣契約書第 2條記載：「....坐落新竹市○○段1354、1368等地號係為第一種住宅區用地....」等語；⑵於當初推案時，在系爭房屋預定買賣契約書附圖及附表、廣告文宣、樣品屋佈置擺設方式，均顯示系爭房屋可供作住宅使用，⑶並表示系爭房屋可供作一般住宅使用，然系爭房地根本無法作一般住宅使用。
2.另被告理銘公司、楊玉輝亦未於系爭房屋預定買賣契約書中清楚載明系爭房屋使用面積受有何限制，就交易之重要資訊未予公開。
（二）經查，系爭房地不得作為「純住宅使用」乙節，固為被告理銘公司、楊玉輝所不爭執（見不爭執事項第六項），並有系爭電子公文附卷可稽，然被告理銘公司、楊玉輝始終否認曾向原告表示系爭房地可作為純住宅使用，並辯稱其並無有使原告陷於錯誤之行為等語。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。
1.雖原告稱被告理銘公司、楊玉輝曾對其表示系爭房屋可供作一般住宅使用云云，然既為被告理銘公司、楊玉輝所否認，揆之前揭條文規定，原告即應就此部分有利於已之事實舉證以實其說，惟原告並未能提出證據以為證明，是原告此部分主張即無足採。
2.另原告主張被告理銘公司、楊玉輝廣告不實部分，雖據原告提出房屋預定買賣契約書、廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物為證。
⑴惟就廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物部分：
被告理銘公司、楊玉輝雖不爭執系爭廣告刊物之形式真正，但對前揭廣告資料、網路樣品屋照片形式真正則予以否認，並稱渠等並未以廣告文宣顯示系爭房屋係可供作住宅使用等語，準此，原告即應就前揭廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物係出被告理銘公司或楊玉輝舉證以實其說，原告除未舉證外，反於100 年2 月10日言詞辯論時坦承上開廣告資料、網路樣品屋照片均係於一般仲介公司銷售網擷取，並非自被告理銘公司網站取得，另於10 0年5 月19日言詞辯論時主張系爭廣告刊物為訴外人昌益建設公司所製作等語，從而前揭廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物既非出自被告理銘公司或楊玉輝，即無從執之以認定被告理銘公司或楊玉輝有何廣告不實，更遑論所謂之詐欺行為。
⑵另系爭房屋預定買賣契約書第2 條固載有「1354及1386
地號為第一種住宅區用地」之記載，惟其後緊接「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。」之記載，並以較黑較粗字體顯示，是被告理銘公司既已緊接表明系爭房屋用途為「策略性產業辦公室」，自難認被告理銘公司就此部分其有何不實之處。
⑶又系爭房屋預定買賣契約書之附件三「建材設備」中關
於內牆地面之地坪及壁面裝修材部分，雖標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」、「洗衣機專用水龍頭、插座」、「固定式曬衣架」、「廚具設備（排油煙機、烘碗機、拉籃、刀叉籃）」等字樣，且附件十七「冷氣主機配置示意圖」中各戶均標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「主臥室」、「廚房」等字樣，而可認被告理銘公司係將系爭房屋定位為「住宅」用途使用，而與系爭房屋預定買賣契約書第2 條記載：「....除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室....」等語有所不符；另系爭第一次買賣約書內確實未載明系爭房屋使用面積受有何限制，均有系爭房屋預定買賣契約書在卷足憑。惟系爭第一次買賣契約書係被告吳坤宗與被告理銘公司、楊玉輝間所簽訂之契約資料，縱有不實或未載明系爭房屋使用面積受有何限制，亦與原告無涉；且原告已自承於簽立系爭協議書時，被告吳坤宗有將系爭第一次買賣契約書交其閱覽，其並已閱覽該契約書之內容及附件，此觀原告於本院100 年2 月10日言詞辯論時所述：「（問：原證一之附件是何時看到？）是原證三簽訂後交給我契約書我才看到，被告吳坤宗交給我時沒有看到，簽原證二契約書時當天我只看到原證一契約書之封面，上面就有記載買方是被告吳坤宗；（問：
在與理銘換約時，是否也只看封面？）我有看內容，也有看附件，我並沒有全部看完，只有看附件孝親屋、臥室等，買賣契約書第一頁買賣標的金額等都有核對，另外就翻到附件；（問：為何與被告吳坤宗已經簽約並已付款，但未看原證一契約書，換約時才看契約書？）當時我有簽證物二我認為權利已有保障；（問：為何看到原證一契約書第二條有以黑字寫這是策略性辦公室你還要換約？）我主要是核對標的及金額，然後才翻到附件，因為我認為昌益是間大公司，只是制式化合約，我買一品大觀第一戶是我自己要住，第二戶是我弟弟要住，同時我姐姐住在頭份，但在新竹工作，打算換屋，要賣頭份房子到新竹買屋，錢是姐姐付的，因為他們要處理房子及貸款需要時間，所以用我名義買，等到交屋前再來換約即可，被告針對一品大觀及丹麥一直強調是否自住或投資這不是重點。」等語即知，而系爭房屋預定買賣契約書第2條 既明確記載：「....除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室....」等語，應可認原告於簽立系爭協議書時已知該契約書第2 條之記載與附件及系爭廣告刊物之標示有出入，並應知所購入之房屋用途為僅策略性產業辦公室，故亦難認被告理公司或楊玉輝有何隱瞞之處。況依證人即受被告吳坤宗委託買賣系爭房屋之代理人彭碧妮於100 年9 月29日言詞辯論時所證：「（問：被告吳坤宗買房子是否當住宅使用？）是；（問：被告吳坤宗買房屋時是否你代理去買的？）是；（問：你有無告訴他房子是辦公室使用？）我有跟他說，並且說會影響到貸款問題，但因為要自己住，所以沒有差。」等語觀之，可知被告吳坤宗購入之初即知系爭房屋僅可做策略性產業辦公室使用，但因其係欲自行居住，而認並無影響，故被告理銘公司或楊玉輝亦未對被告吳坤宗有所隱瞞；是原告其後雖與被告三人簽立系爭協議書而承擔系爭第一次買賣契約之債權、債務及其他附隨之權利義務，然被告吳坤宗既未受詐欺，且系爭第一次買賣契約書復為被告吳坤宗所提出，另被告理銘公司或楊玉輝對原告又未有直接銷售行為（見不爭執事項第五項），準此，實難認被告理銘公司或楊玉輝對原告有何詐欺行為可言。
（四）綜上，既無從認定被告理銘公司或楊玉輝對原告有何詐欺行為，則原告主張以律師函向被告理銘公司、楊玉輝為撤銷受詐欺之意思表示，即屬無據。退一步言，縱認原告受有被告理銘公司、楊玉輝之詐欺，然其可得撤銷者，應為系爭協議書，而非系爭第一次買賣契約書，蓋原告並非系爭第一次買賣契約之當事人；又原告雖於事後承擔該契約，然被告吳坤宗與被告理銘公司、楊玉輝簽立該契約時並未受詐欺，已如前述，故原告主張以律師函向被告理銘公司、楊玉輝就系爭第一次買賣契約為撤銷受詐欺之意思表示，亦屬無據。
（五）從而，被告理銘公司、楊玉輝基於系爭協議、系爭第一次買賣契約之法律關係，自原告處分別收取11萬元、35萬元價款，係有法律上之原因，原告依不當得利之法律關係，請求被告理銘公司、楊玉輝各自返還所收取之前揭價款，即無理由，應予駁回。
二、原告在原證五律師函內，是否有向被告吳坤宗表示受其詐欺而簽訂系爭第二次買賣契約書，並為撤銷系爭第二次買賣契約之意思表示？原告撤銷受詐欺之意思表示後，依不當得利請求權，請求被告吳宗坤給付127 萬元，是否有理由？
（一）雖原告主張其業已以原證五之律師函對被告吳坤宗為撤銷「契約」之意思表示，並稱依該律師函所載：「98年2 月
6 日經新竹市政府以電子公文函覆本人後始發現，系爭土地無法作一般住宅區使用，使用面積多有限制，不符系爭房屋，土地預定買賣契約簽訂本旨；然查，台端等人從未告知本人上情」、「請於本律師函到七日內盡速與張績寶律師聯絡，商談吳坤宗先生應返還應收取價金....」等語觀之，可認原告已對被告吳坤宗為撤銷契約並請求返還價金之意思表示云云。查姑不論原告主張撤銷之「契約」究係指系爭第一次買賣契約（見本院卷一第六頁、第二四０頁），或係指系爭第二次買賣契約與系爭協議（見本院卷一第一六三頁背面），或僅指系爭第二次買賣契約，經本院細釋該律師函（見本院卷一第五二頁背面至第五三頁正面）所載全部文字，雖有如前之記載，惟並無支字片語表示要撤銷其與被告吳坤宗間之任何契約，而前揭記載亦不足為認定其有撤銷何契約之意思表示，故原告稱已以原證五律師函對被告吳坤宗表示撤銷契約之意思表示云云，與事實不符，委無可採。
（二）準此，被告吳坤宗基於系爭第二次買賣契約之法律關係，自原告處收取127 萬元價款，係屬有法律上之原因，原告依不當得利之法律關係，請求被告吳坤宗返還所收取之前揭價款，即無理由，應予駁回。
三、系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」表及「物件個案調查」表資料，是否為被告吳坤宗所製作？被告吳坤宗是否有利用上開「產權調查」表及「物件個案調查」表資料，且明知被告理銘公司有廣告不實情形，卻隱匿該情而詐欺原告與其簽訂系爭第二次買賣契約之情形？被告吳坤宗是否有對原告構成侵權行為？又原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告吳坤宗給付127 萬元，是否有理由？
（一）查系爭第二次買賣契約書所附之「產權調查」及「物件個案調查」資料，均為訴外人夢想家公司、與其員工古枏倫所勾選並製作等情，業據訴外人夢想家公司、古枏倫於99年6 月7 日民事答辯㈠兼爭點整理狀（見本院卷一第一二七頁以下）中所自承，並據證人古枏倫於100 年9 月29日言詞辯論時證述在卷，是前揭「產權調查」及「物件個案調查」並非被告吳坤宗所製作已明，原告陳稱該等調查表係告吳坤宗所勾選製作云云，尚無理由。
（二）次查，該等調查資料上除有「吳坤宗」印文外，亦有「李明珊」印文，經觀之二方印文，均係位於各頁之中間處，且均僅呈現一半，依習慣應可認該等印文係屬騎縫章性質，而此亦為兩造所自承，並均稱印文係訴外人夢想家公司所請代書所蓋等語，準此，是否即可以該等調查資料上有被告吳坤宗之印文，而認被告吳宗坤對該等調查資料有所主張，即非無疑？又該等調查資料雖係附於系爭第二次買賣契約書之後，有系爭第二次買賣契約書附卷可參，且其中之「產權調查」中關於系爭房地之土地使用管制內容勾選為「住宅區」，另「物件個案調查」中關於物件用途勾選為「住家」，亦為被告吳坤宗所不爭執（見不爭執事項第三項），然該等調查資料既非被告吳坤宗所勾選或製作，已如前述，且原告亦不爭執係訴外人夢想家公司所請代書逕附入系爭第二次買賣契約書之後，則此不利益即不應歸於被告吳坤宗，並進而認其應對此負責。
（三）再查，雖原告陳稱系爭第一次買賣契約書係原告與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約書後，被告吳坤宗始將之交原告觀看，且只有看封面，上面記載買方是被告吳坤宗云云，然為被告吳坤宗所否認，並辯稱其自始即有交出系爭第一次買賣契約書供原告及其仲介審閱等語。本院認倘原告於與被告吳坤宗簽約前未看過系爭第一次買賣契約書，又如何確信被告吳坤宗為合法當事人而有權轉讓合約之權利義務？又原告若僅看過系爭第一次買賣契約書封面，又如何得知系爭房地之坐落及面積等標示而得與被告吳坤宗議價？是原告陳稱與被告吳坤宗簽約前未曾看過系爭第一次買賣契約書，且事後亦僅看過封面云云，不符常理，委不足採，應認被告吳坤宗辯稱簽約前已將系爭第一次買賣契約書交予原告審閱等語，較可採信。
（四）復查，有關被告吳坤宗所出售之車位部分，係載於系爭房屋預定買賣契約書第2 第2 款條，另系爭房屋之面積及認定標準，則係載於系爭房屋預定買賣契約書第3 條，而系爭房屋預定買賣契約書第2 條第1 款已明白記載：「....除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室....」等字樣，並以較黑較粗字體顯示，則原告於審閱系爭第一次買賣契約書時，應不難發現此重要之點（即爭房屋預定買賣契約書第2 條第
1 款），而可認原告於與被告吳坤宗簽約前已知悉系爭房屋並非純供住宅使用，從而，即難認被告吳坤宗有何隱匿之情，並進而認被告吳坤宗有施用詐欺而構成侵權行為。
（五）末查，原告另主張被告吳坤宗之代理人彭碧妮在與原告簽訂系爭第二次買賣契約時，曾交付系爭廣告刊物，其中「建材設備」欄內，標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」等，顯係將系爭房屋定位為「住宅」之用途云云，惟被告吳坤宗否認該廣告刊物係其所交付，另原告所舉證人吳古枏倫於本院100 年9 月29日言詞辯論亦證稱：「（問：簽約時被告吳坤宗是否有交付本件銷售廣告書？）我不知道是否由被告吳坤宗或其代理人交付的我不清楚，簽約後賣方仲介經紀人有交精裝本給我，我再拿給原告。」、「（問：葉子「榆」在簽約後多久將精裝本交給你？）是簽約同一天，原告要離開簽約場所之前；（問：交付給原告的時間是否在簽約之後？）是。」等語，此外原告復未再就系爭廣告刊物係被告吳坤宗所交付舉證以實其說，即難認其陳稱系爭廣告刊物係被告吳坤宗交付等情為真；況依證人古枏倫前揭所證，可知原告係於與被告吳坤宗簽約後，始取得系爭廣告刊物，可認原告亦非受該廣告刊物內容之誤導始與被告吳坤宗簽訂系爭第二次買賣契約，從而，亦難認被告吳坤宗對原告有施用詐欺而構成侵權行為。
（六）從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告吳坤宗賠償127萬元，即無理由，應予駁回。
四、被告吳坤宗是否在與原告及被告理銘公司、楊玉輝共同簽訂系爭協議書後，即脫離其與原告間就系爭房地之買賣關係，致其與原告間之系爭第二次買賣關係因而消滅，並導致原告於本件不得再向被告吳坤宗為任何之請求？雖被告吳坤宗辯稱其與原告簽訂系爭第二次買賣契約後，便已脫離系爭房地之買賣關係，原告不得再向被告吳坤宗主張解除系爭第二次買賣契約云云。惟本院認系爭協議書第六項既均已載明：「甲方（按：即被告吳坤宗）與丙方（按：即原告李明珊）之債權債務關係，由甲、丙方自行解決，與乙方（按：即被告理銘公司、楊玉輝）無關。」等語，可認被告吳坤宗縱將系爭第一次買賣契約之債權、債務及其他附隨之權利義務移轉予原告，然其與原告間之系爭第二次買賣契約關係並不會因而消滅，故原告與被告吳坤宗間若就系爭房地買賣產生履約上之爭議，雙方仍非不得執系爭第二次買賣契約以主張權利，是被告吳坤宗此部分所辯，應無理由。
五、原告主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反系爭第一次買賣契約及系爭第二次買賣契約之契約本旨，而有給付不能之情形，爰依民法第226 條、第256 條之規定，以起訴狀繕本之送達向被告三人為解除上開契約之意思表示，並依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告理銘公司給付11萬元、被告楊玉輝給付35萬元、被告吳坤宗給付127 萬元，有無理由？
（一）就原告主張對被告吳坤宗解除契約部分：
1.雖原告主張被告吳坤宗於與原告簽訂之系爭第二次買賣契約書中記載系爭建物係位於住宅區內之住家，....，惟依相關法令規定，系爭....建物不能作為合法住宅使用等語（見100 年2 月23日民事準備續㈡狀），故被告吳坤宗有給付不能情形，原告併以起訴狀繕本送達作為向被告吳坤宗解除買賣契約之意思表示，並請求返還已繳價金云云。
2.惟查，雙方於系爭第二次買賣契約書中並未就系爭房屋係供何用途使用為特別約定，亦未有「系爭建物係位於住宅區之住家」之記載，此觀系爭第二次買賣契約書即明；且原告於簽訂系爭第二次買賣契約前，已知悉系爭房屋並非純供住宅使用，亦經本院認定如前，本院以為雙方間既未就系爭房屋約定限於供純住宅使用，即難認被告吳坤宗有原告所指之給付不能情形。
3.再者，系爭房屋領有建造執造（附於系爭房屋預定買賣契約書附件一），且原告亦未主張有無法依約定面積辦理移轉產權登記之情形，客觀上應無給付不能之情事。況系爭房屋之法令用途為何，是否符合都市計畫法之使用，亦應屬買賣標的物是否有符合契約預定效用之瑕疵問題，亦非屬給付不能。
4.綜上，被告吳坤宗就債之履行既未有給付不能之情事，不論原告係主張解除系爭第一次買賣契約（見本院卷一第一０頁、第一七八頁、第二八五頁），或係主張解除系爭第二次買賣契約與系爭協議（見本院卷一第一六五頁），或僅係主張解除系爭第二次買賣契約（見本院卷一第一六三頁背面），均無理由。從而，原告依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告吳坤宗返還127 萬元，即屬無據。
（二）就原告主張對被告理公司、楊玉輝解除契約部分：
1.原告雖以其曾多次至銷售中心洽詢，並於事後與被告理銘公司、楊玉輝簽訂系爭協議書，故被告理銘公司、楊玉輝不論係直接銷售或間接銷售，均應負出賣人責任（見99年
7 月22日民事準備狀）；且被告理銘公司、楊玉輝於推案時，於廣告文宣及樣品屋中，均顯示其所出售之「丹麥」建案可供住宅使用，惟依相關法令規定，系爭....建物不能作為合法住宅使用（見100 年2 月23日民事準備續㈡狀），被告理公司、楊玉輝有給付不能情形，原告併以起訴狀繕本送達作為向被告理公司、楊玉輝解除系爭第一次買賣契約之意思表示，並請求返還已繳價金云云。
2.查被告理銘公司、楊玉輝二人對原告並無任何直接銷售之行為，為兩造所不爭執（見不爭執事項第五項），則原告陳稱被告理公司、楊玉輝對原告有直接銷售行為，即不足採。
3.雖原告陳稱曾多次至銷售中心洽詢，事後並與被告理銘公司、楊玉輝簽訂系爭協議書；且被告理銘公司、楊玉輝於推案時，於廣告文宣及樣品屋中，均顯示其所出售之「丹麥」建案可供住宅使用，惟依相關法令規定，系爭房屋不能作為合法住宅使用，故被告理公司、楊玉輝對原告有間接銷售行為，而應負出賣人責任云云。惟系爭廣告資料、系爭網路樣品屋照片、系爭廣告刊物，均非出自被告理銘公司或楊玉輝，而無從執之以認定被告理銘公司、楊玉輝有何廣告不實行為，已經本院認定如前，參以被告理銘公司、楊玉輝亦否認曾與原告約定系爭房屋可作為合法住宅使用，故縱認渠等有原告所指之間接銷售行為，亦無其指之給付不能情事。
4.再者，系爭房屋領有建造執造，且原告亦未主張有無法依約定面積辦理移轉產權登記之情形，客觀上應無給付不能之情事。況系爭房屋之法令用途為何，是否符合都市計畫法之使用，亦應屬買賣標的物是否有符合契約預定效用之瑕疵問題，亦非屬給付不能。
5.退一步言，縱認被告理銘公司、楊玉輝有給付不能之情事，然原告可得解除者，應為系爭協議書，而非系爭第一次買賣契約書，蓋原告並非系爭第一次買賣契約之當事人；又原告雖於事後承擔該契約，然被告吳坤宗與被告被告理銘公司、楊玉輝間就系爭房地買賣並無給付不能之情事，已如前述，故其主張以起訴狀繕本送達被告理銘公司、楊玉輝就系爭第一次買賣契約為解除之意思表示，亦無理由。
6.綜上，被告理銘公司、楊玉輝亦無原告所指之給付不能情事，且原告亦非系爭第一次買賣契約之當事人，另被告被告理銘公司、楊玉輝對被告吳坤宗亦無給付不能之情事。從而，原告對被告理銘公司、楊玉輝解除系爭第一次買賣契約，並依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告理銘公司、楊玉輝分返還11萬元、35萬元，即屬無據。
六、被告理銘公司、楊玉輝銷售系爭房地時，是否有廣告不實情形，違反公平交易法第21條、第31條或消費者保護法第22條規定之情事？原告依據民法第184 條第2 項之規定，請求被告理銘公司及楊玉輝賠償173 萬元，有無理由？又原告主張依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，另請求被告理銘公司應賠償原告所受損失二倍計算之懲罰賠償金34
6 萬元，有無理由？其請求之金額是否過高而應予酌減？原告認被告理銘公司、楊玉輝涉有廣告不實部分，無非係以其所提出之廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物等之內容有使人誤認系爭房地可供住宅使用為其論據，惟系爭廣告資料、系爭網路樣品屋照片、系爭廣告刊物既無法認定係出自被告理銘公司或楊玉輝，均已如前述，即無法執此認定被告理銘公司、楊玉輝有何廣告不實，既無廣告不實，即無違反原告所指之公平交易法第21條、第31條 或消費者保護法第22條之可能，從而，原告主張被告理銘公司、楊玉輝有違反保護他人法令之行為，而依民法第184 第2 項之規定，請求被告理銘公司、楊玉輝173 萬元，及併依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，請求被告理銘公司賠償其所受損失二倍計算之懲罰賠償金346 萬元，均無理由。
七、綜上，原告基於不當得利、契約、侵權行為之法律關係，及公平交易法、消費者保護法之規定等，請求被告等給付如聲明所示之金額及法定遲延，即無理由，應予駁回。而原告之訴既經本院駁回，其所為假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事庭 法 官 張百見以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 黃詩傑